Kvinnen hevdet å være stilt dårligere på grunn av graviditet/fravær på grunn av  foreldrepermisjon i tre tilfeller der hun ikke ble ansatt i vikariat. Vikariatene ble ikke utlyst, og kvinnen søkte derfor ikke på stillingene. Kvinnen søkte imidlertid på alle utlyste vikariater i denne perioden.

Arbeidsgiver hadde i to av tilfellene vurdert hvem av kandidatene som var tilgjengelige på de aktuelle tidspunkt, og ombudet mener at kvinnens graviditet/foreldrepermisjon ble vektlagt i denne sammenheng.

I det tredje tilfellet var det imidlertid ikke grunn til å tro at graviditeten/foreldrepermisjonen var tillagt vekt. På grunn av et tidsavbrudd i ansettelsesforholdet var det ikke grunn til å tro at det var direkte årsakssammenheng mellom hennes foreldrepermisjon og at hun ikke ble tilbudt vikariatet.

Ombudet konkluderte med at det forelå diskriminering i to av tilfellene fordi graviditet/foreldrepermisjon var tillagt negativ vekt i rekrutteringsprosessen.

Saksnr; 09/2472
Lovanvendelse; Likestillingsloven § 3 jf. § 4
Dato; 06.03.2010

Sammendrag av uttalelse

Likestillings- og diskrimineringsombudet viser til klage av 19. oktober 2009 fra Den Norske Legeforening (Legeforeningen) på vegne av deres medlem A.

Legeforeningen hevder at det regionale helseforetaket (Helseforetaket) ved Sykehus X har handlet i strid likestillingsloven ved tre ansettelser i vikariater etter at A ikke fikk forlenget sitt vikariat da det utløp 30. april 2008.

Likestillings- og diskrimineringsombudet har kommet til ulik konklusjon i vurderingen av de ulike vikariatene. Ombudet konkluderer med at Helseforetaket ved Sykehus X handlet i strid med likestillingsloven 3, jf. § 4 annet ledd ved ansettelse av vikar i perioden [dato xx.xx.xx – dato xx.xx.xx]. Ombudet finner imidlertid at Helseforetaket ikke handlet i strid med likestillingsloven § 3, jf. § 4 annet ledd ved ansettelse i perioden [dato xx.xx.xx – dato xx.xx.xx].

Likestillings- og diskrimineringsombudets uttalelse kan bringes inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda til full overprøving innen tre uker fra det tidspunkt partene mottar ombudets brev, jf. vedlagte veiledning.

Sakens bakgrunn

Likestillings- og diskrimineringsombudets framstilling av sakens bakgrunn bygger på partenes skriftlige redegjørelser.

A ble ansatt som vikar i 100 % stilling ved ortopedisk klinikk ved Sykehus X fra [dato xx.xx.xx]. Frem til A gikk ut i foreldrepermisjon var hun ansatt i følgende vikariater:

- [dato xx.xx.xx]  – [dato xx.xx.xx]
- [dato xx.xx.xx]  – [dato xx.xx.xx]
- [dato xx.xx.xx]  – [dato xx.xx.xx]

A og Helseforetakets ansettelsesforhold opphørte med virkning fra [dato xx.xx.xx]. Helseforetaket var ved inngåelsen av siste arbeidskontrakt kjent med at A gikk ut i svangerskapspermisjon med virkning fra [dato xx.xx.xx].

Samtidig med at A sitt siste vikariat ble avsluttet ble det igangsatt et omfattende byggearbeid ved Sykehus Y. Derfor ble Kysthospitalet stengt [i noen måneder]. I tillegg ble etter pålegg fra klinikkledelsen ulike stillinger holdt ledige fra [dato xx.xx.xx og i noen] måneder fremover.

I perioden etter at A’ ansettelsesforhold ble avsluttet fungerte til tross for beslutningen om å holde vikariater ledige, og byggearbeidet, tre personer som vikarer ved sykehuset. Følgende personer fikk disse vikariatene:

- Stud.med. B i sykevikariat for dr. C i [periode 1]
- Stud.med. D i sykevikariat for dr. C i [periode 2]
- E ble ansatt i vikar for ass. lege F i [periode 3]

Disse vikariatene var ikke utlyst. A søkte derfor ikke på stillingene. I korrespondanse mellom Legeforeningen og Helseforetaket har Helseforetaket i brev av 22. april 2009 skrevet:

”I et forsøk på å likevel å kunne tilby A et nytt vikariat fra [måned x tok ledelsen på Sykehus Y kontakt med ortopedisk klinikk avdeling Sykehus X for å undersøke om det fantes aktuelle vikariat etter [dato xx.xx.xx]. På dette tidspunktet fantes ingen ledige vikariat.

[…]

På det tidspunktet A avsluttet sitt arbeidsforhold ved Sykehus Y, forholdt arbeidsgiver seg til den informasjonen som da var gitt fra dr. C om at hun skulle opereres ca. [dato xx.xx.xx], altså 7 uker etter at vikariatet til A utløp. Det ble på denne bakgrunn også inngått en 4 ukers vikaravtale med stud.med. D om sykehusvikariatet til dr. C fra [dato xx.xx.xx] og til [dato xx.xx.xx].

Operasjonen ble senere framskyndet til […], og det ble nødvendig å skaffe vikar for henne så raskt som mulig. Medisinerstudent B var den eneste tilgjengelige vikaren som kunne starte umiddelbart, og det ble inngått vikaravtale med ham fra [dato xx.xx.xx] til [dato xx.xx.xx].”

Partenes syn på saken

Legeforeningen hevder at A ble diskriminert på grunn av graviditet og/eller utnyttelse av rett til uttak av foreldrepermisjon. Legeforeningen hevder derfor at Helseforetaket har handlet i strid med likestillingsloven § 3, jf. § 4 annet ledd.

Legeforeningen mener A ble stilt dårligere da hun ikke fikk forlenget vikariatet etter [dato xx.xx.xx]. Dette fordi det i perioden […] ble inngått et vikariat med stud.med. B for sykemeldte dr. C. I tillegg ble stud.med. D ansatt som vikar for dr. C fra [dato xx.xx.xx] – [dato xx.xx.xx].

Legeforeningen mener at uttalelsen fra Helseforetaket om at stud.med. B var den eneste tilgjengelige vikaren, underbygger at Helseforetaket legger negativ vekt på A graviditet og foreldrepermisjon.

I tillegg mener legeforeningen at A ble indirekte forskjellsbehandlet ved tilsetting av vikariat i perioden […]. Foreningen mener det er overveiende sannsynlig at A hadde fått tilbud om vikariatet dersom hun ikke hadde vært i foreldrepermisjon. Legeforeningen mener Helseforetaket var kjent med at A hadde søkte på alle stillinger som var utlyst etter at hun gikk ut i foreldrepermisjon, og at arbeidsgiver derfor burde være kjent med at A var interessert i videre tilsetting. Legeforeningen mener derfor at Helseforetaket burde vurdert A i forbindelse med de ikke-utlyste stillingene.

Helseforetaket mener å ha dokumentert at A sitt svangerskap og foreldrepermisjon verken er tillagt vekt i vurderingene av muligheten for å forlenge vikariatet/arbeidsforholdet hennes eller i forbindelse med de ordinære rekrutteringsprosessene.

Helseforetaket mener for det første at det i forbindelse med omfattende byggearbeidet som ble foretatt på Sykehus Y førte til at Sykehus Y ble stengt [i en periode]. I tillegg var det besluttet å holde vikariatet til en navngitt ansatt ubesatt fra [dato xx.xx.xx]. Det var derfor i utgangspunktet ingen ledige stillinger tilgjengelige da A gikk ut i permisjon.

Helseforetaket mener videre at årsaken til at A ikke ble tilbudt vikariatet [denne perioden] er at dr. Cs operasjon ble fremskyndet. Det ble derfor avgjørende å skaffe en vikar for dr. C så raskt som mulig. Medisinerstudent B hadde søkt sommervikariat 2008 med mulighet for tidlig startdato.

Helseforetaket har erkjent at stillingen E ble ansatt i, skulle ha vært utlyst. At vikariatet ikke ble utlyst var i strid med reglene til Helseforetaket. Dersom stillingen hadde vært utlyst, ville A fått muligheten til å søke på stillingen. Helseforetaket mener imidlertid at det er usikkert om A ville ha søkt, og eventuelt om hun ville fått stillingen.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med likestillingsloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 1.

Likestillingsloven § 3 fastslår at direkte eller indirekte forskjellsbehandling av kvinner og menn ikke er tillatt.

Med direkte forskjellsbehandling menes handlinger som stiller kvinner og menn ulikt fordi de er av forskjellig kjønn, eller setter en kvinne i en dårligere stilling enn hun ellers ville ha vært på grunn av graviditet eller fødsel, eller setter en kvinne eller mann i en dårligere stilling enn vedkommende ellers ville ha vært på grunn av utnyttelse av permisjonsrettigheter som er forbeholdt det ene kjønn, jf. likestillingsloven § 3 annet ledd nr 2. Adgangen til å gjøre unntak fra forbudet mot direkte diskriminering er svært begrenset.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende kjønnsnøytral handling som faktisk virker slik at det ene kjønn stilles dårligere enn det annet.

I særlige tilfeller er indirekte forskjellsbehandling likevel tillatt dersom handlingen har et saklig formål uavhengig av kjønn, og det middel som er valgt er egnet, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende i forhold til formålet.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, ”hvis ikke den som er ansvarlig for handlingen, unnlatelsen eller ytringen sannsynlig-gjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering”, jf. likestillingsloven § 16.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om Helseforetaket forskjellsbehandlet A ved ansettelse i tre ulike vikariater i […] 2008. Ombudet vil først ta stilling til om A ble forskjellsbehandlet i strid med likestillingsloven § 3 annet ledd ved ansettelsen av stud.med. B og D. Deretter vil ombudet vurdere om A ble forskjellsbehandlet i strid med likestillingsloven § 3 tredje ledd ved ansettelsen av E i vikariatet for ass. lege F.

Ansettelsen av vikar for dr. C [dato xx.xx.xx – xx.xx.xx]:

Dersom ombudet finner at det er grunn til å tro at graviditeten/foreldrepermisjonen har hatt betydning for at A ikke ble tilbudt vikariatene for dr. C, går bevisbyrden over på Helseforetaket. Helseforetaket må da sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd.

Ombudet finner først grunn til å påpeke at ansettelsene av vikarer for dr. C viser at Helseforetaket faktisk hadde et behov for leger i perioden etter at A gikk ut i permisjon.

Helseforetaket har selv i brev til Legeforeningen av 22. april 2009 skrevet at ”medisinerstudent B var den eneste tilgjengelige vikaren som kunne starte umiddelbart, og det ble [derfor] inngått vikaravtale med ham [fra dato xx.xx.xx til dato xx.xx.xx]”.

Det at Helseforetaket har skrevet i brev at de undersøkte mulighetene for at A kunne få forlenget arbeidskontrakt, endrer ikke inntrykket av at Helseforetaket legger vekt på muligheten for at arbeidssøkere/arbeidstakere kan være til stede, ved vurderingen av hvem som skulle bli ansatt i vikariatet for dr. C. Ombudet vil i den forbindelse også påpeke at Helseforetaket var klar over terminen til A da helseforetaket tilbydde A hennes siste vikariat.

Det fremgår klart av likestillingsloven § 3, forarbeidene og lang forvaltings-praksis fra Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda at fravær på grunn av uttak av foreldrepermisjon ikke skal legges negativ vekt på ved ansettelser. Likestillings- og diskrimineringsnemnda har i sak nr. 13/2009 uttalt:

”Det er understreket i likestillingslovens forarbeider at også forskjellsbehandling på grunn av fravær som igjen er begrunnet i fødsel rammes av forbudet i § 3 andre ledd nr. 2 (se Ot.prp. nr. 77 (2000-2001) s. 29). Det er ikke tilstrekkelig å behandle denne type fravær på samme måte som fravær på grunn av sykdom. Fravær på grunn av fødsel er gitt et særskilt vern både i norsk lovgivning og innen EØS-retten.”

Det foreligger heller ikke opplysninger om hvorfor A ikke ble tilbudt stillingen istedenfor D. Ombudet finner imidlertid i samme grad som ved vurderingen av om B skulle bli ansatt, at helseforetaket har lagt vekt på hvem som var tilgjengelig.

Ombudet finner etter dette at det er grunn til å tro at A graviditet og fravær på grunn av graviditet og/eller foreldrepermisjon ble vektlagt i forbindelse med ansettelsen av vikariater for dr. C.

Det er ikke framlagt opplysninger som sannsynliggjør at det kun var andre forhold enn A graviditet og/eller foreldrepermisjon som gjorde at hun ikke fikk tilbud om vikariatene til dr. C.

Helseforetaket har heller ikke påberopt seg forhold som kan begrunne unntak etter likestillingsloven § 3 fjerde ledd eller etter den ulovfestede unntaks-adgangen for tilfeller hvor det foreligger saklig grunn til forskjellsbehandling.

Ombudet vil påpeke at de praktiske konsekvensene for Helseforetaket av å sette A inn i vikariatet, for så la stud. med. D og B vikariere for henne er minimale. Ombudet finner i den forbindelse også grunn til å fremheve at ombudet tidligere har uttalt at:

”Generelt sett er det viktig for kvinner å opprettholde tilknytningen til arbeidslivet selv om en får barn og går ut i permisjon. Dersom man skulle gjøre unntak for kortvarige stillinger, ville dette ha stor negativ virkning for kvinner i bransjer der bruken av midlertidige stillinger er vanlig, og for kvinner som ikke har kommet godt inn i arbeidsmarkedet og derfor er avhengig av vikariater”, jf. sak 07/1796.

Ombudet finner derfor at Helseforetaket diskriminerte A i strid med likestillingsloven § 3 annet ledd, jf. § 4 annet ledd, da de ikke tilbydde A vikariat i perioden [dato xx.xx.xx] til [dato xx.xx.xx].

Ansettelsen av vikar for ass. lege F [dato xx.xx.xx – dato xx.xx.xx]

Spørsmålet ombudet først må ta stilling til, er om det er grunn til å tro at Helseforetaket også i forbindelse med denne ansettelsen forskjellsbehandlet A.

Ombudet har ikke mottatt opplysninger i saken på at A ville hatt krav/mulighet til å bevare sitt ansettelsesforhold med Helseforetaket i perioden mellom [dato xx.xx.xx] og frem til vikariatet for F startet […] Det vil si at ombudet må legge til grunn at det ville vært et avbrudd i ansettelsesforholdet mellom Helseforetaket og A [i denne perioden]. Dette forutsetter at man tenker bort den ulovlige forskjellsbehandling som ble foretatt i forbindelse med ansettelsene i vikariatene for dr. C. Dersom A hadde fått vikariatene til C, ville hun ha hatt et avbrekk på fire måneder.

Legeforeningen har hevdet at A ville fått denne stillingen, dersom den hadde vært utlyst, og dersom man tenker A foreldrepermisjon bort. Ombudet skal vurdere hva som ville ha skjedd, dersom man tenker at A ikke var gravid og/eller i foreldrepermisjon.

Ved ansettelsen av E i vikariat for ass. lege F har Helseforetaket erkjent at stillingen skulle ha vært utlyst, og at A da ville hatt muligheten til å søke. Hvorvidt A ville fått stillingen hevder imidlertid Helseforetaket er usikkert. Legeforeningen på sin side mener at det er sannsynlig at A ville fått stillingen dersom hun ikke hadde vært i foreldrepermisjon.

Ombudet mener det er vanskelig å se at det er en direkte årsakssammenheng mellom at A var i foreldrepermisjon og at hun ikke ble tilbudt vikariatet til ass. lege F på grunn av tidsavbruddet mellom stillingene. Dersom stillingen hadde blitt utlyst, slik Helseforetaket har erkjent, er det ikke dermed sagt at det er A som ville fått stillingen.

Ombudet vil her legge vekt på uttalelsen fra Likestillings- og diskrimineringsnemnda i sak nr. 26/2006:

”[…]En påstand fra klager, eller den omstendighet at hun var i fødselspermisjon da tilsettingen skjedde, er ikke i seg selv nok til at bevisbyrden går over på innklagede. Klageren har i utgangspunktet bevisføringsrisikoen.”

Ombudet vil også påpeke at på grunn av tidsavbruddet mellom utløpet av vikariatet fra dr. C og tilsettingen av E er det ikke naturlig å ta med følgen av at Helseforetaket har forskjellsbehandlet A i forbindelse med unnlatelsen av å tilby A disse vikariatene.

Ombudet er etter dette kommet til at det ikke er grunn til å tro at A ble forskjellsbehandlet i strid med likestillingsloven i forbindelse med ansettelsen av vikar for ass. lege F. Helseforetaket handlet dermed ikke i strid med likestillingsloven ved ansettelsen av vikar for F.

Konklusjon

Likestillings- og diskrimineringsombudet konkluderer med at Helseforetaket ved Sykehus X handlet i strid med likestillingsloven 3, jf. § 4 annet ledd ved ansettelse av vikar i perioden [dato xx.xx.xx – dato xx.xx.xx]. Ombudet finner imidlertid at Helseforetaket ikke handlet i strid med likestillingsloven § 3, jf. § 4 annet ledd ved ansettelse i perioden [dato xx.xx.xx – dato xx.xx.xx].

* * *

Etter likestillingsloven § 17 kan ”arbeidstaker som er blitt behandlet i strid med bestemmelsene i denne loven av arbeidsgiver […] kreve erstatning og oppreisning uten hensyn til arbeidsgivers skyld”.

Den som er blitt utsatt for diskriminering har krav på oppreisning og erstatning uten hensyn til arbeidsgivers skyld, jf. likestillingsloven § 17. Ombudet håndhever ikke likestillingslovens bestemmelser om oppreisning og erstatning.

Dersom A ønsker å kreve erstatning og/eller oppreisning, må hun reise søksmål for de alminnelige domstolene. Ombudet vil allikevel oppfordre Helseforetaket til å komme fram til en minnelig ordning med A om et passende erstatnings- og/eller oppreisningsbeløp.

Ombudet ber om Helseforetakets tilbakemelding på om de vil følge ombudets oppfordring om å komme til en frivillig løsning med A, innen 10. april 2010.