Ombudet la til grunn at kommunen var kjent med at kvinnen var i foreldrepermisjon på søknads- og tilsettingstidspunktet, da den ikke hadde påberopt seg det motsatte. Ombudet vurderte om det forelå omstendigheter som ga grunn til å tro at kvinnens foreldrepermisjon var vektlagt, jf. likestillingsloven § 16.

Ombudet fant at bevisbyrden gikk over på kommunen på grunn av at kvinnen hadde vesentlig bedre kompetanse sammenlignet med de andre kandidatene, jf. likestillingsloven § 16. Det var derfor opp til kommunen å sannsynliggjøre at den kun hadde lagt vekt på andre forhold enn kvinnens foreldrepermisjon. Ombudet viste til at regelen innebærer at dersom det etter at alle bevis er lagt fram, fremdeles er tvil om det har skjedd forskjellsbehandling, skal tvilsrisikoen ligge på kommunen.

Kommunen anførte at årsaken til at kvinnen ikke ble innkalt på intervju var at søknaden hennes ga inntrykk av at hun ikke søkte stillingen på de vilkår annonsen satte, da hun ba kommunen vurdere å gi henne driftstilskudd. Ombudet mente at det ville være naturlig for kommunen å forsøke å avklare hvilken interesse kvinnen hadde for stillingen, i og med at hun framsto som den formelt best kvalifiserte av søkerne.

Videre viste kommunen til at vedkommende som var innstilt som ”vara”, og senere aksepterte tilbud om stillingen, var gravid på tilsettingstidspunktet. Ombudet fant at dette ikke i tilstrekkelig grad dokumenterte at kommunen ikke la vekt på kvinnens foreldrepermisjon. Ombudet påpekte at å være gravid på tilsettingstidspunktet ikke nødvendigvis er en tilsvarende situasjon som å være i foreldrepermisjon når det gjelder oppstartstidspunkt og tilstedeværelse.

Ombudet konkluderte under tvil med at kommunen ikke hadde sannsynliggjort at det utelukkende ble lagt vekt på andre forhold enn kvinnens foreldrepermisjon. Det var særlig vektleggingen av ønsket om driftstilskudd som hadde budt på tvil. Ombudet presiserte at det var ansettende myndighet som måtte bære ansvaret når en sak ikke er tilfredsstillende opplyst når det gjelder kvalifikasjonsvurderingen.

Ombudets omgjøring av uttalelsen

Kommunen klaget på ombudets uttalelse, og viste blant annet til at den ikke kjente til at kvinnen var i foreldrepermisjon på tidspunktet den innkalte søkere til intervju. At hun var i foreldrepermisjon var ikke nevnt i søknaden. Kommunen antok at grunnen til at dette ikke hadde kommet fram tidligere delvis var utformingen av på redegjørelsene ombudet hadde bedt om og at kvinnen hadde tatt for gitt at kommunen var klar over dette.

Kvinnen hevdet det var sannsynlig at kommunen kjente til at hun var i foreldrepermisjon på det aktuelle tidspunktet.  

Ombudet omgjorde sin uttalelse på bakgrunn av kommunens klage. Ombudet hadde aldri stilt kommunen spørsmål om den kjente til at kvinnen var i foreldrepermisjon. På bakgrunn av klagen og kvinnens kommentarer til den, kunne ikke ombudet legge til grunn at kommunen visste om foreldrepermisjonen. Det var slik ombudet så det, påstand mot påstand om forholdet. Ombudet måtte dermed nøye seg med å konstatere uenigheten.

Forutsetningen for ombudets uttalelse var dermed ikke til stede. Uttalelsen ble dermed omgjort.

Konklusjon:

Kommunen handlet ikke i strid med likestillingsloven § 4 andre ledd, jf. § 3 ved tilsettingen, da kvinnen ikke ble innkalt til intervju.

Lovanvendelse: likestillingsloven § 4 andre ledd, jf. § 3
Diskrimineringsgrunnlag: kjønn
Saksnummer: 09/1459
Ombudets uttalelse, datert 11. oktober 2010

•  Dokument i PDF-format.

Ombudets uttalelse

Likestillings- og diskrimineringsombudet viser til klage av 4. august 2009 fra A. Ombudet har kommet med uttalelse i saken i dag. Uttalelsen er lagt ved dette brevet.

A hevder at B kommune har handlet i strid med likestillingsloven ved tilsetting i 50 % prosjektstilling som fysioterapeut i kommunen.

Likestillings- og diskrimineringsombudet har kommet fram til at B kommune har handlet i strid med likestillingsloven §§ 4, jf. 3 ved tilsetting i 50 % prosjektstilling som fysioterapeut ved C omsorgssenter.

Likestillings- og diskrimineringsombudets uttalelse kan bringes inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Fristen er tre uker fra dette brevet er mottatt, se vedlagte orientering.

Sakens bakgrunn

Framstillingen av sakens bakgrunn bygger på partenes skriftlige redegjørelser til ombudet.

B kommune lyste ledig en 50 % prosjektstilling i fysioterapi ved C omsorgssenter i D den 4. april 2009 med søknadsfrist den 25. april 2009. Ved søknadsfristens utløp var det tolv søkere til stillingen. A var blant søkerne. Fire søkere ble innkalt og møtte til intervju. Dette var E, F, G og H. A ble verken kalt inn til intervju eller tilbudt stillingen. Medvirkende ved intervjuene var virksomhetsleder I, avdelingssykepleier/teamleder J og hovedtillitsvalgt for Norsk Fysioterapeutforbund (NFF), K.

I utlysningsteksten ble følgende kvalifikasjoner etterspurt:

• Ha autorisasjon som fysioterapeut, gjerne med relevant tilleggsutdanning.
• Kunne jobbe i team, og være delaktiv i utviklingen av prosjektet.
• Ønske å jobbe i et tverrfaglig miljø med mange faglige utfordringer.
• Kunne bidra til at overgangen mellom behandling og tilbakeføring til hjemmet blir best mulig for den enkelte.
• Tett faglig samarbeid med B sykehus.
• Arbeidstid: det er ønskelig med fordeling av arbeidstiden over fem dager i uken, men dette kan diskuteres ved ansettelse.

Det ble også stilt krav om tilfredsstillende tuberkulin- MRSA-attest i annonsen.

I B kommune er tilsettingsmyndigheten delegert til virksomhetsleder. Det er inngått avtale med organisasjonene om medbestemmelsesordning for tilsettingssaker. I samsvar med avtalen medvirket hovedtillitsvalgt for NFF både under vurderingen av hvem som skulle kalles inn til intervju, og under selve intervjuene. Hovedtillitsvalgt hadde ingen merknader til virksomhetsleders vedtak om å tilsette søker nummer elleve, H med søker nummer syv, F som vara. H takket nei til tilbudet. F takket ja til stillingen med brev av 1. juni 2009.

F var tilsatt i et vikariat i B kommune med arbeidsoppgaver ved L omsorgssenters kommunedekkende rehabilitering fra 15. januar 2009. For at den intermediære avdelingen ved C omsorgssenter skulle kunne tilby fysioterapitjenester fra oppstarten, ble F overført dit 27. april 2009 som vikar i påvente av utlysning og tilsetting.

Den aktuelle stillingen er tilknyttet en etterbehandlingsavdeling (intermediær avdeling). Avdelingen er opprettet som et treårig prosjekt i samarbeid mellom M og B kommune. Avtalen er signert av partene 30. mars og 2. april 2009, og avdelingen hadde oppstart 20. april 2009.

E (søker nummer tre) har bachelor i fysioterapi fra 2008. E var i turnustjeneste på søknadstidspunktet. Ifølge utvidet søkerliste har E følgende arbeidserfaring:

• 01.10.2005 - 01.11.2005: Fysioterapistudent, B kommune, L omsorgssenter.
• 01.02.2006 - 01.03.2006: Fysioterapistudent, B sykehus, ortopedisk avdeling.
• 01.03.2006 - 01.04.2006: Fysioterapistudent, Nevrohjemmet Rehabilitering.
• 01.06.2006 - 01.08.2008: Pleieassistent, B kommune, Kollen rehabilitering. Komp: ferievikar.
• 01.01.2008 - 01.03.2008: Fysioterapistudent, (…), avd. (…) komp: psykisk helsevern.
• 01.08.2008 - 01.02.2009: Turnusfysioterapeut, (…) kommune.
• 01.02.2009 - 01.08.2009: Turnusfysioterapeut, (…) sykehus, nevrologisk avdeling.

F (søker nummer syv) har fysio-/mensendieckutdanning fra 2001. Ifølge utvidet søkerliste har F følgende arbeidserfaring:

• 01.07.1993 - 01.08.2000: Hovedleder, mellomleder og leder ved barnekurs, (…). Komp: Gjennomføring av heile kurset med overordna ansvar for både barn, ledere og HP under kurs. 12 kurs frå 1993-2000. Hvert kurs varer ca 1 uke.
• 01.08.1993 - 01.03.1994: Minihåndballtrener, (…). Komp: Trener for barn 5-8 år.
• 01.02.1997 - 01.07.1997: Barnehageassistent, (…) barnehage, Diakonhjemmet, (…). Komp: Arbeid ved småbarnsavdeling.
• 01.09.1997 - 01.06.1998: Lærer, (…) ungdomskole, (…). komp: Lærer for 8./9. og 10. klasse i ulike fag.
• 01.08.2001 - 01.02.2002: Turnuskandidat/fysioterapeut, (…), Nevrologisk sektor. Komp: Nevrologisk – nevrokirurigisk - voksen og barn, plastisk kirurgisk- og øyeavdeling.
• 01.08.2001 - 01.08.2001: Kurshjelper, (…), Senter for sjeldne funksjonshemminger. Komp: Leder av en gruppe på 4 ungdommer (av 40).
• 01.02.2002 - 01.08.2002: Turnuskandidat/fysioterapeut, (…), (…). Komp: Kommunehelsetjeneste ved (…) sykehjem og hjemmebehandling i bydelen.
• 01.08.2002 - 01.03.2004: Mensendieckfysioterapeut, (…) fysioterapi. Komp: privatpraktiserende 100 % med leie av 20 % driftstilskudd.
• 01.03.2004 - 01.09.2007: Mamma, hjemme. Komp: fødsel-/barselpermisjon.
• 01.09.2007 - 01.01.2009: Mensendieckfysioterapeut, (…) fysikalske institutt. Komp: privatpraktiserende i 100 % med leie av 25 % driftstilskudd.
• 01.08.2008 - 01.08.2009: Fysioterapeut, B sjukehus, M HF. Komp: Fysioterapeut ved kreftavdelingen og i palliativt team.
• 01.01.2009 - 01.05.2009: Fysioterapeut, L omsorgssenter, B kommune. Komp: fysioterapeut knyttet opp mot Kollen Rehabilitering, samt utepasienter. 

G (søker nummer ti) har bachelor i fysioterapi fra 2001. Ifølge utvidet søkerliste har G følgende erfaring:

• 01.01.2005 - 01.04.2009: Fysioterapeut, (…) Rehabiliteringssenter. Komp: Jobber som fysioterapeut med pasienter med nevrologiske lidelser.
• 01.03.2006 - 01.03.2008: Styremedlem, Norsk Fysioterapiforbund, avd. (…).
• 01.03.2008 - 01.04.2009: Kasserer, Norsk Fysioterapiforbund, avd. (…).

H (søker nummer elleve) har utdanning i fysioterapi fra Manchester School of Physioterapy fra 2003. Ifølge utvidet søkerliste har H følgende erfaring:

• 01.08.2001 - 01.09.2001: Fysioterapeut, Medisinsk og kirurgisk avdeling, (…). Komp: seks ukers praksisperiode.
• 01.09.2001 - 01.10.2001: Fysioterapeut, Brannskadeavdelingen og plastisk kirurgi, (…). Komp: seks ukers praksisperiode.
• 01.05.2002 - 01.06.2002: Fysioterapeut, Daghospitalet, (…) Diakonale Sykehus. Komp: åtte ukers praksisperiode, Geriatrisk rehabilitering.
• 01.01.2003 - 01.02.2003: Fysioterapeut, Revmatologisk poliklinikk, (…). Komp: seks ukers praksisperiode.
• 01.06.2003 - 01.06.2003: Fysioterapeut, (…) Rehabiliteringssenter. Komp: praksisperiode siste år av fysioterapiutdannelsen. Tre uker med nevrologisk rehabilitering.
• 01.04.2004 - 01.01.2005: Ledende fysioterapeut, (…) Sykehjem. Komp: Rehabilitering av eldre ved kortidsavdeling og dagsenter, samt kontrakturprofylakse hos brukere ved langtidsavdeling. Ledet trimgrupper, ansvar for hjelpemidler fram til ansettelse av ergoterapeut. Del av tverrfaglig team bestående av ergoterapeut, fysioterapeut, sykepleier og aktivitør.
• 01.06.2005 - 01.12.2005: Fysioterapeut, (…) Rehabiliteringssenter. Komp: Rehabilitering hovedsakelig av nyopererte hofte, kne og ryggpasienter, men også hjerteopererte, generell geriatrisk rehabilitering og div. andre pasientgrupper. Ledet trimgrupper, hofteskole, kneskole, ryggskole og hjertetrim. Bassengtrening og stavganggrupper. Del av tverrfaglig team med nært samarbeid med helse- og treningsterapeut, sykepleier og lege.
• 01.01.2006 - 01.09.2009: Miljøterapeut, (…). Komp: Arbeider som miljøterapeut i en avlastningsbolig med autister og multifunksjonshemmede barn. Tverrfaglig samarbeid med vernepleiere, sykepleiere og ergoterapeuter. Utøver daglig lungefysioterapi og kontrakturprofylakse hos de brukerne jeg har ansvar for.

A (søker nummer ni) har utdanning innen fysioterapi fra University of East London fra 1996. Hun er utdannet spesialist i allmenn fysioterapi fra 2009, har videreutdanning i organisasjon og ledelse fra 2001 og holder på å utdanne seg som spesialist i klinisk ortopedisk medisin. Ifølge utvidet søkerliste har A følgende arbeidserfaring:

• 19.09.1996 - 13.04.1997:  Fysioterapeut, (…) Komp: Fysioterapeut tilknyttet medisinsk avdeling. Ansatt som vikar.
• 31.03.1997 - 31.03.2000: Fysioterapeut/instruktør for hjerterehabilitering., (…) sykehus Komp: Poliklinisk tilbud. Hjerterehabilitering i regi av (…) sykehus. Fast engasjement en dag/uke.
• 14.04.1997 - 31.03.2000: Fysioterapeut, (…) sykehus Komp: Ansvar for fysioterapitjenesten på sykehusets rehabiliteringsavdeling. Pasientene var primært geriatriske. Turnuskandidat var tilknyttet avdelingen. Fast ansatt fra 18.12.97.
• 10.09.1997 - 22.05.1998: Fysioterapeut, (…) Komp: Fast ansatt som fysioterapeut en kvel/uke og hver tredje helg.
• 03.04.2000 - 31.08.2001: Mottakskonsulent, (…) kommune, (…). Komp: Fast ansatt som konsulent i nyopprettet bestillerkontor for pleie-, rehabilitering- og omsorgstjenester.
• 01.09.2001 - 01.10.2006: Fysioterapeut, teamleder og prosjektleder, (…). Komp: Gradvis reduksjon i stillingsprosent samsvarende med andel driftstilskudd.
• 01.10.2001- 01.04.2009: Privatpraktiserende fysioterapeut, Driftshjemmel i (…) kommune. Komp: 25 % driftsavtale fra 01.10.01 og 50 % driftsavtale fra 01.01.04.
• 01.10.2007 - 01.04.2009: Privatpraktiserende fysioterapeut, (…), Moa. Komp: Jeg jobber uten driftsavtale med B kommune.

I sin søknad på stillingen skriver A blant annet:

”Hvis mine formelle kvalifikasjoner og personlige egenskaper er det dere ser etter ber jeg om at kommunen vurderer muligheten for avlønning gjennom driftstilskudd. Dette for at jeg skal kunne opprettholde min trygderefusjonsavtale og min nåværende 50 stilling ved (…).”

A fødte 1. april 2009 og var i foreldrepermisjon til og med 31. desember 2009.

Partenes syn på saken

A:

A hevder hun ble forbigått til stillingen som fysioterapeut ved C omsorgssenter på grunn av at hun var i foreldrepermisjon på søknads- og tilsettingstidspunktet. A påpeker at hun har en solid utdanning og tretten års arbeidserfaring som fysioterapeut. Ingen av de øvrige søkerne har bedre kvalifikasjoner enn henne.

A viser til at søker nummer tre ikke var autorisert fysioterapeut før endt turnustjeneste i 2009, søker nummer syv ble autorisert fysioterapeut i august 2002, søker nummer ti ble autorisert fysioterapeut i august 2002 og søker nummer elleve ble autorisert fysioterapeut i 2001. A ble autorisert fysioterapeut i 1996.

A viser videre til at hun også har lengre erfaring enn de andre kandidatene. Hun er dessuten betydelig bedre kvalifisert enn de andre søkerne med hensyn til prosjektarbeid, tverrfaglig rehabiliteringsarbeid og individuelt planarbeid. A hevder også at hun er godt personlig egnet for stillingen, og viser til at hun har gode referanser fra tidligere arbeidsgivere og får gode tilbakemeldinger fra pasienter.

A ba kommunen vurdere muligheten for driftstilskudd. Kommunen var kjent med dette fra tidligere søknader. At hun ville få en avtale om driftstilskudd, var ikke en forutsetning for As interesse for stillingen. A søkte fordi hun har erfaring med og interesse for prosjektarbeid og tverrfaglig rehabilitering og er godt kvalifisert for stillingen. Eventuelle spørsmål rundt dette kunne kommunen fått avklart i et intervju.

B kommune:

Kommunen avviser As påstand om at hun skal ha blitt forbigått til stilling som fysioterapeut på grunn av foreldrepermisjon.

Som følge av As klage er det foretatt en gjennomgang av tilsettingsprosessen. I gjennomgangen er det avklart at As foreldrepermisjon eller hennes omsorg for barn ikke har vært et tema på noe tidspunkt i prosessen.

To av de fire søkerne som ble innkalt til intervju, ble etter en samlet vurdering av utdanning, praksis og skikkethet vurdert som best kvalifisert.

I forbindelse med at myndigheten for tilsetting fra 1. januar 2004 ble delegert til et 70-talls virksomhetsledere, har B kommune gjennom etablering av rutiner, opplæring og rådgivning lagt vekt på betydningen av generalklausulen i likestillingsloven § 3. I denne forbindelse er det understreket at graviditet, fødsel og utnyttelse av foreldrepermisjon ikke skal være tema ved utvelgelse og vurdering av søkere.

Kommunen mener den kan sannsynliggjøre at det ikke har skjedd forskjellsbehandling i strid med likestillingsloven ved at den tilsatte F, som var gravid på tidspunktet hun ble tilsatt i stillingen. Virksomhetsleder, I var kjent med at F var gravid da hun møtte til jobbintervju. F har dessuten omsorg for to små barn. F ga etter tilsetting beskjed om at hun gikk ut i foreldrepermisjon med foreldrepenger i oktober 2009. F ble for øvrig langtidssykemeldt før tilsettingsbrevet ble sendt ut. Det ble lyst ut et års vikariat i stillingen med søknadsfrist den 19. august 2009.

For å dokumentere kommunens praksis viser den til at samtidig med utlysning til den aktuelle stillingen ved C omsorgssenter, ble det lyst ledig flere stillinger som fysioterapeut ved L omsorgssenter. En av dem som ble tilsatt, varslet en måned etter tilsetting at hun gikk ut i foreldrepermisjon. Det er nå ansatt vikar i hennes sted.

I utgangspunktet framstod A som en av de som kvalifiserte ut fra utdanning og praksis. Årsaken til at hun likevel ikke ble kalt inn til intervju, var fordi hun i søknaden sin ber om at kommunen vurderer muligheten for avlønning gjennom driftstilskudd. Begrunnelsen A oppga var at hun ønsket å opprettholde sin trygderefusjonsavtale og sin nåværende stilling ved Fysioterapi og Akupunktur Klinikken. Dette ga inntrykk av at hun i realiteten ikke søkte stillingen på de vilkår som framgikk av utlysningsteksten. B kommune har imidlertid ikke på noe tidspunkt hevdet at den oppfattet det slik at det å få driftstilskudd var en forutsetning for hennes interesse som søker. A er dessuten godt kjent med regelverket for tildeling av driftstilskudd og burde ha forstått at et slikt innspill i en jobbsøknad kunne være egnet til å svekke hennes posisjon i den videre prosessen.

B kommune har som policy at fysioterapeuter som har et tilsettingsforhold til kommunen ikke samtidig kan ha driftstilskudd. Dersom A mot formodning ikke var kjent med dette fra før, burde hun kanskje tatt kontakt for å avklare dette. Kommunen antar at A er kjent med at alminnelige forvatningsmessige prinsipper og gjeldende avtaleverk er til hinder for at en utlyst stilling blir gjort om til en fysioterapihjemmel med driftstilskudd uten særskilt kunngjøring og uten at andre får anledning til å melde sin interesse.

Det er ikke vanlig praksis å opprette egne saksdokumenter for å dokumentere de vurderingene som blir gjort når en virksomhetsleder etter samråd med tillitsvalgte avgjør hvem som skal innkalles til jobbintervju. Derfor finnes det ingen dokumenter som viser at årsaken til at A ikke ble kalt inn til intervju var at hun i søknaden ba kommunen vurdere avlønning gjennom driftstilskudd. 

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med likestillingsloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1.

Likestillingsloven §§ 4, jf. 3 forbyr direkte og indirekte forskjellsbehandling av kvinner og menn ved ansettelser. Forbudet mot forskjellsbehandling gjelder i hele tilsettingsprosessen, herunder utvelgelsen og innkallingen til intervju. Likestillingsloven gjelder alle tilsettingsforhold, både kortvarige og langvarige.

Med direkte forskjellsbehandling menes handlinger som stiller kvinner og menn ulikt fordi de er av forskjellig kjønn, eller setter en kvinne i en dårligere stilling enn hun ellers ville ha vært på grunn av graviditet eller fødsel, eller setter en kvinne eller mann i en dårligere stilling enn vedkommende ellers ville ha vært på grunn av utnyttelse av permisjonsrettigheter som er forbeholdt det ene kjønn, jf. likestillingsloven § 3 annet ledd nr. 2. Adgangen til å gjøre unntak fra forbudet mot direkte diskriminering er svært begrenset. Vernet mot graviditetsdiskriminering i arbeidslivet er tilnærmet absolutt.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende kjønnsnøytral handling som faktisk virker slik at det ene kjønn stilles dårligere enn det annet. Forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon utover de ukene som er reservert for mor eller far regnes som indirekte diskriminering.

I særlige tilfeller er indirekte forskjellsbehandling likevel tillatt dersom handlingen har et saklig formål uavhengig av kjønn, og det middel som er valgt er egnet, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende i forhold til formålet, jf. likestillingsloven § 3 fjerde ledd.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. likestillingsloven § 16.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om B kommune handlet i strid med likestillingsloven ved utvelgelsen av hvilke kandidater som skulle innkalles til intervju i forbindelse med tilsetting i 50 % prosjektstillings som fysioterapeut i kommunen. Det vil si om A ble stilt dårligere på grunn av at hun var i foreldrepermisjon på søknads- og tilsettingstidspunktet.

Å ikke få en stilling vil klart regnes som å ”stilles dårligere” i lovens forstand. Det samme vil gjelde det å bli fratatt muligheten til å komme på intervju, siden muligheten for tilsetting dermed blir avskåret. Ombudet kan ikke avgjøre om A skulle ha fått den aktuelle stillingen, i og med at vurderinger av personlig egnethet under intervju er en viktig del av ansettelsesprosessen. Spørsmålet i denne saken er derfor om manglende innkalling av A til intervju innebar forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon.

Ombudet legger til grunn at kommunen var kjent med at A var i foreldrepermisjon på søknads- og tilsettingstidspunktet, da kommunen ikke har påberopt seg det motsatte. Saken er knyttet til uttak av foreldrepermisjon forbeholdt det ene kjønn ved lov og foreldrepermisjon av lengre varighet enn den lovforbeholdne, og dermed spørsmål om både direkte og indirekte diskriminering. Dersom forholdet ikke rammes av forbudet mot indirekte diskriminering, vil ombudet vurdere om forholdet rammes av forbudet mot direkte diskriminering i likestillingsloven § 3 annet ledd.

Ombudet har vurdert om det finnes omstendigheter som gir grunn til å tro at kommunen la negativ vekt på As foreldrepermisjon i forbindelse med tilsettingen, jf. likestillingsloven § 16. Dersom det foreligger slike omstendigheter, er det opp til kommunen å sannsynliggjøre at den kun har lagt vekt på andre forhold ved tilsettingen.

For at det skal foreligge slike omstendigheter, må klagers påstand støttes av hendelsesforløpet og sakens ytre omstendigheter. En påstand om diskriminering, eller kun det faktum at vedkommende var i foreldrepermisjon på tilsettingstidspunktet, er ikke tilstrekkelig.

Slik ombudet oppfatter kommunen, har den verken nedtegnet vurderingene som er gjort i forbindelse med utvelgelsen til intervju eller hvordan virksomhetsleder sammenlignet og rangerte kandidatene til innstillingen. Kommunen har ikke redegjort for sin vurdering av kandidatenes kvalifikasjoner utover at det ble foretatt en samlet vurdering ut fra utdannelse, praksis og skikkethet. Ombudet mener imidlertid, ut fra opplysningene som framkommer av utvidet søkerliste, å kunne legge til grunn at A har vesentlig lengre arbeidserfaring og mer omfattende utdanning enn flere av kandidatene som ble kalt inn til intervju. Ombudet mener det med As bakgrunn framstår som underlig at hun ikke engang ble kalt inn til intervju. A har også lagt fram gode attester fra tidligere arbeidsgivere. Ombudet har særlig merket seg at kommunen har innkalt en søker som ikke var ferdig med sin turnustjeneste på søknadstidspunktet.

Ombudet finner at bevisbyrden går over på B kommune på grunn av As vesentlig bedre kompetanse sammenlignet med de andre kandidatene, jf. likestillingsloven § 16. Ombudet mener en slik forståelse av bevisbyrdebestemmelsen støttes av følgende uttalelse i ot.prp. nr. 29 (1994-1995) på side ti: ”I praksis vil dette til dømes seia at dersom ein arbeidssøkjar blir vald framfor ein annan arbeidssøkjar med betre saklege kvalifikasjoner, så går ein ut frå at dette kjem av det kjønnet arbeidstakaren har, med mindre arbeidsgjevaren kan gjere mest truleg ein annan sakleg grunn til den ulike behandlinga.”

Det er derfor opp til kommunen å sannsynliggjøre at den kun har lagt vekt på andre forhold enn As foreldrepermisjon, jf. § 16. Regelen innebærer at dersom det etter at alle bevis er lagt fram, fremdeles er tvil om det har skjedd forskjellsbehandling, skal tvilsrisikoen ligge på kommunen.

Kommunen anfører at årsaken til at A ikke ble kalt inn til intervju, var at As søknad ga inntrykk av at hun ikke søkte på stillingen på de vilkår annonsen satte, da hun ba kommunen vurdere å gi henne driftstilskudd. Kommunen har erkjent at man burde tatt kontakt med A for å forsøke å klargjøre hvilke premisser som lå til grunn for hennes søknad. Ombudet ser at kommunens forklaring til en viss grad støttes av søknaden. Ombudet forstår imidlertid søknaden slik at muligheten for driftstilskudd ikke var en forutsetning for As interesse. I søknaden skriver A at ” Hvis mine formelle kvalifikasjoner og personlige egenskaper er det dere ser etter ber jeg om at kommunen vurderer muligheten for avlønning gjennom driftstilskudd” (ombudets utheving).  En naturlig forståelse av teksten i søknaden er at hun ønsker stillingen, men at hun helst ønsker avlønning gjennom driftstilskudd, dersom dette er mulig. Ombudet mener, ut fra kvalifikasjonsprinsippet som gjelder for tilsettinger i det offentlige, at det naturlige for kommunen ville være å forsøke å avklare hvilken interesse A hadde for stillingen, i og med at hun fremsto som den formelt best kvalifiserte av søkerne.

Kommunen viser videre til at den har en ansettelsespolitikk som ikke diskriminerer gravide og personer i foreldrepermisjon. I den aktuelle tilsettingen var søker som var innstilt som ”vara”, og som senere aksepterte tilbud om stillingen, gravid på tilsettingstidspunktet. Ombudet mener dette ikke i tilstrekkelig grad dokumenterer at kommunen ikke la vekt på As foreldrepermisjon. Kommunen har selv vist til at den tilsatte F som vikar før tilsetting ble gjennomført fordi det var viktig at det var et tilbud med fysioterapi fra oppstart. At søker er gravid på tilsettingstidspunktet er ikke nødvendigvis en tilsvarende situasjon som at søker er i foreldrepermisjon med hensyn til for eksempel oppstartstidspunkt og tilstedeværelse. Når kommunen har fremhevet viktigheten av tilstedeværelse ved oppstart, taler dette etter ombudets mening for at As foreldrepermisjon ble tillagt negativ vekt.

Tilsettingen mangler for øvrig tidsnær dokumentasjon som redegjør for hvilke vurderinger som er gjort. Dette gjelder også hvilken vekt tilsettende myndighet har lagt på As forespørsel om driftstilskudd. Ombudet har under tvil kommet til at kommunen ikke har sannsynliggjort at det utelukkende ble lagt vekt på andre forhold enn permisjonen. Ombudet viser i denne forbindelse til at det særlig er vektleggingen av ønsket om driftstilskudd som har budt på tvil. Ombudet presiserer imidlertid at det er ansettende myndighet som må bære ansvaret dersom en sak ikke er tilfredsstillende opplyst når det gjelder kvalifikasjonsvurderingen.

Vektlegging av foreldrepermisjon kan være tillatt i unntakstilfeller, jf. § 3 fjerde ledd. Kommunen har ikke anført at det i denne ansettelsen var adgang til forskjellsbehandling. Ombudet kan heller ikke se at det er forhold som gjør at unntaksbestemmelsen kommer til anvendelse.

Konklusjon

B kommune handlet i strid med likestillingsloven §§ 4, jf. 3 ved tilsetting i en 50 % prosjektstilling som fysioterapeut ved C omsorgssenter, da A ikke ble innkalt til intervju.

Likestillings- og diskrimineringsombudet har ikke kompetanse til å ilegge erstatnings- og/eller oppreisningsansvar. Spørsmål om erstatning og/eller oppreisning avgjøres av domstolene, jf. likestillingsloven § 9, jf. § 17.

Ombudet vil likevel oppfordre partene til å komme frem til en minnelig løsning i saken. Vi ber om tilbakemelding innen 16. november om hvordan B kommune foreslår å løse saken, dersom kommunen velger ikke å bringe saken inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda.

Oslo, 30.11.2010

Sunniva Ørstavik, likestillings- og diskrimineringsombud.