16/1157 Høringssvar: Forslag til ny lov om statens ansatte

Likestillings- og diskrimineringsombudet viser til Kommunal- og moderniseringsdepartementets høringsbrev av 1. april 2016 vedrørende forslag til ny lov om statens ansatte.

Ombudet har som mandat å arbeide for likestilling og mot diskriminering på grunnlag av kjønn, etnisitet, religion, alder, seksuell orientering og nedsatt funksjonsevne, og håndhever diskrimineringslovene på disse områdene.

Ombudet har også tilsynsansvar med at norsk rett og forvaltningspraksis samsvarer med de forpliktelsene Norge har etter FNs rasediskrimineringkonvensjon (CERD), FNs kvinnediskrimineringskonvensjon og FNs konvensjon for rettigheter til personer med nedsatt funksjoneevne (CRPD).


Likestillings- og diskrimineringsombudet kommenterer på utvalgte temaer i departementets høringsnotat. Etter vår vurdering er det først og fremst følgende temaer som berører likestillings- og diskrimineringsfaglige problemstillinger:

  • Kvalifikasjonsprinsippet
  • Ansettelsesordningen i staten
  • Midlertidig ansettelse
  • Fortrinnsrett for deltidsansatte
  • Saksbehandlingsregel i tjenestemannsloven som gir ombudet mulighet til å vurdere om det er i ferd med å skje ansettelse i strid med likestillingsloven

I tillegg til dette vil ombudet påpeke at ny og moderne språkdrakt vil gjøre loven enklere å forstå og praktisere. Det er ofte personer uten juridisk utdanning som bruker loven i sitt arbeid, som for eksempel ledere, personalmedarbeidere og tillitsvalgte. Språklig modernisering vil derfor øke sannsynligheten for likebehandling på tvers i staten. På samme måte vil statens ansatte også kunne få økt forståelse for innholdet i loven, og dermed kunne ivareta sine rettigheter på en bedre måte. Ombudet støtter forslaget til kjønnsnøytral betegnelse på ansatte i staten.

Om rekruttering

Ombudet har et særlig satsningsområdet som gjelder likestilt rekruttering. Å sørge for en likestilt vei inn i arbeidslivet er et helt sentralt virkemiddel for å sikre like muligheter i arbeidslivet. Ombudets synspunkt er at god rekruttering, hvor det settes saklige kvalifikasjonskrav til en stilling og hvor den kandidat ansettes som best fyller disse kravene, uten hensyn til trekk ved kandidaten som ikke har noe med utførelsen av arbeidet å gjøre, også er likestilt rekruttering. Gode formelle prosesser og rutinebeskrivelser vil motvirke automatiske tendenser til å ansette den som likner en selv.

Gjennom lov om statens ansatte har staten en mulighet til å legge noen rammer for hvordan statlige virksomheter driver sin rekruttering. Ombudet mener det er behov for tydelige krav til statlige virksomheter når det gjelder alle faser i en rekrutteringsprosess, fra jobbanalyse, utlysning av stillingen, utvelgelse av kandidater, og måling av kandidaters kvalifikasjoner til endelig innstilling og ansettelse. Ombudet tar ikke stilling til om lov om statens ansatte og forskrift til lov er riktig sted for å plassere slike krav. Imidlertid vil ombudet påpeke at staten her har muligheter til å legge rammene for god, likestilt rekruttering.

Forslagene som gjelder kvalifikasjonsprinsippet og ansettelsesordningen i staten er direkte relevant for rekrutteringspraksis i staten. Ombudet støtter i det store og det hele departementets forslag på disse punktene, men mener at departementet bør gjøre en grundigere utredning av hvordan de ulike forslagene fungerer og utrede behovet for en samlet gjennomgang av statlig rekrutteringspraksis og behovet for samlede tiltak for å sikre en god og likestilt rekruttering til statlige virksomheter.

Kvalifikasjonsprinsippet

Ombudet støtter en lovfesting av kvalifikasjonsprinsippet. Ombudet mener at det å ansette den best kvalifiserte til en stilling, uten hensyn til trekk ved kandidaten som ikke har noe med utførelsen av arbeidet å gjøre, er god og likestilt rekruttering. Adgangen til unntak fra kvalifikasjonsprinsippet bør være snever. Ombudet støtter derfor departementet i å fjerne den generelle adgangen til å fastsette unntak fra offentlig utlysning i personalreglementet.

I omtalen av § 9 i forskrift til tjenestemannsloven sier departementet at bestemmelsen gir hjemmel for moderat kvotering av søkere som oppgir å være funksjonshemmet/yrkeshemmet. Ombudet påpeker at bestemmelsen, slik den er utformet i dag, eksplisitt åpner for å ansette slik søker, selv om det finnes søkere som er bedre kvalifisert. Dette vil være radikal kvotering.

Ombudet mener at denne bestemmelsen bør videreføres, både med tanke på plikt til å kalle inn minst én kvalifisert søker med nedsatt funksjonsevne til intervju og mulighet for radikal kvotering av kandidat med nedsatt funksjonsevne. Etter ombudets mening, bør bestemmelsen oppdateres, slik at den blir i samsvar med begrepsbruk i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Ombudet mener at vilkårene for å være funksjonshemmet/ yrkeshemmet kan utelates fra bestemmelsen og at vilkåret om at søker er eller blir uten arbeid også kan sløyfes.

Ombudet mener videre at bestemmelsen om å kalle inn minst en kvalifisert søker, kan utvides til å gjelde søkere som oppgir å ha innvandrerbakgrunn fra landgruppe 2. Det er dokumentert at selv et utenlandskklingende navn alene reduserer muligheten for å bli kalt inn på jobbintervju. (*1).

Tiltaket om plikt til å kalle inn til jobbintervju, kan virke bevisstgjørende for arbeidsgiver og kan gi intervjutrening for søkere som ellers hadde hatt dårligere sjanse for å kommet på intervju. Det kan dessuten gi søkere en mulighet til å vise frem sin kompetanse.

Ombudet vil understreke at det ikke er tilstrekkelig med slike enkeltstående tiltak, som for eksempel å kalle inn kandidater fra bestemte grupper til jobbintervju. Ombudet mener at departementet bør gjennomføre en helhetlig utredning av hvilke tiltak som effektivt kan bedre mulighetene for grupper som har dårligere muligheter på arbeidsmarkedet.

(*1 Midtbøen, Arnfinn H. & Jon Rogstad (2012): «Diskrimineringens omfang og årsaker», Oslo: Institutt for samfunnsforskning).

Ansettelsesordningen i staten

Ombudet mener på generelt grunnlag at det er bra at flere personer er involvert i en ansettelsesprosess. Det vil være mindre spillerom for fordommer og stereotypier dersom flere ulike personer vurderer kandidater i en ansettelsesprosess. Hvis disse personene i tillegg representerer et mangfold av egenskaper og bakgrunner, som for eksempel kjønn, etnisitet, nedsatt funksjonsevne og alder, kan dette øke sannsynligheten for at flere ulike kandidater vil ses på som aktuelle for jobben. Totrinnsbehandlingen og innstillingsordningen er gode virkemidler for å oppnå nettopp dette, men vil ikke i seg selv være tilstrekkelig for å sikre god og likestilt rekruttering.

Midlertidige ansettelser og risikoen for diskriminering

Departementet foreslår innstramminger i bruken av midlertidighet. Likevel er det fremdeles en utstrakt mulighet til å ansette arbeidstakere midlertidig i staten. Dette øker risikoen for at arbeidssøkere og arbeidstakere kan bli utsatt for diskriminering. Et kortsiktig perspektiv på ansettelsesforholdet, må ikke føre til at arbeidsgiver legger vekt på usaklige hensyn ved ansettelse eller forlengelse av arbeidskontrakt.

Ombudets erfaring fra behandling av veilednings- og klagesaker, i tillegg til
annen kontakt vi har med arbeidsgivere og tillitsvalgte, viser en feilaktig oppfatning av at diskrimineringsvernet er svakere hvis det dreier seg om en midlertidig stilling. Særlig gjelder dette i forbindelse med graviditet og foreldrepermisjon.

Et usikkert ansettelsesforhold gjør det dessuten vanskeligere å ta opp brudd på rettigheter eller andre forhold som berører arbeidsforhold eller arbeidsmiljø. Dette vil også gjelde forhold som gjelder opplevd diskriminering eller trakassering. Ønsket om å opprettholde og videreføre ansettelsesforholdet, vil gjøre arbeidstakeren tilbakeholden med å si fra om kritikkverdige forhold.

Nærmere om personer med nedsatt funksjonsevne og behov for individuell tilrettelegging

Ombudet håndhever diskriminerings- og tilgjengelighetsloven som forbyr diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 26 har i tillegg en bestemmelse om rett til individuell tilrettelegging for arbeidssøkere og arbeidstakere med nedsatt funksjonsevne. Arbeidsgiver kan følgelig ikke avvise en arbeidssøker fordi vedkommende har behov for rimelig tilrettelegging. Retten gjelder ikke tilrettelegging som innebærer en uforholdsmessig byrde. Ved uforholdsmessighetsvurderingen skal det legges særlig vekt på tilretteleggingens effekt for å bygge ned funksjonshemmende barrierer, de nødvendige kostnader ved tilretteleggingen og virksomhetens ressurser. Disse kriteriene er ikke uttømmende.

Ombudet viser til høringsbrevet angående endring av arbeidsmiljølovens regler om midlertidighet fra 2014 (ref. 14/2614). Der trekker Arbeids- og sosialdepartementet fram forskning som viser at en negativ konsekvens av bruk av midlertidig ansettelse kan være at arbeidsgiver ikke er villig til å investere i arbeidstakere gjennom bygging av kompetanse (s.11). Tilsvarende kan man se for seg at arbeidsgivere i større grad vil avvise et krav om tilrettelegging dersom arbeidstaker er ansatt i en tidsbegrenset stilling, selv om arbeidsforholdets varighet ikke skal ha direkte betydning for uforholdsmessighetsvurderingen. Dette vil også kunne øke risikoen for at arbeidssøkere med tilretteleggingsbehov ikke blir ansatt.

En annen mulig konsekvens av usikkerhet med hensyn til videreføring av arbeidsforholdet, er at en ansatt vil kunne være tilbakeholden med å synliggjøre tilretteleggingsbehov. Et eksempel på en slik situasjon vil kunne være en midlertidig ansatt som i løpet av tilsettingsperioden får en varig sykdom som gjør at det oppstår behov for individuell tilrettelegging. Vedkommende har behov for redusert arbeidstid i en periode, men ber ikke om det fordi man ønsker å opprettholde tilknytningen til arbeidsstedet, og vurderer at det å vise at man ikke har samme arbeidskapasitet som sine kollegaer, vil svekke ens muligheter for å kunne gå over i en annen midlertidig eller fast stilling etter avsluttet kontrakt.

Nærmere om gravide og kommende/nybakte foreldre

Ombudet håndhever likestillingsloven som forbyr diskriminering på grunn av kjønn, herunder graviditet og avvikling av permisjon i forbindelse med fødsel, jf. § 5. Forbudet innebærer at det er i strid med likestillingsloven å la være å ansette en person i midlertidig stilling fordi vedkommende er gravid og/eller skal ta ut foreldrepermisjon deler av eller hele ansettelsesperioden.

Til tross for likestillingslovens forbud, er omfanget av arbeidstakere som oppgir at de har opplevd diskriminering på grunn av graviditet og/eller foreldrepermisjon stort. Tall fra ombudets omfangsundersøkelse fra 2015 (*2) viser at 55 prosent av kvinnelige arbeidstakere og 22 prosent av mannlige arbeidstakere oppgir at de har opplevd diskriminering knyttet til graviditet eller foreldrepermisjon. Videre går det fram at 1 av 4 midlertidig ansatte kvinner oppgir at de ikke fikk forlenget sin midlertidige stilling fordi de skulle ha barn.

At arbeidssøkere og arbeidstakere mener å oppleve diskriminering i forbindelse med det å få barn som et problem, gjenspeiler seg også i hevendelsene til ombudet. Diskriminering knyttet til graviditet og foreldrepermisjon er det enkeltområdet der ombudet mottar flest henvendelser. I perioden 2007-2014 mottok vi i alt 1 245 veiledningshenvendelser og 197 klagesaker. Det er halvparten av alle sakene om diskriminering på grunn av kjønn i arbeidslivet. (*3)

(*2 Undersøkelsen ble gjennomført i samarbeid med TNS Gallup. Les mer om undersøkelsen på våre nettsider: http://www.ldo.no/nyheiter-og-fag/nyheiter/nyheiter-2015/gravide-diskrimineres/sammendrag-av-undersokelsen/).

(*3Likestillings- og diskrimineringsombudets fagoppsummering (oppdatert 2015): «Likestillingslovens forbud mot diskriminering på grunn av graviditet og permisjon ved fødsel i arbeidsforhold»)

Lederopplæring og personalpolitikk

Det er viktig at alle statens personalledere har kunnskap om diskrimineringslovverket, slik at arbeidssøkeres og arbeidstakeres rettigheter overholdes. De må også være bevisst på at midlertidig ansatte som trenger tilrettelegging ikke nødvendigvis sier i fra om dette, selv om de kanskje har rett på det. Dette er problemstillinger som bør tas opp i statens lederopplæring og omtales i virksomhetenes personalpolitikk

Drøfting med tillitsvalgte

Det er positivt at departementet foreslår å ta inn en bestemmelse om at bruken av midlertidige stillinger skal drøftes med de tillitsvalgte. Det er et virkemiddel som kan gjøre arbeidsplassen mer bevisst på bruken av midlertidige ansettelsesforhold.

Uklare bestemmelser om adgang til å ansette midlertidig

Bestemmelsene som er foreslått å skulle regulere mulighetene for å ansette midlertidig, er uklare. Dette gjelder særlig § 7 (1), den såkalte administrative ansettelsesmuligheten. Når denne bestemmelsen fremdeles står alene uten henvisning til § 9, kan den fremdeles tolkes som den er en egen hjemmelsbestemmelse for midlertidige ansettelser. Det samme gjelder også for § 7 (2), b). Bestemmelsen viser til at virksomheten i sitt personalreglement kan velge å utlyse internt når virksomheten er i omstilling. Dette må tydeliggjøres, og det må ikke sås tvil om hvordan bestemmelsene skal anvendes. Lovteksten må fylles ut, og være helt tydelig, slik at bestemmelsene om midlertidige stillinger, og anledningen til å kunne lyse ut internt ikke misbrukes.

Saksbehandling for saker som gjelder påstand om brudd på likestillingsloven

Departementet foreslår å fjerne bestemmelsene i tjenestemannsloven § 5, pkt. 3 («mindretallsanke») og tjenestemannslovforskriften § 10, som gir ombudet mulighet til å vurdere om det er i ferd med å skje en ansettelse i strid med likestillingsloven.

Likestillings- og diskrimineringsombudet er ikke enig i at bestemmelsene bør fjernes, fordi dette er en av få muligheter som finnes der man kan forhindre at det skjer diskriminering. Selv om en vurdering fra ombudet, vil forlenge ansettelsesprosessen noe, er det viktig å få avdekket om det er i ferd med å skje en ansettelse i strid med likestillingsloven. Når en ansettelse først er foretatt, går det ikke an å rette opp dette overfor den som eventuelt har blitt utsatt for diskriminering. Derfor vil en ordinære klagemulighet til ombudet i ettertid ikke kunne erstatte en vurdering av ombudet i forkant av ansettelsen.

Bestemmelsene kan dessuten bidra til at ansettelsesrådene har ekstra oppmerksomhet på ikke å tillegge utenforliggende hensyn vekt i sine avgjørelser om ansettelser. I denne sammenheng er det viktig å sikre at medlemmer av ansettelsesrådene har kunnskap om diskrimineringslovverket.

Hvis bestemmelsen er dårlig kjent, er det nødvendig at ansatterepresentanter og ledere får den nødvendige kunnskapen om bestemmelsen.

Bestemmelsen må utformes på en måte som ikke skaper tvil om ombudets rolle i slike saker. Slik forskriften § 10 er utformet i dag, fremgår det at saken skal legges frem for ombudet «til uttalelse» før ansettelse foretas. Dette kan kan virke forvirrende så lenge ombudets avgjørelse i ordinære klagesaker kalles uttalelser. Sakene etter § 10 kan ikke anses som ordinære klagesaker, og det vil derfor være bedre å endre formuleringen til at saken skal legges frem for ombudet «til vurdering».

Fortrinnsrett for deltidsansatte

Ombudet støtter at en tilsvarende bestemmelse som arbeidsmiljøloven § 14-3 tas inn i den nye loven om statens ansatte. Det er også positivt at det i den nye loven er foreslått en henvisning til arbeidsmiljøloven § 14-4 a og b om deltidsansattes rett til stilling tilsvarende faktisk arbeidstid.

Etter at departementet sendte lovforslaget på høring har Høyesterett kommet med dom i sak med referanse HR-2016-867-A, som slår fast at arbeidsmiljøloven § 14-3 Fortrinnsrett for deltidsansatte bare kan brukes hvis den ledige/utlyste stillingen og den stillingen vedkommende har fra før ikke overskrider full stilling. På bakgrunn av dette mener ombudet at departementet bør vurdere om det er behov for å for å justere bestemmelsen i den nye loven om statens ansatte, slik at deltidsansatte faktisk kan få utvidet sin stilling, hvis arbeidsgiver har behov for arbeidskraft.

Avslutning

Forslaget om lov om statens ansatte, legger grunnlaget for mye av personalhåndteringen i staten. Ombudet er opptatt av at loven utformes på en måte som sikrer ansatte og arbeidssøkere en behandling som ivaretar likestillingshensyn, slik vi har kommentert på i dette høringssvaret. Ombudet mener også at staten bør ha en helhetlig gjennomgang av egen rekrutteringspraksis og behovet for tiltak for å sikre en god og likestilt rekruttering til statlige virksomheter. Etter ombudets syn, er det dessuten viktig å sørge for at både ledere, personalmedarbeidere og medlemmer av ansettelsesråd får nødvendig opplæring, slik at likestillingshensyn kan ivaretas på en god måte på virksomhetsnivå.