Innspill til arbeidet med utredning av mulige konsepter for personidentifikator

Innspill til Skattedirektoratets arbeid med utredning av konsepter for personidentifikator, og utredning av personnummer uten kjønnsindikator, mars 2014.

Ny lov om forbud mot diskriminering på grunn av seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk og dennes konsekvenser for konseptvalg for personidentifikator

Innledning

Likestillings- og diskrimineringsombudet har blitt orientert om det pågående arbeid med utredning av mulige konsepter for personidentifikator. Vi har også blitt orientert om at Skattedirektoratet nå utreder personnummer uten kjønnsindikator.

1. januar 2014 trådte lov om forbud mot diskriminering på grunn av seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk i kraft, heretter forkortet diskrimineringsloven om seksuell orientering eller SKK-loven. Etter avtale oversender vi nå en redegjørelse for innholdet av den nye loven og det ombudet ser som de viktigste konsekvensene loven har for deres konseptvalgsutredning. Dette gjelder først og fremst konsekvensen av ulike konsepter for personer som ikke passer inn i tokjønnsmodellen. Ombudet ser at utredningen og forslag til løsninger reiser grunnleggende diskrimineringsrelevante spørsmål.

Den menneskerettslige utviklingen går raskt når det gjelder personer som ikke passer inn i tokjønnsmodellen, og man velger konsept for personidentifikator for svært lang tid framover. Dette gjør at det er nødvendig å ta denne utviklingen med i betraktning for å unngå store kostnader på et senere tidspunkt.

Både de menneskerettslige forpliktelsene og det nye diskrimineringsvernet innebærer at det etter ombudets syn bør foretas en vurdering av konsekvensene av ulike mulige konsepter for ulike grupper som ikke passer inn i tokjønnsmodellen etter SKK-loven § 6, jf. § 5 2. ledd siste punktum og § 1. Mer konkret betyr dette en vurdering av om valget av konsept, hvis dette har negative konsekvenser for trans- eller intersexpersoner, er 1) saklig begrunnet, om det 2) er egnet til å oppnå formålet, og 3) hvorvidt de negative konsekvensene ikke rammer disse gruppene uforholdsmessig hardt sammenliknet med formålet.  Denne vurderingen må bygge på informasjon fra gruppene det gjelder, og oppdatert forskning.

Valg av konsept for personnumre sammen med muligheten for endring av kjønnsindikator vil ha stor innvirkning på levekårene og livskvaliteten til personer som ikke passer inn i tokjønnsmodellen. Ombudet ber derfor om at dette tas med i vurderingen av ulike konsepter samt andre vurderinger av juridisk kjønn.

Ombudets mandat

Etter diskrimineringsombudsloven § 3 2. ledd skal likestillings- og diskrimineringsombudet føre tilsyn med og medvirke til gjennomføringen av diskrimineringsloven om seksuell orientering.  Ombudet har også ansvar for å føre tilsyn med etterlevelsen av FNs kvinnediskrimineringskonvensjon, jf. diskrimineringsombudsloven § 3. ledd pkt. 1. Etter FNs kvinnediskrimineringskomités generelle anbefaling nr. 28 omfatter denne konvensjonen også sosialt kjønn, og diskriminering på grunn av kjønn i samvirke med bl.a. seksuell orientering og kjønnsidentitet. I tillegg kommer en rekke andre menneskerettslige kilder som norsk lovverk bør tolkes i lys av.

I det følgende vil vi først gjøre rede for rettstilstanden når det gjelder personer som ikke passer inn i tokjønnsmodellen. Deretter vil vi gjøre nærmere rede for problemstillinger dette reiser mht. valg av konsept for personidentifikator, og påfølgende utredningsbehov.

Hvem er beskyttet av den nye loven?

Diskrimineringsloven om seksuell orientering omfatter en rekke ulike grupper. I forarbeidene nevnes transseksuelle/transkjønnede, transvestitter, personer som opplever seg selv som verken mann eller kvinne, og intersex-personer, men listen er ikke uttømmende.  Med intersex menes personer som er født med uklare kjønnskarakteristika, synlige eller usynlige. Med transpersoner menes, noe forenklet, personer som biologisk er mann eller kvinne, men som har en kjønnsidentitet som helt eller delvis bryter med dette (transpersoner).  Med kjønnsidentitet menes «en persons selvopplevde kjønn», jf. Prop 88 L (2012-2013) punkt 16.5.2.1. Det er ikke nødvendig å identifisere seg som transperson eller ha noen diagnose for å kunne påberope seg vern etter loven.  Slik synliggjør SKK-loven at kjønn er mye mer mangfoldig enn det har vært vanlig å tenke hittil, både fysisk og psykisk; ikke alle er enten menn eller kvinner.

Det er vanskelig å fastslå med sikkerhet hvor mange personer som på ulike måter ikke passer inn i tokjønnsmodellen. Når det gjelder antall transpersoner har Sam Winter, University of Hong og Lynn Conway, University of Michigan laget en oversikt over ulik forskning på tallfesting av transpersoner,  noe som også finnes i rapporten til Janneke van der Ros.  Det finnes flere intersex-personer enn de som fødes med synlig uklare kjønnskarakteristika.

Diskrimineringsvernet etter ny lov

Lovens formål er «å fremme likestilling uavhengig av seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk». Likestilling innebærer i følge lovens § 1: likeverd, like muligheter og rettigheter, tilgjengelighet og tilrettelegging. Juridisk anerkjennelse av opplevd kjønnsidentitet er viktig for alle disse formene for likestilling. Per i dag opplever personer som ikke passer inn i tokjønnsmodellen å stå uten mulighet til å leve som det kjønnet de opplever at de har. Årsaken er blant annet svært strenge og sterkt omdiskuterte vilkår for endring av juridisk kjønn. Bare det å gå på toalettet kan innebære store utfordringer, for ikke å snakke om å komme inn i et fremmed land hvor pass er påkrevd. For mer informasjon, se for eksempel Bufdirs rapport Alskens folk  eller EU-kommisjonens rapport Trans and intersex people.

Med diskriminering menes i følge lovens § 5 2. ledd følgende: «direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter § 6 eller § 7. Med direkte forskjellsbehandling menes en handling eller unnlatelse som har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes seksuell orientering, kjønnsidentitet eller kjønnsuttrykk. Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av seksuell orientering, kjønnsidentitet eller kjønnsuttrykk.»

I følge § 6 er forskjellsbehandling ikke i strid med forbudet i § 5 når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere.

I tillegg til at det nå er forbudt å diskriminere også de som ikke passer inn i tokjønnsmodellen, får offentlige myndigheter en plikt til å arbeide aktivt, målrettet og planmessig for likestilling uavhengig av seksuell orientering, kjønnsidentitet eller kjønnsuttrykk, jf. SKK-loven § 12. I dette arbeidet vil anerkjennelse av juridisk kjønn være helt grunnleggende. I Norge er personidentifikator per i dag den mest brukte formen for registrering av juridisk kjønn, og det er anbefalt i konseptvalgsutredningen at man fortsetter med et liknende, kjønnet konsept. Dette reiser grunnleggende problemstillinger som ikke er behandlet i dagens utredning.

Menneskerettslig vern

Det menneskerettslige vernet til disse gruppene er også en tolkningsfaktor som må tas i betraktning. Seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk er fortsatt tabu i store deler av verden. Beskyttelse på grunn av seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk tas i økende grad opp i FN-systemet , Europarådet  og EU,  men det finnes fortsatt ingen egen menneskerettskonvensjon for disse aspektene ved en persons identitet.

Kjønnsidentitet har likevel et menneskerettslig vern. Kvinnediskriminerings-komitéens generelle anbefaling nummer 28 presiserer statsforpliktelsene etter KDK artikkel 2, og sier at konvensjonen også omhandler sosialt kjønn, samt at man må være særlig oppmerksom på sammensatt diskriminering med bl.a. seksuell orientering og kjønnsidentitet.  EU-retten og den Europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) gir gjennom rettspraksis et vern av transseksuelle etter regelverket om diskriminering pga. kjønn.

Yogyakarta-prinsippene  ble utviklet av menneskerettighetseksperter fra hele verden etter initiativ fra International Commission of Jurists og International Service for Human Rights. Disse prinsippene er ikke juridisk bindende, men er utledet fra gjeldende menneskerettighetsinstrumenter og viser hvordan etablerte menneskerettigheter gjelder for homofile, lesbiske, bifile og transpersoner.  Norge støtter disse prinsippene.  De utgjør derfor et viktig supplement til lov, forarbeider, Om juridisk kjønn sier Yogyakarta-prinsipp nummer 3 “The right to recognition before the law”:

Everyone has the right to recognition everywhere as a person before the law. Persons of diverse sexual orientations and gender identities shall enjoy legal capacity in all aspects of life. Each person’s self-defined sexual orientation and gender identity is integral to their personality and is one of the most basic aspects of self-determination, dignity and freedom. No one shall be forced to undergo medical procedures, including sex reassignment surgery, sterilization or hormonal therapy, as a requirement for legal recognition of their gender identity. No status, such as marriage or parenthood, may be invoked as such to prevent the legal recognition of a person’s gender identity. No one shall be subjected to pressure to conceal, suppress or deny their sexual orientation or gender identity.

States shall:

A. Ensure that all persons are accorded legal capacity in civil matters, without discrimination on the basis of sexual orientation or gender identity, and the opportunity to exercise that capacity, including equal rights to conclude contracts, and to administer, own, acquire (including through inheritance), manage, enjoy and dispose of property;
B. Take all necessary legislative, administrative and other measures to fully respect and legally recognise each person’s self-defined gender identity;
C. Take all necessary legislative, administrative and other measures to ensure that procedures exist whereby all State-issued identity papers which indicate a person’s gender/sex — including birth certificates, passports, electoral records and other documents — reflect the person’s profound self-defined gender identity;
D. Ensure that such procedures are efficient, fair and non-discriminatory, and respect the dignity and privacy of the person concerned;
E. Ensure that changes to identity documents will be recognised in all contexts where the identification or disaggregation of persons by gender is required by law or policy;
F. Undertake targeted programmes to provide social support for all persons experiencing gender transitioning or reassignment.

Ombudet viser også til anbefalingene fra Europarådets menneskerettighets-kommissær. 

Konseptvalgsutredningen i lys av SKK-loven

I utredningen anbefales alternativ 1, som innebærer å bruke dagens modell med endret kontrollsiffer, jf. utredningens kapittel 7.1.2. Dette betyr at dagens modell for kjønnsangivelse videreføres, muligens med en modifikasjon hvor noen få kan få tilgang til informasjon om at kjønnsstatus er usikker. Ombudet er kjent med at Skattedirektoratet nå utreder personidentifikator uten kjønnsangivelse.

Valg av personidentifikator er knyttet til angivelse av juridisk kjønn så lenge identifikatoren er kjønnet. Når det gjelder valg av konsept for personnumre, er den nye loven særlig relevant når det gjelder valg av konsept ved at den gir også personer som på ulike måter ikke passer inn i tokjønnsmodellen et vern mot diskriminering. Ombudet tar ikke stilling til konkrete løsninger for valg av personidentifikator, men vil peke på noen konkrete problemstillinger som utvalget bør ta stilling til under utredningen av konsept for personidentifikator i lys av den nye diskrimineringsloven. Vi vil først peke på generelle problemstillinger, deretter på problemstillinger knyttet til ulike grupper som ikke passer inn i tokjønnsmodellen.  

Krav til selve utredningen

For det første etterlyser ombudet at konsekvensene som ulike modeller har for personer som ikke er innenfor tokjønnsmodellen, anerkjennes og tas med i utredningen. Dette er nødvendig for å vurdere om ulike løsninger er 1) saklige, 2) nødvendige og 3) ikke rammer noen grupper uforholdsmessig hardt etter alminnelige diskrimineringsrettslige vurderinger.

Ombudet oppfordrer særlig til å innhente informasjon fra de miljøene som blir berørt av konseptvalget mht. kjønnsindikator, samt andre gode kunnskapskilder, for å sikre en tilstrekkelig grundig kartlegging av konsekvensene for disse med tanke på avveiningen av ulike hensyn både diskrimineringsrettslig og menneskerettslig. Ombudet viser her til den største internasjonale intersex-organisasjonen Organisation Intersex International (OII) sin sammenlikning av prosessene og resultatene når det gjaldt innføring av ulike varianter av et tredje kjønn i tysk og australsk lovgiving.  Den tyske løsningen gjelder kun barn født med uklare kjønnskarakteristika. Den ble ikke utviklet i dialog med representanter for gruppen det gjaldt, og er kritisert for å virke mot sin hensikt. Dette gjelder for det første at barn synliggjøres på en måte verken de eller foreldrene vanligvis er klare for. For det andre børen slik synlighet først og fremst gjelde voksne, som har et avklart forhold til kjønnsidentitet, og selv kan velge hva de er klare for å håndtere av synlighet. I tillegg var det en rekke rettigheter som ikke fulgte med, ettersom disse er knyttet til det å være mann eller kvinne. Den australske løsningen derimot, er utviklet gjennom dialog med brukerorganisasjoner og ressurspersoner på feltet, og man har dermed vurdert mulige diskriminerende konsekvenser i samråd med mange av de som risikerer å bli rammet av den.

Plassering i kjønnskategori – noen hovedspørsmål

Det er positivt at man i konseptvalgsutredningen har sett et behov for at «En framtidig personidentifikator bør være informasjonsløs eller kunne håndtere at for en gruppe personer er kjønn ubestemt eller ikke angitt», jf. behovsanalysen punkt 3.4 side 22. Samtidig kan ikke ombudet se at dette er gjennomført i praksis utover at man i anbefalingen forsøker å ivareta barn født med uklare kjønnskarakteristika. Ombudet kan heller ikke se at utvalget har hatt kontakt med relevante kilder når det gjelder konsekvensene den foreslåtte løsningen har for intersex-barn.

Ombudet bemerker at i vurderingen av om man skal velge en kjønnet personidentifikator, må man for å få et fullstendig bilde av konsekvensene av ulike konsepter, også se på følgende:

1) kriteriene for både å tildele noen et juridisk kjønn, og
2) kriteriene for å endre kjønnsstatus.

Dette reiser igjen følgende grunnleggende spørsmål:
1) Hva menes med kjønn?
2) Hvem kan definere en persons kjønn – utenom personen selv?
3) Hvor mange juridiske kjønn bør det være?
4) I hvilke sammenhenger det er saklig og nødvendig å måtte oppgi kjønnskategori? 

Når det gjelder tildeling av juridisk kjønn ved fødsel, er det i praksis utseendet på kjønnsorganene som i dag danner grunnlag for plassering i kjønnskategori. Når barn fødes med uklare kjønnskarakteristika er det medisinsk personell som avgjør dette etter en utredning.  I dag opereres disse barnas kjønnsorganer ofte når barnet er 18 måneder.  Dette er en praksis som i økende grad kritiseres av både intersex-aktivister og internasjonale menneskerettighetsorganer.  Her er også barnekonvensjonens artikkel 12 om barns rett til å bli hørt og artikkel 2 om ikke-diskriminering relevante rettskilder når det gjelder kjønnede personnumre, både når det gjelder vilkår for å plassere barn i en kjønnskategori ved fødsel, og vilkår for å endre kjønnskategori senere. Bare barnet selv når det blir større vil kunne si med sikkerhet hvilken kjønnsidentitet det har og avgjøre om det ønsker inngrep i kjønnsorganene som ikke er medisinsk begrunnet.

Når det gjelder endring av juridisk kjønn er det også her medisinsk personell som har avgjørelsesmyndighet, og det stilles krav om fjerning av reproduksjonsorganer (sterilisering eller kastrering). Denne løsningen er sterkt kritisert både nasjonalt  og av internasjonale menneskerettighetsorganer.  Den mest anerkjente løsningen blant brukergruppene internasjonalt er den argentinske, hvor det ikke kreves noen form for medisinsk dokumentasjon.  Det vises her til Yogyakarta-prinsipp nr. 3 referert over. Se også den danske utredningen av kriterier for endring av juridisk kjønn.
Konsekvensene av en kjønnet personidentifikator for ulike grupper
Av de personene med kjønnsidentitetstematikk som er beskyttet av SKK-loven, vil følgende grupper reise til dels ulike problemstillinger når det gjelder tildeling av kjønnede personnumre:

1. Barn født med uklare kjønnskarakteristika (intersex-barn)

I punkt 7.7.6 B i konseptvalgsutredningen fastslås det kort at det å legge inn en opplysning i eget felt om at kjønnsindikatoren er usikker, kun synlig for offentlige virksomheter, «er ikke en ideell løsning, men likevel akseptabel fordi antall personer det gjelder er så få.»  Skattedirektoratet nevner i konseptvalgutredningen at det årlig fødes om lag 5-10 barn med uklare kjønnskarakteristika, og tar utgangspunkt i dette i den videre vurderingen av løsninger. Ombudet gjør oppmerksom på at det finnes flere intersex-personer enn de som fødes med synlig uklare kjønnskarakteristika.  Hvilken kjønnsidentitet intersex-personer har, vil variere, og ikke alltid være innenfor tokjønnsmodellen.  De viktigste problemstillingene mht. til denne gruppa vil derfor være vilkår for å plassere noen i en kjønnskategori, for å endre kjønnskategori, og antall kjønnskategorier.

Det fremgår ikke av utredningen hvilke behov hos barn født med uklare kjønnskarakteristika man ønsker å dekke på denne måten, og heller ikke hvilken informasjon man bygger på. Det fremgår heller ikke klart hvem som skal få tilgang til slik informasjon. Ombudet etterlyser også en drøfting av vilkår for å plassere et barn i kategorien gutt eller jente, og av vilkårene for å endre kategori. Alt dette er viktig for å vurdere eventuelle diskriminerende virkninger av valg av konsept.

Tokjønnede personnumre fra fødselen av gjør at vi må plassere barn i kategorien gutt eller jente umiddelbart etter fødsel. Det er sterkt omdiskutert om det er ønskelig at små barn plasseres i en tredje kjønnskategori eller at man markerer at et barns kjønn er ukjent eller uklart. Det er flere årsaker til dette. For det første synliggjør man da en annerledeshet som er en stor belastning for barnet og foreldrene. Mange kommer til å ha en kjønnsidentitet som gutt/mann eller jente/kvinne, men dette vet man ikke før barnet er større. Intersex-organisasjonen OII Australia anbefaler derfor å ikke plassere noen i en tredje kjønnskategori før de eventuelt selv ønsker det som ungdom eller voksen.  Se også den tyske rapporten om menneskerettssituasjonen til intersex-personer Human Rights between the Sexes: A preliminary study on the life situations of inter* individuals fra Heinrich-Böll-Stiftung. 

2. Barn og unge med en kjønnsidentitet som bryter med tokjønnsmodellen, men som har kjønnskarakteristika som gutt eller jente

Noen barn fødes med klare kjønnskarakteristika, men med en kjønnsidentitet som bryter med den tradisjonelle tokjønnsmodellen, såkalte trans*barn, det vil si både transpersoner og transseksuelle. Noen av disse vil utvikle en kjønnsidentitet innenfor tokjønnsmodellen, andre utenfor. For denne gruppen er etter ombudets syn de viktigste problemstillingene følgende: Konsekvensene av å velge en kjønnet personidentifikator (alternativ 1) vs. en ukjønnet (særlig alternativ 3a)), og muligheten for å endre kjønnsstatus i personidentifikatoren.

Personidentifikator er per i dag ikke taushetsbelagt, og brukes blant annet i skoleverket. Det blir dermed svært synlig når et barn har et kjønnsuttrykk som ikke samsvarer med kjønnet i personidentifikatoren. Det kan medføre store personlige belastninger for barna det gjelder. Dette forsterkes dersom det er vanskelig å endre kjønnsstatus i personidentifikatoren.

Også for denne gruppa vil barnekonvensjonens artikkel 2 om ikke-diskriminering og artikkel 12 om retten til å bli hørt være relevante.

3. Ungdom og voksne som har en kjønnsidentitet som mann eller kvinne, men på tvers av fysiske kjønnskarakteristika

Disse kalles ofte for transseksuelle, personer med diagnosen transseksualisme, eller, etter gjennomgått kirurgi, for kjønnsopererte. For disse er det særlig spørsmålet om vilkår for endring av kjønnsstatus som gjør seg gjeldende, da disse befinner seg innenfor tokjønnsmodellen. Dersom myndighetene går for å videreføre et kjønnet system for personidentifikator, innebærer det etter dagens praksis at det bare er de som gjennomfører full kjønnskorrigerende operasjon som får rett til å endre det juridiske kjønnet. Ikke alle transseksuelle personer gjennomgår full kjønnskorrigerende operasjon.

Noen transseksuelle personer får ikke den nødvendige diagnosen fra det norske helsevesenet, og får dermed ikke dekket operasjon av det norske helsevesenet. Noen av disse gjennomfører operasjonen i utlandet for egen regning, og oppfyller på denne måten vilkårene for å endre juridisk kjønn. De som ikke ser seg råd til å betale for slik operasjon på egen hånd, får ikke adgang til å endre juridisk kjønn.

Enkelte transseksuelle personer ønsker ikke å gjennomgå så dramatiske inngrep, og kvalifiserer derfor ikke til å få endret det juridiske kjønnet.

Med en kjønnet modell for personidentifikator vil det med dagens vilkår for endring av juridisk kjønn, være en rekke personer som ikke har mulighet til å ha samsvar mellom fysisk og juridisk kjønn.

4. Voksne som har en kjønnsidentitet som bryter med tokjønnsmodellen på ulike måter

Ikke alle opplever at deres kjønnsidentitet er enten mann eller kvinne, den kan for eksempel være begge kjønn, et helt annet kjønn, eller ikke noe kjønn. Noen er født med synlige eller usynlige uklare kjønnskarakteristika (ofte kalt intersex), andre ikke (ofte kalt transpersoner eller gender queer). Denne gruppen har per i dag ikke mulighet for å endre kjønnsstatus, da det stilles krav til diagnose som transseksuell og fjerning av testikler eller eggstokker.

For denne gruppen gjør særlig følgende problemstillinger seg gjeldende: Kjønnet vs. ukjønnet personidentifikator, innføring av et eventuelt tredje kjønn, og vilkår for å endre kjønnsstatus.

Etter bl.a. Yogyakarta principles har også disse en rett til å få anerkjent sin kjønnsidentitet. Direktoratet har ikke tatt denne gruppen med i betraktning i utredningen. Ombudet ber derfor om at konsekvensene av ulike konsepter utredes også for denne gruppen, og at dette tas med i vurderingen av hva som er anbefalt løsning.

Avslutning

Ombudet imøteser videre arbeid med utredning av konsepter for personidentifikator. Ta gjerne kontakt om dere har spørsmål.