A hevdet å være diskriminert på grunn av graviditet da hun ikke fikk sitt vikariat hos X, som hun hadde gjennom bemanningsbyrået Y, fornyet utover juni 2010.

X avviste at vikariatet til A ikke ble forlenget på grunn av at hun ble gravid. De hevdet at det ikke lenger var behov for innleid hjelp ettersom andre kom tilbake fra foreldrepermisjon, og at det derfor ikke var grunnlag for å fornye vikariatet som A hadde gjennom Y.

Ombudet konkluderte med at X handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunnlag av graviditet da A ikke fikk fornyet sitt vikariat. Etter ombudets mening hadde ikke X sannsynliggjort at det var andre faktorer enn As graviditet som var grunnen til at vikariatet ikke ble forlenget.

Saken ble klaget inn til Likestillings- og diskrimineringsnemnda, som kom til motsatt resultat. Nemnda kom til at A ikke ble satt i en dårligere stilling på grunn av graviditet da vikariatet ikke ble forlenget utover juni 2010, da de ikke fant årsakssammenheng mellom graviditeten og den manglende forlengelse av oppdraget for X. Nemnda fattet derfor vedtak om at X ikke har opptrådt i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av graviditet. Vedtaket er enstemmig og kan leses her.

Saksnummer: 10/806
Lovanvendelse: likestillingsloven § 3 andre ledd nr. 2, jf. første ledd
Dato:  17. august 2010

Ombudets uttalelse

Sakens bakgrunn

A ble ansatt i et tre måneders vikariat ved Callsenteret hos X den 7. september 2009, gjennom bemanningsbyrået Y. Dette vikariatet ble forlenget fra 7. desember 2009 til 7. mars 2010.

I begynnelsen av mars 2010 fant A ut at hun var gravid, og hun ble sykemeldt en uke i sammenheng med graviditeten. Dette ga hun beskjed om til sin kontaktperson hos Y, W, og til X ved Z.

Etter dette ble hennes avtale om vikariat i perioden 8. mars 2010 til 6. juni 2010, som ikke hadde blitt underskrevet på dette tidspunktet, forkortet fra 6. juni 2010 til 9. april 2010. Dette mente A ikke var lovlig, og avtalen ble så endret til sin opprinnelige sluttdato, 6. juni 2010. I løpet av denne perioden fikk A beskjed om at vikariatet ikke ville bli forlenget.

Partenes syn på saken

A:

A hevder at hennes vikariat ikke ble forlenget på grunn av hennes graviditet. Hun viser til at hun hele veien fikk gode tilbakemeldinger på den jobben hun gjorde, men at dette endret seg etter at hun ga beskjed om graviditeten. Spesielt viser hun til det faktum at hennes opprinnelige kontrakt for den siste perioden på tre måneder ble forkortet med to måneder etter at hun ga beskjed om graviditeten.

Som støtte for sine påstander har A vist til MSN-korrespondanse mellom henne og Z, hennes nærmeste overordnede i X:

”Z@X [Z] sier:
utgangspunktet mitt var å forlenge fra mnd til mnd så lenge du var arbeidsfør…”

”Z@X sier:
årsak til det spiller liten rolle for min del, men du ødela litt for deg selv i situasjonen. Du kunne ha jobbet lengre enn avtalt tid om du hadde akseptert løsningen min.”

”Z@X sier:
… Mitt forslag var å ta det mnd for mnd så lenge du var i form til å arbeide, da jeg er avhengig av folk her. Da hadde du kunnet jobbe utover det som egentlig var avtalt på forhånd også…”

Til slutt anfører A at hun ikke fikk noen ordentlig begrunnelse for at hennes vikariat ikke ble videreført, verken fra X eller Y.

X:

X avviser As påstand om at det er hennes graviditet som gjorde at vikariatet ikke ble forlenget. De viser til at de har hatt faste ansatte ute i svangerskapspermisjon, og at disse vil returnere i 100 % stillinger i løpet av sommeren/høsten 2010. De skal derfor ikke ha hatt behov for ytterligere bemanning på sitt Callsenter. Videre hevder de at det ikke er ansatt, og det planlegges heller ikke å ansette noen, i stillingen som A utfylte hos dem. 

X understreker også at de ikke har noe ansettelsesforhold med A, ettersom hun er ansatt gjennom et bemanningsbyrå.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med likestillingsloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1.

Likestillingsloven

Likestillingsloven § 3 forbyr direkte og indirekte forskjellsbehandling av kvinner og menn.

Med direkte forskjellsbehandling menes handlinger som stiller kvinner og menn ulikt fordi de er av forskjellig kjønn, eller setter en kvinne i en dårligere stilling enn hun ellers ville ha vært på grunn av graviditet eller fødsel, jf. likestillingsloven § 3 andre ledd nr 2. Adgangen til å gjøre unntak fra forbudet mot direkte diskriminering er svært begrenset. Vernet mot graviditetsdiskriminering i arbeidslivet er tilnærmet absolutt.

Det er understreket i likestillingslovens forarbeider at også forskjellsbehandling på grunn av fravær som igjen er begrunnet i graviditet eller fødsel, rammes av forbudet i § 3 andre ledd nr. 2, jf. Ot.prp. nr. 77 (2000-2001) s. 29, 32 og 36.

Etter § 3 åttende ledd er medvirkning til brudd på bestemmelser i denne loven forbudt.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke den som er innklaget, sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. likestillingsloven § 16.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om X handlet i strid med likestillingsloven § 3 andre ledd nr. 2, jf. første ledd da As vikariat ikke ble forlenget.

Først vil ombudet kommentere X anførsel om at de ikke hadde noe ansettelsesforhold med A. Av Likestillings- og diskrimineringsnemndas vedtak i sak 18/2009, der nemnda vurderer det avtalerettslige forholdet mellom et vikarbyrå og en oppdragsgiver med tanke på likestillingslovens regler, fremgår følgende:

”[G]raviditetsvernet i likestillingsloven § 3 gjelder alle typer handlinger, uansett om det er arbeidsgiver eller andre som står bak handlingen. Dette innebærer at både [X] som arbeidsgiver og [Y] som oppdragsgiver må ivareta sitt ansvar for å hindre at oppdragstakere settes i en dårligere stilling på grunn av graviditet, fødsel eller foreldrepermisjon.

Nemnda understreker også at det avtalerettslige forholdet mellom vikarbyrået og oppdragsgiver ikke setter til side ansvaret, herunder medvirkningsansvaret, etter likestillingsloven”.

På bakgrunn av dette vil det altså ikke ha noe å si for ombudets vurdering at det ikke foreligger et arbeidsgiver-/arbeidstakerforhold mellom X og A.

Av ombudets praksis følger det at det er i strid med likestillingsloven dersom et vikariat som ellers ville blitt forlenget, ikke blir det på grunn av graviditet. I dette ligger det at man blir stilt dårligere ved at et vikariat ikke blir forlenget. Spørsmålet for ombudet er etter dette om det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at vikariatet ville blitt forlenget dersom ikke A var gravid.

For at det skal foreligge omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted en direkte forskjellsbehandling i saken, må klagers påstand støttes av hendelsesforløpet og sakens ytre omstendigheter. Dette må bero på en konkret vurdering. En påstand fra klager, eller den omstendighet at hun var gravid på det tidspunktet en eventuell forskjellsbehandling skal ha funnet sted, er ikke i seg selv nok til at bevisbyrden går over på den innklagede. Klageren har i utgangspunktet bevisføringsrisikoen, jf. mindretallets uttalelse i Likestillings- og diskrimineringsnemndas sak 26/2006, som senere konsekvent er lagt til grunn av en samlet nemnd i lignende saker.   

A hadde jobbet som vikar hos X i seks måneder da hun ble gravid. Opplysninger som er gitt av Y viser at hun hadde utført arbeidet på en utmerket måte. Partene avtalte derfor muntlig å forlenge vikariatet hennes med ytterligere tre måneder. Da hun så ble gravid i begynnelsen av mars 2010, og sykemeldt i en uke på grunn av dette, skal kontrakten ha blitt kuttet med to måneder. Etter motstand fra A skal vikariat likevel ha blitt satt til tre måneder. Kopi av ordrebekreftelser mellom X og Y viser en periode som går fra 8. mars 2010 til 9. april 2010, og en periode fra 10. april 2010 til 6. juni 2010.

At As vikariat først ble kuttet ned til en måned etter hun ga beskjed om graviditeten, spesielt etter at hun tidligere hadde gjennomført to tremåneders vikariater, er en omstendighet som gir ombudet grunn til å tro at A ble satt i en dårligere stilling enn hun ellers ville ha blitt. På bakgrunn av den informasjonen som er gitt fra Y i forbindelse med As utførelse av arbeidet, er det vanskelig å se noen andre grunner for denne forskjellsbehandlingen enn As graviditet. Det vil da også være grunn til å tro at dette har hatt betydning for vurderingen av en forlengelse av vikariatet utover 6. juni 2010.

Ettersom ombudet finner at det er grunn til å tro at As graviditet har en sammenheng med at vikariatet ikke ble videreført, er det opp til X å dokumentere at dette ikke er tilfelle, jf. likestillingsloven § 16.

X hevder at begrunnelsen for at As vikariat ikke ble forlenget er at de ikke lenger har behov for innleid bemanning på sitt Callsenter. I den anledning viser de til at firmaet har faste ansatte som er ute i foreldrepermisjon, og disse vil returnere i 100 % stillinger i løpet av sommeren og høsten 2010. Dette er ikke dokumentert i form av en oversikt over hvem som er i permisjon og når de er ventet tilbake. Påstandene er heller ikke på annen måte dokumentert.

A er ikke kjent med at hun skal ha vikariert for noen som er ute i foreldrepermisjon. Hun fikk heller ikke dette som begrunnelse for at vikariatet ikke ble forlenget. Hun har derimot vist til utskrifter av MSN-samtaler med Z hos X. Disse skal ha funnet sted i mars og april 2010. Der fremkommer blant annet følgende:

”Z@X sier:
utgangspunktet mitt var å forlenge fra mnd til mnd så lenge du var arbeidsfør…”

”Z@X sier:
årsak til det spiller liten rolle for min del, men du ødela litt for deg selv i situasjonen. du kunne ha jobbet lengre enn avtalt tid om du hadde akseptert løsningen min.”

”Z@X sier:
…Mitt forslag var å ta det mnd for mnd så lenge du var i form til å arbeide, da jeg er avhengig av folk her. Da hadde du kunnet jobbe utover det som egentlig var avtalt på forhånd også…”

X har ikke bestridt at disse MSN-samtalene har funnet sted. Etter ombudets vurdering er disse uttalelsene i strid med det svaret som er gitt til ombudet i brev av 5. juli 2010. I redegjørelsen til ombudet hevder X at det ikke lenger er behov for innleid bemanning i Callsenteret, mens det fremgår av utdragene at firmaet er ”avhengig av folk”.

Ombudet ser at behovet for innleid personell kan være mindre på nåværende tidspunkt, men det fremkommer klart av de aktuelle samtalene at avgjørelsen om å ikke forlenge As vikariat ble tatt på det tidspunktet hvor bedriften fortsatt var avhengig av flere personer enn dem som var fast ansatt. Ombudet finner det derfor som sannsynlig at X ville forlenget vikariatet til A dersom hun ikke hadde blitt gravid.

Videre fremgår det av samtalene at Z i utgangspunktet ville la A jobbe fra måned til måned så lenge hun var i form til det. Dette gir en indikasjon på at As reelle mulighet for å være tilstede ble vektlagt i vurderingen av om vikariatet skulle videreføres.  Slik det er nevnt over, er det understreket i likestillingslovens forarbeider at også forskjellsbehandling på grunn av fravær som er begrunnet i graviditet eller fødsel, rammes av forbudet i likestillingsloven.

I den anledning vil ombudet vise til EF-domstolens praksis som er bindende for Norge gjennom EØS-avtalen. I sak C-32/93 (Webb) ble en kvinnelig vikar oppsagt fordi hun ble gravid og derfor ikke kunne fungere som vikar. EF-domstolen slo fast at oppsigelse av en kvinne på grunn av graviditet ikke kan begrunnes med at hun er ute av stand til å oppfylle vesentlige deler av sine forpliktelser etter arbeidskontrakten. For arbeidsgiver er det nødvendigvis en vesentlig betingelse for riktig oppfyllelse av arbeidskontrakten at arbeidstaker er til stede. Men den beskyttelse fellesskapsretten sikrer kvinner under graviditet og etter fødsel, er ikke avhengig av om det er nødvendig for virksomheten at hun er til stede under graviditeten. Den motsatte fortolkning ville føre til at EU-direktivets bestemmelser ikke får effektiv virkning.

I den såkalte Tele Danmark-saken (C-109/00) ble forbudet mot oppsigelse av gravide arbeidstakere i midlertidige stillinger stadfestet. Dette gjelder selv om hun, på grunn av graviditeten, ikke kan utføre arbeid i vesentlige deler av ansettelsesperioden. Det ble også vektlagt at tidsbegrensede ansettelsesavtaler utgjør en ikke ubetydelig del av ansettelsesforholdene, slik at vernet ville være betydelig svekket dersom midlertidige stillinger ikke var omfattet.

På bakgrunn av dette kan ikke ombudet se at det kan ha vært noen andre grunner enn As graviditet som gjorde at X valgte ikke å forlenge hennes vikariat. Slik ombudet ser det, har ikke X klart å dokumentere at det er mer sannsynlig at A uansett ikke ville ha fått forlenget vikariatet ut over 6. juni 2010. 

Konklusjon

Likestillings- og diskrimineringsombudet konkluderer med at X handlet i strid med likestillingsloven § 3 andre ledd nr. 2, jf. første ledd, da As vikariat ikke ble forlenget utover 6. juni 2010.

***

Likestillings- og diskrimineringsombudet har ikke kompetanse til å ilegge erstatnings- og/eller oppreisningsansvar. Spørsmål om erstatning og/eller oppreisning avgjøres av domstolene, jf. likestillingsloven § 9, jf. § 17.

Ombudet vil likevel oppfordre partene til å komme frem til en minnelig løsning i saken. Vi ber om tilbakemelding innen 10. september 2010 om hvordan X foreslår å løse saken, dersom X ikke velger å bringe saken inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda.