Likestillings- og diskrimineringsombudet har kommet frem til at Lampehuset AS handlet i strid med likestillingsloven § 3 ved sin manglende tilrettelegging for A i arbeidsforholdet.

Likestillings- og diskrimineringsombudets uttalelse kan bringes inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Fristen er tre uker fra dette brevet er mottatt, se vedlagte orientering.

Saksnummer: 12/401
Lovgrunnlag: likestillingsloven § 3
Dato for uttalelse: 1. oktober 2012

•  Ombudets uttalelse i PDF-format

Ombudets uttalelse

Sakens bakgrunn

Fremstillingen av sakens bakgrunn bygger på partenes skriftlige redegjørelser til ombudet.

A ble ansatt hos Lampehuset AS i X i april 2011. Hun fikk da en fast 50-70 % stilling. Hun ble så tilbudt et 70-100 % vikariat på avdeling Y, og begynte der i oktober 2011. Vikariatet varer til 28. februar 2013. A ble gravid i begynnelsen av november. A var 100 % sykemeldt på grunn av graviditeten deler av november og i desember. I januar var hun 50 % sykemeldt.

I begynnelsen av februar 2012 sendte NAV brev til arbeidsgiver og A om manglende rapportering av sykemeldt arbeidstaker med forhåndsvarsel om sanksjon. Det ble deretter avtalt dialogmøte 1, og dette ble avholdt på legekontoret 17. februar med lege, A og arbeidsgiver til stede. A ble sykemeldt 100 % etter møtet.

Lampehuset lyste ut vikariatet A hadde 10. februar 2012. Stillingen ble lyst ut som 50-70 % stilling i ca. ett år.

Partenes syn på saken

A:

A hevder at hun ble forskjellsbehandlet på grunn av sin graviditet i form av manglende tilrettelegging i sitt arbeidsforhold hos Lampehuset. Hun skriver at arbeidsgiver endret sin holdning etter at hun fortalte om graviditeten, og at arbeidsgiver kom med spydige kommentarer.

Hun fortalte at hun hadde behov for tilrettelegging for å kunne være i jobb så lenge som mulig før permisjonen. A ba om å få jobbe de vaktene der det er to på jobb. Hun viser til at hun ikke fikk 10-16 vakter i februar måned, der neste person har vakt fra 12-20. A fikk i stedet vakter fra 10-12 (13).

A satte seg også på en stol bak disken for å hvile litt de gangene hun ble svimmel. Onsdag 8. februar fikk hun beskjed av butikksjefen om at man ikke kunne sitte på jobb, og butikksjefen fjernet stolen. Butikksjefen har også varslet skriftlige advarsler for sitting. Til støtte for sine påstander om manglende tilrettelegging viser A til vedlagte erklæringer fra lege og jordmor, samt referat etter dialogmøte.

A mener det er rart at det er regionsjefen som svarer på ombudets spørsmål ettersom hun ikke har vært til stede ved de aktuelle episodene utenom en telefonsamtale. A viser videre til at hun i samtalen med regionsjefen opplevde det som at butikksjefen hadde sagt at A ikke gjorde jobben sin.

A presiserer at hun ikke er syk, men gravid med vanlige moderate svangerskapsplager. Hun er innvilget svangerskapspenger som gis til friske gravide. A viser avslutningsvis til at arbeidsgivers manglende tilrettelegging har medført at hun må være 100 % sykemeldt. Hun går dermed glipp av arbeidserfaring og ansiennitet.

Lampehuset:

Lampehuset avviser As påstander om manglende tilrettelegging. I Lampehuset er det nesten bare kvinner som jobber, og Lampehuset har hatt og skal ha mange gravide kollegaer å forholde seg til. Lampehuset tilrettelegger for enhver sykdom (ikke bare graviditet) ut ifra den enkelte butikks mulighet.

Når det gjelder utlyst stilling på Finn.no ble dette gjort for at Lampehuset kunne bruke god tid på å finne en som kunne overta As engasjementkontrakt. A hadde vært sykemeldt siden 14. november, og denne personen skulle jobbe når A var sykemeldt og overta stillingen når A gikk ut i permisjon.

Lampehuset viser videre til at det er opp til lege å avgjøre om A kan jobbe alene eller ikke. Arbeidsplassen er en butikk der kunder kommer innom og skal ha hjelp. Når man er alene på jobb, er det derfor vanskelig å sette seg ned på grunn av svimmelhet. Når A jobber sammen med andre, er det klart hun kan sette seg ned noen minutter hvis hun er svimmel, og slippe tunge løft.

Lampehuset har da anbefalt henne å sette seg på lageret eller på kafeen ved siden av, da det er upraktisk med en stol i kasseområdet. Lampehuset bemerker også at det er stor forskjell på å sette seg ned noen minutter og å sitte mellom hver kundebehandling.

Lampehuset viser til at butikksjefen på Y nok formulerte seg litt upresist til legen på dialogmøte. NAVs nye oppfølgingsrutine i forbindelse med sykemelding og rapportering kom i sommer, og har vært en tilvenningsprosess både for Lampehuset og NAV. Dette var første dialogmøte butikksjefen avholdt. I ettertid ser Lampehuset at hun kunne vært tydeligere på hvilke tilretteleggingsmuligheter Lampehuset har.

Lampehuset er en veldig liten butikk med en omsetning som tilsier at det ikke er mulig å gå to på jobb til enhver tid. Den tiden A er alene på jobb må hun utføre de arbeidsoppgavene hun skal, slik at dette ikke går utover kundene eller medfører for stor belastning på andre ansatte.

Arbeidsgiver har utarbeidet tre timelister for februar måned. Den ene skrevet hvis A var 100 % friskmeldt, den andre hvis A var 70 % sykemeldt, og den tredje er revidert utfra at A ble 100 % sykemeldt fra 15. februar.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med likestillingsloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1.

Likestillingsloven

Likestillingsloven § 3 forbyr direkte og indirekte forskjellsbehandling av kvinner og menn.

Med direkte forskjellsbehandling menes handlinger som stiller kvinner og menn ulikt fordi de er av forskjellig kjønn, eller setter en kvinne i en dårligere stilling enn hun ellers ville ha vært på grunn av graviditet eller fødsel, eller setter en kvinne eller mann i en dårligere stilling enn vedkommende ellers ville ha vært på grunn av utnyttelse av permisjonsrettigheter som er forbeholdt det ene kjønn, jf. likestillingsloven § 3 annet ledd nr. 2. Ulovfestete saklighetsprinsipper åpner for unntak fra forbudet, men det er svært begrenset adgang til dette, jf. ot.prp (1977-1978) side 10 og ot.prp. nr 77 (2000-2001) side 27. Vernet mot graviditetsdiskriminering i arbeidslivet er tilnærmet absolutt.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende kjønnsnøytral handling som faktisk virker slik at det ene kjønn stilles dårligere enn det annet. I særlige tilfeller er indirekte forskjellsbehandling likevel tillatt dersom handlingen har et saklig formål uavhengig av kjønn, og det middel som er valgt er egnet, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende i forhold til formålet.

Forbudet mot forskjellsbehandling omfatter alle typer handlinger som er avgjørende for noens rettsstilling. Unnlatelser likestilles med handlinger, jf. ot.prp. nr. 77 (2000-2001) side 27.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. likestillingsloven § 16.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Likestillingsloven § 1a annet ledd pålegger arbeidsgivere å arbeide aktivt, målrettet og planmessig for likestilling mellom kjønnene innenfor sin virksomhet.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om Lampehuset unnlot å tilrettelegge for A i arbeidsforholdet hos Lampehuset avd. Y i strid med likestillingsloven.

Likestillingsloven har ingen eksplisitt bestemmelse som pålegger arbeidsgivere å tilrettelegge arbeidstid eller arbeidsoppgaver for gravide arbeidstakere.

Arbeidsmiljøloven § 4-1 regulerer generelle krav til arbeidstakeres arbeidsmiljø, og § 4-2 regulerer krav til tilrettelegging for arbeidstakere. Denne tilretteleggingsplikten gjelder for alle arbeidstakere, også gravide. Disse bestemmelsene innebærer ifølge NOU 2010:13, pkt. 11.2 at:

«… arbeidsmiljøet for gravide arbeidstakere skal være fullt forsvarlig og at arbeidets organisering, tilrettelegging, ledelse, arbeidstidsordninger, teknologi, lønnssystemer med videre skal være slik at arbeidstakerne ikke utsettes for uheldige psykiske eller fysiske belastninger. Lovens § 4 – 2 pålegger arbeidsgiver en generell plikt til å legge arbeidet til rette under hensyn til den enkelte gravide arbeidstakers arbeidsevne, kyndighet, alder og øvrige forutsetninger. Dette innebærer at arbeidsgiveren har plikt til å sørge for at en gravid arbeidstaker ikke blir utsatt for uheldige psykiske eller fysiske belastninger ved å sørge for nødvendig tilrettelegging, for eksempel av arbeidsoppgaver, arbeidsmengde eller arbeidsutstyr».

Disse bestemmelsene håndheves av Arbeidstilsynet, jf. arbeidsmiljøloven § 18-1. Det innebærer at ombudet ikke kan ta stilling til omfanget av en arbeidsgivers tilretteleggingsplikt, hvor langt den strekker seg og i hvilken grad konkrete tilretteleggingstiltak skal gjennomføres. I de tilfellene der det er fastslått et tilretteleggingsbehov og arbeidsgiver ikke har tilrettelagt eller vurdert muligheten for dette, kan ombudet imidlertid vurdere om diskriminering har skjedd.

Likestillingsloven § 3 forbyr forskjellsbehandling som stiller en kvinne dårligere enn andre på grunn av graviditet. I denne vurderingen likestilles unnlatelser med handlinger. En arbeidsgivers unnlatelse av å oppfylle sin tilretteleggingsplikt kan medføre at en kvinne stilles dårligere på grunn av graviditeten, noe som etter en konkret vurdering dermed kan være brudd på likestillingsloven.

Ombudet viser til at Norge har inkorporert Kvinnekonvensjonen (FNs internasjonale konvensjon av 18. desember 1979 om avskaffelse av alle former for diskriminering av kvinner). I konvensjonens fortale og flere artikler fremgår det at konvensjonen har fokus på beskyttelse av kvinners reproduktivitet. Kvinners behov for beskyttelse i forbindelse med graviditet fremgår blant annet av konvensjonens artikkel 11.

Denne saken gjelder tilrettelegging for en butikkmedarbeider. På grunn av svimmelhet har hun behov for tilrettelegging ved tildeling av vakter, samt adgang til sittepauser, og at hun slipper å klatre i stiger og utføre tunge løft. Behovet for tilrettelegging er dermed nært knyttet til selve graviditeten og fødselen, slik at vernet mot forskjellsbehandling her er sterkt.

Ombudet legger til grunn at dersom A ikke får slik tilrettelegging blir hun dårligere stilt enn andre arbeidstakere ved at hun ikke kan fortsette i jobben, jf. § 3. Ombudet viser her til fremlagt legeattest og tilretteleggingsskjema.

Spørsmålet blir da om det er grunn til å tro at Lampehuset ikke har tilrettelagt arbeidet for A med den konsekvens at hun måtte gå over på svangerskapspenger. Dersom ombudet finner at det er grunn til å tro at manglende tilrettelegging hadde betydning for at A måtte slutte i jobb, går bevisbyrden over på Lampehuset. Lampehuset må da sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd.

A viser til at hun etter kontroll hos jordmor i januar 2012 ga arbeidsgiver beskjed om at hun hadde behov for tilrettelegging for å kunne fortsette i jobb. På grunn av svimmelhet ønsket A å jobbe vaktene med to ansatte på jobb. Da kunne hun slippe å klatre i stiger etter lamper til kunder. A viser til at hun fikk beskjed fra arbeidsgiver om at hun ikke kunne velge hvilke tider hun skulle jobbe, og at det ikke var nødvendig med to på jobb om dagene. A viser til at hun ifølge kontrakten skal jobbe 112-160 timer i måneden.

A viser videre til at hun på grunn av svimmelhet satt seg ned på en stol noen minutter innimellom. Hun fikk imidlertid beskjed fra arbeidsgiver om at hun ikke kunne sitte når hun jobbet, og arbeidsgiver fjernet stolen hun satt på. Hun fikk heller ikke tillatelse til å sette seg på et lager.

Arbeidsgiver skriver i sin redegjørelse at det må være opp til lege å avgjøre om A kan jobbe alene eller ikke. Arbeidsoppgavene består blant annet i å hjelpe kunder, noe som gjør det vanskelig å sette seg i butikken eller på lageret når man er alene på jobb. Når A jobber sammen med andre er det klart hun kan sette seg noen minutter ved svimmelhet. Arbeidsgiver skriver at de har anbefalt henne å sitte på lageret eller på nabokafeen. Når det gjelder vakter skriver Lampehuset at de ikke har mulighet til å bemanne med to ansatte på hvert skift slik at A ikke er alene.

Ombudet konstaterer at partene er uenig om hva som er blitt sagt og gjort i forbindelse med tilrettelegging for A. Ombudet vil først se på spørsmålet om sittepauser, og deretter vakttildelingen.

Mulighet for sittepauser

Ombudet har mottatt kopi av skriftlige erklæringer fra både jordmor og lege om at A har behov for hvilepauser gjennom arbeidsdagen for å unngå full sykemelding. Ombudet forstår at jobben hos Lampehuset innebærer kundekontakt og at det må tas hensyn i den forbindelse. Jordmor i saken viser til at blodtrykksendringer er helt normale svangerskapsplager, og ombudet mener derfor arbeidsgiver må søke å tilrettelegge for dette. Støtte for dette finnes også i Arbeidstilsynets «veiledning om arbeidstakere som er gravide, nylig har født eller ammer». Her gis det en oversikt over forhold som det er sannsynlig at de fleste gravide arbeidstakere møter på. Under belastende arbeid og stående arbeid nevnes egnede muligheter til å sette seg som tiltak. Det vises også til forskrift om arbeidsplasser og arbeidslokaler § 34 som gir gravide rett til mulighet for å legge seg ned og hvile under egnede forhold.

Ombudet ser at partene er uenig om hvorvidt stolen A satt på ble fjernet av butikksjefen, og om A har fått tillatelse til å sitte på lager og kafe. Ombudet har imidlertid fått oversendt kopi av skjema om tilrettelegging/omplassering pga. graviditet datert 21. februar 2012. På skjemaet har jordmor skrevet at A på grunn av svimmelhet har behov for å sette seg ned litt. Arbeidsgiver har under spørsmålet Muligheter for nødvendig tilrettelegging/omplassering er vurdert krysset av på at dette ikke kan gjennomføres. Ombudet har også fått oversendt kopi av referat fra lege C datert 25. mars 2012. Det gjelder et møte som er holdt på legekontoret hvor arbeidsgiver og A var til stede. Legen skriver her at:

«Arbeidsgiveren mente at hun ikke har mulighet til å tilrettelegge for A, hun fikk ikke lov til å sitte eller hvile og måtte stå så lenge hun skulle jobbe… Arbeidsgiveren mente at det var regler i hennes butikk at ingen skulle få lov til å sitte under arbeidstiden, uansett om hun er gravid.»

Ombudet mener at arbeidsgivers kryssing på tilretteleggingsskjemaet og legen i referatet støtter A sin forklaring i saken. På bakgrunn av dette mener ombudet at er grunn til å tro at A ble fortalt at hun ikke kunne sitte mens hun var på jobb. Bevisbyrden går dermed over på arbeidsgiver, jf. likestillingsloven § 16.

Spørsmålet blir da om arbeidsgiver har sannsynliggjort at forskjellsbehandling likevel ikke har skjedd.

Arbeidsgiver har i sin redegjørelse til ombudet vist til at butikksjefen dessverre har formulert seg litt upresist til legen. De viser til at NAVs oppfølgingsrutine har vært en tilvenningsprosess, og at dette var første dialogmøte butikksjefen holdt. Arbeidsgiver ser i ettertid at butikksjefen kunne vært tydeligere i sin fremstilling av tilretteleggingsmuligheter, og at det som burde vært kommet frem var at A selvfølgelig kan sitte når det er flere på jobb og at det ikke er mulig å tilrettelegge slik at det er to på hver vakt.

Ombudet vil her kommentere at det ikke kreves diskriminerende hensikt for å handle i strid med loven. Arbeidsgiver skriver selv at de var i en tilvenningsprosess med nye rutiner fra NAV, og at butikksjefen ikke hadde erfaring med dette. Ombudet mener Lampehuset i sin redegjørelse ikke sannsynliggjør at A ble gitt mulighet for sittepauser. Ombudet finner ikke å kunne legge vekt på at arbeidsgiver i sin redegjørelse viser til at A ble gitt mulighet til å sitte på lager eller på nabokafeen. Det fremgår av klagen at A ikke har oppfattet dette, og det støttes også av referat fra møte på legekontor.

Arbeidsgiver har tvert imot gitt uttrykk for at A må stå når hun er på jobb som de andre og følge butikkens regler som de andre.

Erklæring fra lege og jordmor dokumenterer at A hadde behov for sittepauser. Ombudet mener sakens dokumenter viser at arbeidsgiver ikke har vurdert mulighetene for tilrettelegging i form av adgang til korte sittepauser ved behov. A ble sykemeldt og gikk senere over på svangerskapspenger. Ut fra dette legger ombudet til grunn at manglende tilrettelegging var en medvirkende årsak til sykemeldingen og overgang til svangerskapspenger. Som nevnt over mener ombudet at manglende tilrettelegging som får betydning for en gravid arbeidstakers arbeidsforhold på denne måten er et forhold som stiller arbeidstakeren dårligere enn andre på grunn av graviditet. Arbeidsgiver har dermed brutt likestillingsloven § 3 ved ikke å tilrettelegge for A med sittepauser.

Tildeling av vakter

A ønsket vakter der butikken er bemannet med to personer. Slik ombudet forstår det er det i hovedsak kl. 10-16 vakter, der neste person har kl. 12-20. A har forklart at de to første timene alene går fint da det er lite kunder. Tilrettelegging av vaktene vil gi bedre mulighet til korte sittepauser og gjøre at hun slipper å klatre i stiger og ta tunge løft ved svimmelhet.

Det fremgår av partenes redegjørelser at A var 100 % sykemeldt fra 14.november 2011- 31. desember 2011, og at hun var sykemeldt 50 % i januar 2012, 70 % i februar 2012 og 100 % sykemeldt fra 15. februar 2012. Ombudet ser her As kommentar om at sykemelding fra 13. februar senere er slettet fra NAV.

Ombudet ser av oversendte timelister at A har fått tildelt vakter både der hun er alene og der butikken er bemannet med to. Ombudet kan uansett ikke overprøve arbeidsgivers vurdering av hvilket behov det er for bemanning på hver vakt i butikken. Ettersom ombudet ikke håndhever omfanget av tilretteleggingsplikten, kan ombudet heller ikke vurdere hvor mange vakter som eventuelt skulle vært tilrettelagt. Det ombudet kan ta stilling til er om arbeidsgiver har vurdert muligheten for å tilrettelegge.

Ombudet har fått oversendt timelister for oktober, november, januar og februar. Det ser for ombudet ut til at A har jobbet ca. halvparten av vaktene hver måned i tidsrommet rundt kl. 10-16. Det ser ikke ut til at dette har endret seg slik at hun har fått flere av disse vaktene etter at hun i januar ga beskjed til arbeidsgiver om behov for slik tilrettelegging.

Arbeidsgiver har imidlertid vist til at butikksjefen ved utarbeidelse av timelistene må ta hensyn til blant annet timebudsjettet de får fra kjedekontoret, sesong, omsetning, åpningstid og andre ansattes arbeidsavtaler. Butikksjefen har hver måned skrevet en timeliste forutsatt at A er 100 % friskmeldt og en utfra den sykemeldingsprosenten A hadde datoen timelisten ble skrevet. Som eksempel har butikken sendt over timelister for februar 2012.

Arbeidsgiver har vist til hensyn som må ivaretas ved utarbeidelsen av timelistene, og ombudet har dermed ikke grunnlag for å si at arbeidsgiver ikke har vurdert muligheten for tilrettelegging av timer. Ombudet kan på denne bakgrunn ikke konstatere at arbeidsgiver handlet i strid med likestillingsloven ved tildeling av vakter, jf. det som er beskrevet over omkring ombudets kompetanse i tilretteleggingssaker.

Utlyst stilling

Ombudet vil videre kommentere As anførsel om at arbeidsgiver har lyst ut hennes stilling fordi de ikke ønsker henne der. Ombudet ser at stillingen ble lyst ut som butikkselger 50-70 % i et års engasjement. Søknadsfristen var 15. mars 2012. Arbeidsgiver har forklart at de på grunn av få ansatte blir sårbare ved langvarig sykdom. A hadde vært sykemeldt siden 14. november 2011, og stillingen ble utlyst for å finne en som kunne jobbe for A når hun var borte fra jobb, samt overta vikariatet når A går ut i foreldrepermisjon. Ombudet kan ikke se at det er noe som tyder på at stillingen er lyst ut av en annen årsak enn å sikre bemanningen til butikken.

Avslutningsvis vil ombudet kommentere at ombudet ikke kan se å ha fått tilbakemelding på vårt spørsmål til Lampehuset om hvilke rutiner som følges ved tilrettelegging for gravide. Ombudet mener arbeidsgivers redegjørelse viser at butikken er usikker på hvordan dette skal følges opp, og at ansatte kan ha liten erfaring med dette. Dette vises også gjennom purrebrev fra NAV til arbeidsgiver om manglende rapportering av sykemeldt ansatt. Ombudet vil derfor anbefale Lampehuset å utforme retningslinjer for tilrettelegging for
gravide i samarbeid med fagmyndighet som for eksempel helsetjeneste, NAV eller Arbeidstilsynet, og at disse retningslinjene gjøres kjent for butikksjefer og andre med personalansvar på hver avdeling.

Ombudet vil dessuten vise til arbeidsgivers aktivitetsplikt etter likestillingsloven § 1a annet ledd. Aktivitetsplikten tilsier at arbeidsgiver må vurdere muligheten for best mulig tilrettelegging i disse tilfellene. Det er viktig at den gravide bevarer tilknytning til arbeidslivet, og at hun får muligheten til å opparbeidet seg de rettigheter og den erfaring som følger med et arbeidsforhold. Dette kan også sikre en lettere tilbakekomst til arbeidslivet etter foreldrepermisjon.

Konklusjon

Lampehuset AS handlet i strid med likestillingsloven § 3 da A ikke fikk mulighet til kortere sittepauser i løpet av sine vakter. Lampehuset AS har ikke handlet i strid med likestillingsloven § 3 ved selve tildelingen av vaktene.

***

Ombudet ser positivt på at Lampehuset i sin redegjørelse 30. mai 2012 ønsker A velkommen tilbake i jobb, og at de kan tilrettelegge slik at hun unngår de tyngste løftene og at hun kan sette seg ned på lager/kontor hvis hun blir svimmel eller må hvile.

Likestillings- og diskrimineringsombudet har ikke kompetanse til å ilegge erstatnings- og/eller oppreisningsansvar. Spørsmål om erstatning og/eller oppreisning avgjøres av domstolene, jf. likestillingsloven § 9, jf. § 17.

Ombudet vil likevel oppfordre partene til å komme frem til en minnelig løsning i saken. Vi ber om tilbakemelding innen 24. oktober 2012 om hvordan Lampehuset foreslår å løse saken, dersom Lampehuset velger ikke å bringe saken inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda.

Oslo, 01.10.2012

Sunniva Ørstavik
likestillings- og diskrimineringsombud