Kvinnen hevdet å være forbigått i ansettelsesprosessene, da hun var den best kvalifiserte, men stillingene likevel ble gitt til to andre personer.

Kommunen avviste at etnisk opprinnelse ble vektlagt i forbindelse med ansettelsene. Det ble videre hevdet at kvinnen ikke ble tilbudt jobb fordi hun manglet kvalifikasjoner.

Ombudet mente at klager fremsto som best kvalifisert av de ulike søkerne, og det var derfor grunn til å mistenke at det hadde skjedd diskriminering. Kommunen klarte ikke å oppfylle sin bevisbyrde ved å bevise at det var andre forhold enn etnisitet som var bakgrunn for at klager ikke ble tilbudt ansettelse.

Ombudet konkluderte med at klager ble diskriminert i ansettelsesprosessene.

Saksnr; 07/1420
Lovanvendelse; Diskrimineringsloven § 4
Dato; 09.03.2010

SAMMENDRAG AV UTTALELSE

Likestillings- og diskrimineringsombudet mottok den 1. september 2007 en klage fra A. Ombudet beklager den lange saksbehandlingstiden.

A klaget på tilsettingsprosess og tilsetningen i to stillinger hun hadde søkt på ved Lønnsenheten i X kommune. A mener hun ble utsatt for diskriminering på grunn av etnisitet i forbindelse med ansettelsen av spesialkonsulentstillinger i Lønnsenheten.

Likestillings- og diskrimineringsombudet finner at X kommune ved Lønnsenheten har handlet i strid med diskrimineringsforbudet i diskrimineringsloven § 4 ved ansettelse til to stillinger ved Lønnsenheten.

Likestillings- og diskrimineringsombudets uttalelse kan bringes inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda til full overprøving innen tre uker fra det tidspunkt partene mottar ombudets brev, jf. vedlagte veiledning.

Sakens bakgrunn

Likestillings- og diskrimineringsombudets presentasjon av sakens bakgrunn bygger på partenes skriftlige redegjørelser.

Lønnsenheten ved X kommune utlyste to stillinger som spesialkonsulent med søknadsfrist 15. mai 2007. Kravene til stillingene som spesialkonsulent var som følger (utdrag fra utlysningsteksten):

"Arbeidsoppgaver
Stillingsinnehaverne må påregne å arbeide med alle saksområder innenfor lønnsarbeid, herunder;

• ansvar for egne tjenesteder i forhold til fast lønn og sykelønn
• faglig veiledning internt i Lønnsenheten og i forhold til kommunens tjenestesteder
• saksbehandling i forhold til forskuddsutbetalinger, for mye utbetalt lønn, returlønn, feriepenger og ferietrekk
• behandling av variabel lønn
• ansvar/medansvar i forhold til utarbeidelse av kurs
• deltagelse, evt. ledelse av Lønnsenhetens interne prosjekter
• medansvar i forhold avstemming av Lønnsenhetens interne konti
• ansvar eller medansvar i forhold til videreutvikling og ajourhold av Lønnshåndboken

Kvalifikasjonskrav
Vi søker etter en samarbeids- og serviceorientert person med minimum 3-årig høgskoleutdannelse eller tilsvarende. God lønnsfaglig bakgrunn kan kompensere for utdannelse.

Du bør ha:

• god lønnfaglig bakgrunn og helhetsforståelse for fagområdet
• erfaring fra offentlig forvaltning
• god skriftlig og muntlig framstillingsevne
• evne til å arbeide selvstendig og systematisk
• evne til å arbeide i prosjekt

Personlig egnethet vil bli tillagt stor vekt."

Innstillingene til de to stillingene ble som følger:

1. B
2. C
3. D
og
1. E
2. C
3. D

A søkte på begge stillingene, men ble ikke innstilt til noen av stillingene. A ble heller ikke funnet kvalifisert til stillingene som spesialkonsulent. Av kommunens vurdering av kandidatene fremgår følgende om de innstilte kandidatene og A:

"1. B
Ansatt som førstekonsulent i lønnsenheten fra 1999, men har permisjon (ut 2008) fra lønnsenheten for å være prosjektleder ifm utskrifting av kommunens lønns- og personalsystem. Erfaring fra både fast lønn og sykelønn, gode erfaring fra deltagelse og ledelse av prosjekter. Erfaring fra skriftlig framstilling ifm rutinebeskrivelser (ansvarlig), sak til kommunestyre m.m.[…] Utdannet reiselivsøkonom og 2-årig utdanning fra Datahøgskolen/Polytekniske høgskole. Vurderes som meget godt kvalifisert til spesialkonsulentstillingen ut fra ovennevnte kvalifikasjonskrav i utlysningsteksten.
[…]
2. E
Ansatt som førstekonsulent i Lønnsenheten fra 2000, kom fra jobb som lønnsmedarbeider i privat selskap. Erfaring fra både fast lønn og sykelønn. Spisskompetanse innenfor sykelønn og blir benyttet både fra KS og Trygdekontoret, i tillegg til internt i X. Erfaring fra deltagelse i prosjekt, men har ikke ledet noen prosjekter. Erfaring fra skriftlig framstilling ifm rutinebeskrivelser m.m. og erfaring fra opplæring.[…] Videregående utdanning, samt noe høyere utdanning fra Folkeuniversitetet.
Vurderes som meget godt kvalifisert til en spesialstilling ut fra ovennevnte kvalifikasjonskrav i utlysningsteksten.
[…]
3. C
Ansatt som førstekonsulent i lønnsenheten fra 2002, kom fra stilling som organisasjonskonsulent og tidligere personalsekretær i X. Erfaring fra både fast lønn og sykelønn. 5 vekttall i prosjektledelse, erfaring fra prosjekt ifm utdanning, men ikke mye erfaring fra prosjektarbeid gjennom jobb. Noe erfaring fra skriftlig framstilling ifm rutinebeskrivelser m.m. Verneombud.
Utdannet cand.mag. m/3-årig kommunalkandidatutdanning, 1. avd. juss, og grunnfag i statsvitenskap. Vurderes som meget god kvalifisert til en spesialkonsulentstilling.

4. D
Ansatt som førstekonsulent i Lønnsenheten fra 2005, kom fra stillingen som kontorleder, Skolenes kontorfellesskap. Erfaring både fra fast lønn og sykelønn. Erfaring fra prosjekt gjennom utdanning og fra å dra arbeidsprosesser, samt konkludere i møter, noe erfaring fra skriftlig framstilling, men ønsker primært ikke den av stillingene som skal ha fokus på webredaktør og lønnshåndbok. Økonomikompetanse og tillitsvalgterfaring. Utdannet Master of science, BI, innenfor internasjonal markedsføring og strategi. Bachelor of science fra USA.
Vurderes som godt kvalifisert til en spesialkonsulentstilling.

5. A
”Ansatt i Lønnsenheten som førstekonsulent fra 2000, kom fra Oslo kommune. Lang erfaring fra både fast lønn og sykelønn. Prosjekterfaring, men ikke ledet prosjekt. Lite erfaring fra skriftlig framstilling ifm rutinebeskrivelser m.m.
Master of Arts fra India og 3 årig kommunalkandidatutdanning.
Vurderes ikke som kvalifisert til disse spesialkonsulentstillingene.”

Partenes syn på saken

A hevder hun er blitt forbigått i ansettelsesprosessen, siden stillingen ble gitt til en kandidat som verken møter de utlyste kvalifikasjonskravene eller har utmerket seg med annen relevant erfaring. Hun mener at hun var best kvalifisert til stillingene, og at mindre kvalifiserte søkere fikk stillingene.

A fremhever at hun har god formell utdanning og lang arbeidserfaring fra arbeid med lønn og sykelønn. Hun kan ikke se at hun har fått uttelling for sine kvalifikasjoner. A mener videre at hun ikke har mottatt noen saklig begrunnelse for hvorfor hun ikke ble ansatt, og kan derfor ikke se annen grunn enn at hennes etnisitet var årsak til at hun ikke fikk tilbud om en av de to spesialkonsulentstillingene.

A har også hevdet at det ble gjort formelle feil i forbindelse med ansettelsesprosessen, hovedsakelig ved at tidligere leder for Lønnsenheten i X kommune, F, deltok i intervjuprosessen.

X kommune understreker at kommunen ikke kan se at det har skjedd formelle feil ved vurderingen av søkernes kvalifikasjoner i forhold til utlysningsteksten. Videre understreker kommunen at etnisk opprinnelse absolutt ikke har blitt vektlagt i forbindelse med tilsettingen.

X kommune ved Lønnsenheten presiserer at A ikke ble funnet kvalifisert til spesialkonsulentstillingene som en følge av en totalvurdering av utlysningens krav, intervjuer og vurderinger. Kommunen har fremhevet at A ikke ble funnet kvalifisert til stillingene fordi hun mangler prosjekterfaring og heller ikke hadde deltatt i videreutvikling og ajourføring av Lønnshåndboken.

Kommunen fremhever også at utlysningen som spesialkonsulent normalt krever høyere utdanning, men i dette tilfellet ble stillingen, etter en samlet vurdering utlyst med en åpning om at ”god lønnsfaglig bakgrunn” kunne kompensere for utdannelse.

Diskrimineringsloven

Det følger av diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd, nr. 2, at ombudet kan gi uttalelser om et forhold er i strid med diskrimineringsloven.

Likestillings- og diskrimineringsombudet håndhever diskrimineringsloven som i § 4 første ledd forbyr forskjellsbehandling på grunn av etnisk bakgrunn, nasjonal opprinnelse mv. Både direkte og indirekte diskriminering er forbudt. Denne saken reiser spørsmål om direkte diskriminering. Med direkte diskriminering menes handlinger som har som formål eller virkning at personer på grunn av blant annet etnisitet og nasjonal opprinnelse, blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon.

Dersom det foreligger opplysninger som gir grunn til å tro at det har skjedd forskjellsbehandling ved tilsetting, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, ”hvis ikke den som er ansvarlig for handlingen sannynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf.  diskrimineringsloven § 10.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering har skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet vil innledningsvis understreke at ombudet ikke tar stilling til om tilstedeværelsen til tidligere lønningssjef, F, innebærer en formell feil ved ansettelsesprosessen. Ombudets mandat er begrenset til å vurdere om det har skjedd brudd på diskrimineringslovens regler.

Vernet mot direkte og indirekte diskriminering gjelder hele ansettelses-prosessen. Likestillings- og diskrimineringsnemnda har i sak 18/2008 uttalt at ”[d]iskrimineringsforbudet kan være overtrådt allerede dersom den påståtte forskjellsbehandlingen medførte at vedkommende ikke ble innstilt eller vurdert som aktuell for stillingen. [Lovhåndhever] trenger derfor ikke ta standpunkt til hvem som skulle få tilbud om stillingen.”

Spørsmålet ombudet etter dette skal ta stilling til, er om Lønnsenheten i X kommune la negativ vekt på As etnisitet i forbindelse med innstillingen og tilsettingen av to spesialkonsulenter.

Ombudet vil først vurdere om det foreligger opplysninger som gir grunn til å tro at A ble diskriminert som følge av sin etnisitet. A mener hun var best kvalifisert av søkerne til stillingene. Hun kan ikke se annen grunn enn at hennes etnisitet var årsak til at hun ikke ble innstilt til, eller tilbudt en av de to spesialkonsulentstillingene.

En påstand om at hun ble utsatt for diskriminering er ikke er tilstrekkelig til at bevisbyrden går over til arbeidsgiveren, i dette tilfelle Lønnsenheten i X kommune. Likestillings- og diskrimineringsnemnda har blant annet i sak 26/2006 uttalt at:

”For at det skal foreligge omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted en […] forskjellsbehandling i saken, må klagers påstand støttes av hendelsesforløpet og sakens ytre omstendigheter. […] En påstand fra klager, eller den omstendighet at hun [har en annen etnisitet enn norsk…], er ikke i seg selv nok til at bevisbyrden går over på innklagende. Klageren har i utgangspunktet bevisføringsrisikoen.”

Ombudet vil først foreta en sammenlikning av søkernes formelle kvalifikasjoner. Dersom A etter en slik sammenlikning fremstår som bedre kvalifisert, kan det gi grunn til å tro at etnisitet har hatt betydning for arbeidsgivers rangering av søkerne.
 
A har en master i Arts fra University of Bombay fra 1972 og en treårig kommunalkandidateksamen fra 1986. Hun møter således de formelle kvalifikasjonene i utlysningsteksten.

E, som ble innstilt som nummer en til den ene stillingen, har ikke utdanning på samme nivå som A. Hun har videregående utdanning, samt noe høyere utdanning fra Folkeuniversitet. B, som ble innstilt som nummer en til den andre stillingen, er utdannet reiselivsøkonom og har i tillegg toårig utdanning fra Datahøgskolen/Polytekniske høgskole. Selv om ombudet ser at B har en god utdanning, kan ombudet ikke se at hun oppfyller kommunens krav til formell utdannelse i utlysningsteksten.

C og D, som ble innstilt som nummer to og tre til de to stillingene, har begge to utdanning på samme nivå som A. C har blant annet treårig kommunalkandidatutdanning fra Høgskolen i Oslo. D har en Bachelor of science fra University of South Alabama i USA og Master of science i internasjonal markedsføring og strategi fra Handelshøgskolen BI.

Når det gjelder utdanning, fremstår med andre ord ikke A nødvendigvis som den best kvalifiserte, men klart bedre enn de to som ble innstilt som nummer en.

Søkernes utdanningsnivå ble imidlertid ikke alene tillagt vekt ved ansettelsen. Også arbeidserfaring ble tillagt betydelig vekt.

Ombudet har derfor også sammenliknet søkernes arbeidserfaring. A har mer enn 20 års arbeidserfaring innen arbeid med lønn og sykelønn. Kommunen har også uttalt at hennes lønnsfaglige erfaring er lang, og at den er relevant. B og E har også god erfaring fra arbeid med lønn og sykelønn. B har arbeidet ved lønnsenheten siden 1. desember 1999, altså i underkant av 7 år på ansettelsestidspunktet. E kan i følge utvidet søkerliste vise til arbeidserfaring som regnskapsmedarbeider og lønnsmedarbeider i ca 9 år. Ingen av dem har like lang relevant erfaring som A. Sett opp mot kravene i utlysningsteksten, fremstår A som den med mest og lengt relevant arbeidserfaring.

Både D og C har betydelig mindre arbeidserfaring enn A. Av utvidet søkerliste fremgår det at C har arbeidet med lønn og sykelønn hos X kommune siden 2002. Det vil si at hun på søknadstidspunktet hadde ca 5 års arbeidserfaring.

Ombudet finner det bemerkelsesverdig at kommunen, til tross for at de i innstillingen har gitt uttrykk for at A har god formell utdanning og lang lønnsfaglig erfaring, ikke fant A kvalifisert til de aktuelle stillingene. X kommune har ikke på noen måte dokumentert at de har vært misfornøyd med arbeidsutførelsen til A. Kommunen har for eksempel ikke fremlagt referat fra medarbeidersamtaler, notater eller lignende som gir uttrykk for at de mener A ikke utfører arbeidsoppgavene i samsvar med arbeidsgiverens forventninger. Tvert i mot fremmet kommunen lønnskrav på vegne av A, hvor hennes nærmeste leder ga uttrykk for at en av de arbeidsoppgavene A nylig hadde fått ansvar for, ”utføres på en utmerket måte”.

Ombudet er etter en samlet vurdering og sammenlikning av søkernes utdanning og arbeidserfaring, kommet til at A fremstår som formelt best kvalifisert. Det framgår av forarbeidene til diskrimineringsloven at dersom en søker med etnisk minoritetsbakgrunn ikke kommer i betraktning til en stilling, til tross for at vedkommende fremstår som formelt best kvalifisert, kan det gi grunn til å tro at etnisitet har hatt negativ betydning for arbeidsgivers vurderinger av søkerne. Når A ikke en gang ble innstilt til stillingene, til tross for solid utdanning og lang og relevant erfaring, gir det etter ombudets vurdering grunn til å tro at etnisitet var en medvirkende faktor til at hun ikke ble innstilt til stillingene.

Det er X kommune som må sannsynliggjøre at det kun har vært andre forhold enn hennes etnisitet som var avgjørende for innstillingen til de to stillingene.

X kommune har redegjort for andre momenter enn de rent formelle, som har hatt betydning for vurderingen av de aktuelle kandidatene. Sentralt for kommunens vurdering, var blant annet søkernes erfaring med prosjektledelse, og erfaring med god skriftlig og muntlig framstillingsevne, ettersom en sentral del av arbeidet gjaldt utarbeidelse av rutiner for lønnsarbeidet. Etter kommunens syn hadde ikke A de nødvendige ferdighetene på disse områdene. Kommunen har blant annet lagt vekt på at A har prosjekterfaring, men ikke ledet prosjekt. Videre har kommunen lagt vekt på at A har lite erfaring fra skriftlig framstilling i forbindelse med rutinebeskrivelser m.m. Dette er skjønnsmessige forhold som ombudet har lite grunnlag for å overprøve, med mindre arbeidsgivers vurdering fremstår helt vilkårlig. Det har ikke ombudet grunnlag for å si i denne saken.

Ombudet vil foreta en sammenlikning mellom A og hver av de fire søkerne som ble innstilt.

B
B ble innstilt som nummer en til den ene stillingen som spesialkonsulent. I følge X kommune utmerket B seg fra de øvrige kandidatene ved at hun på søknadstidspunktet var delprosjektleder for innføringen av nytt Lønns- og personalsystem i X kommune. Ingen av de andre kandidatene kunne vise til tilsvarende arbeidserfaring, heller ikke. Dette er også fremhevet i X kommunes innstilling. Ombudet finner ikke at dette er et usaklig moment å legge vekt på. B fremstår etter dette bedre kvalifisert enn A, idet det er varslet i utlysningsteksten at erfaring fra prosjektledelse ville bli tillagt vekt.

E
E ble innstilt som nummer en til den andre stillingen som spesialkonsulent. X kommune vurderte at E hadde spisskompetanse innenfor sykelønn og erfaring fra skriftlig framstilling i forbindelse med rutinebeskrivelser samt at hun hadde opplæringserfaring. Etter kommunens mening manglet A erfaring fra arbeidet med videreutvikling og ajourføring av Lønnshåndboken. Ombudet har ikke grunnlag for å overprøve Lønnsenhetens vurderinger av de ansattes skriftlige fremstillingsevne.

Innstillingen uttales det at A har ”liten erfaring fra skriftlig framstilling i forbindelse med rutinebeskrivelse m.m.”. A har også erkjent at hun ikke har tilsvarende erfaring i forbindelse med skriftlig fremstilling. Hun mener at årsaken til det er at tidligere lønnsjef F ikke delegerte dette ansvaret til henne. Ombudet kan ikke legge vekt på årsaken til at A ikke har opparbeidet seg nødvendig erfaring. Ombudet finner derfor at X kommune har sannsynliggjort at E samlet sett er bedre kvalifisert enn A.

Diskrimineringsforbudet kan imidlertid, som påpekt innledningsvis, også være overtrådt dersom søkeren ikke en gang blir innstilt. Ombudet må derfor også vurdere om X kommune har sannsynliggjort at de har lagt vekt utelukkende på andre omstendigheter enn A sin etniske opprinnelse ved innstillingen av D og C.

D og C
Både D og C har noe erfaring fra skriftlig framstilling. Hva som ligger i noe erfaring er ikke utdypet av kommunen. Det har heller ikke i forbindelse med saksopplysningen til ombudet kommet fram med opplysninger som dokumenterer at forskjellen i erfaring fra arbeid med skriftlig fremstilling fører til at C og Ds fremstår som bedre kvalifisert samlet sett enn A. Dette selv om det i innstillingen er skrevet at A har ”liten erfaring fra skriftlig framstilling i forbindelse med rutinebeskrivelse m.m.”. For øvrig er det ikke foretatt noen sammenligning mellom A, C og D.

Som ovenfor nevnt har D og C vesentlig mindre arbeidserfaring enn A. A framstår etter dette som bedre kvalifisert til stillingene enn D og C.

X kommune ved Lønnsevnheten har etter dette ikke klart å oppfylle sin bevisbyrde etter diskrimineringsloven § 10.

Konklusjon

Likestillings- og diskrimineringsombudet konkluderer med at Lønnsenheten ved X kommune har diskriminert A i strid med forbudet i diskrimineringsloven § 4 i forbindelse med ansettelsen av to spesialkonsulenter.

* * *
Diskrimineringsloven § 14 gir arbeidstaker som har blitt behandlet i strid med diskrimineringsloven § 4 rett til oppreisning uten hensyn til arbeidsgivers skyld. Erstatning for økonomisk tap som følge av brudd på diskrimineringsloven kan kreves etter de alminnelige erstatningsbestemmelser. Likestillings- og diskrimineringsombudet håndhever ikke bestemmelsene om oppreisning og erstatning. Dersom A ønsker å kreve oppreisning og/eller erstatning, må hun reise søksmål for de alminnelige domstoler.
 

Ombudet vil likevel oppfordre X kommune om å komme fram til en minnelig ordning med A og gi henne erstatning for et eventuelt økonomisk tap og oppreisning. Ombudet ber om tilbakemelding på om X kommune vil følge ombudets oppfordring innen 1. april 2010.