Hun hevder også at X kommune ikke har oppfylt sin tilretteleggingsplikt.

Likestillings- og diskrimineringsombudet har vurdert saken, og finner at X kommune ikke har handlet i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1 ved at A ble tatt ut av Y-prosjektet. Ombudet finner også at X kommune har oppfylt sin tilretteleggingsplikt etter arbeidsmiljøloven § 13-5.

Ombudets uttalelse kan bringes inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda for full overprøving. Fristen er tre uker fra mottakelsen av dette brevet. Se vedlagte orientering.

Saksnr; 08/894
Lovanvendelse; Arbeidsmiljøloven §§ 13-1, 13-5
Dato; 04.03.2010

ANONYMISERT UTTALELSE

Likestillings- og diskrimineringsombudet viser til klage fra A av 6. juni 2008.

A hevder at X kommune har diskriminert henne  på grunn av fravær i forbindelse med kronisk sykdom, ved at hun har blitt fratatt arbeidsoppgaver i et prosjekt. Hun hevder også at X kommune ikke har oppfylt sin tilretteleggingsplikt.

Likestillings- og diskrimineringsombudet har vurdert saken, og finner at X kommune ikke har handlet i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1 ved at A ble tatt ut av Y-prosjektet. Ombudet finner også at X kommune har oppfylt sin tilretteleggingsplikt etter arbeidsmiljøloven § 13-5.

Ombudets uttalelse kan bringes inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda for full overprøving. Fristen er tre uker fra mottakelsen av dette brevet. Se vedlagte orientering.

Sakens bakgrunn

Likestillings- og diskrimineringsombudets presentasjon av sakens bakgrunn bygger på den skriftlige redegjørelsen fra partene i saken.

A er ansatt i X kommune, kultursektoren, i en 100 % fast stilling som fagkonsulent. Stillingen går ut på å koordinere den kommunale kulturelle skolesekk (DKS).DKS inneholder ca. 13 kunstprosjekter årlig som skal fordeles på 10 000 elever i grunnskolen. A har hatt ansvar for driften av den lokale kulturelle skolesekken siden oppstart 2004. A har siden 2007 vært med i en prosjektgruppe i et større samarbeidsprosjekt med Utenriksdepartementet, kalt Y-prosjektet.

A har Cystisk Fibrose, og foretar regelmessige sykemeldingsperioder på 12 dager hver tredje måned for å gjennomføre medisinsk behandling.

A var helt og delvis sykemeldt i perioden desember 2006 til februar 2008. Hun var 80 % sykemeldt hoveddelen av perioden. De resterende 20 % benyttet hun til å ha telefonisk kontakt og e-postkontakt med stedfortreder oppnevnt av kulturdirektøren i X kommune, B. Formål var å få til fortsatt god oppfølging av DKS. Dette sykefraværet var lenger enn vanlig på grunn av alvorlig luftveisinfeksjon og vanskelig forhold til leder.

Gjennom korrespondansen i saken har det i tillegg blitt fremlagt opplysninger om en konflikt mellom A og X kommune. Konflikten er blant annet knyttet til en personalsak, lønnsforhandlinger og søknad om studiepermisjon med lønn. Det faller utenfor ombudets mandat å ta stilling til denne konflikten. Slik ombudet forstår det er ikke denne konflikten knyttet til As funksjonsevne, men har sin bakgrunn uoverensstemmelser mellom arbeidstaker og arbeidsgiver.

Partenes syn på saken

Oversikt over det innklagede forholdet

A hevder at hun er blitt diskriminert av X kommune på grunn av nedsatt funksjonsevne. Klagen gjelder to forhold:

1) Diskriminering ved at hun på grunn av sykefravær ble fratatt arbeidsoppgaver og ”skviset ut av” Y-prosjektet. A representerte DKS i prosjektet fra mars 2007 og frem til hun i februar 2008 fikk beskjed om at hun ikke lenger skulle ha Y-prosjektet.

2) Manglende tilrettelegging for funksjonsnedsettelsen i forbindelse med overflytting av DKS fra kulturskolen til folkebiblioteket. Overflyttingen startet desember 2007. Hun ble involvert i prosessen 2. juni 2008. Klagen om manglende tilrettelegging omfatter også tildeling av kontorplass, avslag på søknad om utvidet hjemmekontor samt negative uttalelser fra leder knyttet til sykefravær.

X kommune v/kulturdirektør B bestrider at A er diskriminert på grunn av nedsatt funksjonsevne. Kommunen hevder at de har ønsket å imøtekomme As behov. Flere av punktene i klagen gjelder tilfeller hvor hennes forslag og ønsker er hørt, men hvor arbeidsgiver har valgt andre løsninger.  Beslutningene om omorganisering og omfordeling av oppgaver er gjort med hjemmel i arbeidsgivers styringsrett. Kommunen mener de har saklig grunn til disse endringene, og at de ikke har noe å gjøre verken med As nedsatte funksjonsevne eller sykefravær. Kommunen bemerker dessuten at A synes å tillegge både sin vikar, sin leder og kulturdirektøren holdninger og meninger de ikke kjenner seg igjen i.

Påstand om diskriminering knyttet til Y-prosjektet

A hevder at hun ble fratatt Y-prosjektet på grunn av sykefravær foranlediget av at hun har Cystisk Fibrose.

A hevder at hun februar 2008 fikk beskjed fra leder om at hun ikke lenger skulle ha Y-prosjektet, da stedfortrederen hennes skulle fortsette med denne oppgaven. A hevder at hun fikk beskjed over telefon februar 2008 om at hun var for uforutsigbar på grunn av sykemeldinger og at hun hadde hatt fravær i en viktig fase i prosjektet.

A skal ifølge henne selv ha informert B om at hun hadde kapasitet og lyst til å fortsette i prosjektet, men at B holdt fast ved sin avgjørelse om at stedfortrederen skulle overta prosjektet. A hevder at hun ikke ble innkalt til et møte hvor de kunne ha en konstruktiv samtale om dette, og hun fikk heller ingen begrunnelse for at hun ikke lenger skulle ha Y-prosjektet.

A hevder videre at B i etterkant har argumentert med at hun ble fratatt Y-prosjektet fordi prosjektet har vært arbeidskrevende, og at hun skulle skånes for arbeidsmengden. A mener denne argumentasjonen ikke er holdbar, da ingen hadde kjennskap til tidsbruken på prosjektet på det tidspunktet hvor hun ble tatt ut av saken. Da A reagerte på stadig tidspress og konflikter med arbeidsgiver og stedfortreder ble det opprettet en personalsak, som til slutt endte med at hun fikk en skriftlig advarsel.

X kommune bestrider at A ble fratatt Y-prosjektet på grunn av sykefravær.

Kommunen anfører at ingen av arbeidsoppgavene som er knyttet til DKS’ ordinære tilbud ble endret da A var tilbake på jobb etter sykefraværet. Y-prosjektet var et engangsprosjekt i forbindelse med markeringen av Ys fødsel i XXXX, initiert av og i samarbeid med Utenriksdepartementet.

Det viste seg at prosjektet var langt mer arbeidskrevende enn forutsatt, og trengte kontinuitet. Grunnlaget for å endre organiseringen av Y-prosjektet var ut fra en totalvurdering, hvor blant annet kulturdirektøren vurderte oppgavefordelingen innen sitt ansvarsområde da bemanningssituasjonen var stram, og kulturskolen stilte med ekstra ressurser gjennom en konsulent som var As vikar, som videreførte jobben.

Påstand om manglende tilrettelegging

A hevder at B to ganger har avslått å møte henne for å diskutere organisering i forbindelse med overflytting av DKS fra kulturskolen til folkebiblioteket og samt tilrettelegging for hennes sykdom. Til slutt skrev A et brev om dette til B.

A reagerer også på at hun ble tildelt et midlertidig kontor med tre andre. Det er viktig for henne å kunne trekke seg tilbake i et eget kontor. Hun får hosteanfall, og ønsker da å få være for seg selv. Hun har kroniske lungeinfeksjoner og bør så langt som mulig unngå smittekilder. Når hun er sammen med andre forsøker hun å la være å hoste, noe som uheldig siden det er viktig for henne å rense lungene. Kontoret har dårlig ventilasjon, og hun er ikke plassert ved vindu.

A anfører at hun først ikke fikk utvidet hjemmekontor som lovet. Etter å ha involvert fagforeningen har hun fått utvidet ordningen med fire timer, og har nå hjemmekontor to dager i uken.

A hevder dessuten at hun skal ha fått negative tilbakemeldinger fra leder knyttet til omfanget av hennes sykefravær i tilknytning til et møte våren 2008.

X kommune anfører at kommunen har oppfylt sin tilretteleggingsplikt.

X kommune bestrider at A ikke fikk medvirke i forbindelse med omorganiseringen. Det ble holdt møte med fagforeningene, herunder As fagforening Delta, den 25. januar 2008. I prosessen tok Delta opp As spesielle behov for tilrettelegging. Det ble også drøftet hva organisasjonsendringene ville innebære når det gjelder arbeidsoppgaver.

X kommune viser videre til at de har tilrettelagt for As nedsatte funksjonsevne. Kommunen redegjør innledningsvis for at A ble ansatt i X kommune august 1998 i Helse- og sosialsektoren som barnevernskurator. Da det i 2002 ble klart at hun ikke kunne fortsette i stillingen på grunn av nedsatt funksjonsevne, ble det forsøkt flere ulike tilretteleggingstiltak i 1,5 år.

X kommune har en intern stillingsbank og et partssammensatt omfordelingsråd som har til oppgave å finne nye stillinger til blant annet ansatte som av helsemessige årsaker ikke kan fortsette i sin stilling. A ble innmeldt i stillingsbanken juni 2004. A kontaktet da kulturdirektøren som koblet henne til et nytt prosjekt i kommunen, den Kulturelle Skolesekken (DKS), som da var et samarbeidsprosjekt mellom skole- og kultursektorene i X kommune. Arbeidstiden, kontorforhold, arbeidsredskaper osv. ble tilrettelagt for hennes behov.

Når det gjelder de konkrete forhold A påklager som manglende tilrettelegging, opplyser X kommune for det første at A siden august 2008 har fått eget kontor.

Når det gjelder As ønske om og behov for hjemmekontor opplyser kommunen at det har vært IT-tekniske problemer i kommunen når det gjelder tilgang til nettverket hjemmefra, og dette er årsaken til at det tok tid å få til en optimal løsning med hjemmekontor for A. En annen årsak er leders fravær, noe som har ført til merbelastning for stedfortreder. A ble derfor ikke fulgt opp så godt som ønsket.

Kommunen understreker at ingen ansatte skal ha hoveddelen av sin arbeidstid fra hjemmekontor, da det er viktig med god og nær kontakt med arbeidsplassen, både for trivsel og faglig utvikling. Dette er nedfelt i kommunens reglement for hjemmekontor. Kontakt med skolene og kulturlivet er en viktig del av jobben som koordinator i DKS. As ønske om enda mer hjemmekontor ble derfor ikke imøtekommet. Kommunen anfører dessuten at A skal ha gitt uttrykk for at hun er fornøyd med hjemmekontorordningen.

Når det gjelder As påstand om negative tilbakemeldinger på hennes sykefravær anfører X kommune at det aktuelle møtet denne påstanden henspeiler til var et ordinært oppfølgingsmøte av langtidssykemeldte i tråd med IA-avtalens regler. Kulturskolerektor nevnte hennes faste sykefravær som en grunn for å ha vikar.

Rettslig grunnlag

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven trådte i kraft 1. januar 2009. Spørsmål om diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne reguleres etter dette tidspunkt av diskriminerings- og tilgjengelighetsloven.

Fram til 1. januar 2009 gjaldt tidligere bestemmelser i arbeidsmiljøloven kapittel 13. Det følger av forarbeidene til diskriminerings- og tilgjengelighetsloven at det materielle innholdet i diskrimineringsvernet skal være det samme etter lovendringen, jf. Ot.prp. nr. 44 (2007-2008), side 183.

Ombudet håndhever også arbeidsmiljøloven kapittel 13. Ettersom klagen gjelder forhold som fant sted i 2008, før diskriminerings- og tilgjengelighetsloven trådte i kraft, vil ombudet vurdere saken etter arbeidsmiljølovens tidligere regler.

Arbeidsmiljøloven oppstilte et forbud mot direkte og indirekte diskriminering på grunn av funksjonshemming, jf. tidligere bestemmelsen i § 13-1 (1). Med direkte diskriminering menes at en person på grunn av funksjonshemming behandles dårligere enn andre blir, har blitt eller ville blitt i en tilsvarende situasjon. Forbudet mot diskriminering gjelder alle sider ved ansettelsesforholdet.

Det fulgte videre av arbeidsmiljøloven § 13-3 (1) at forskjellsbehandling som har et saklig formål, som ikke er uforholdsmessig inngripende og som er nødvendig for utførelsen av arbeidet, ikke anses som diskriminering etter loven.

Arbeidsgiver hadde en plikt til tilrettelegging etter tidligere arbeidsmiljølov § 13-5. Arbeidsgiver skulle, så langt det var mulig, iverksette nødvendige tiltak for at arbeidstaker med funksjonshemming skulle kunne få eller beholde arbeid, jf. tidligere bestemmelse i arbeidsmiljøloven § 13-5. Dersom arbeidsgiver ikke tilrettela slik at arbeidstaker med funksjonshemming fikk mulighet til å utføre arbeidet tilsvarende funksjonsfriske arbeidstakere, ble dette ansett som diskriminering.

Dersom arbeidstaker fremlegger opplysninger som gir grunn til å tro at det har funnet sted diskriminering, må arbeidsgiver sannsynliggjøre at det likevel ikke har funnet sted slik diskriminering, jf. § 13-8. En påstand om diskriminering alene er ikke tilstrekkelig til at bevisbyrden skal gå over på arbeidsgiver. For at bevisbyrden skal gå over på arbeidsgiver må påstanden om diskriminering støttes av omstendighetene i saken.

Ombudets vurdering

Likestillings- og diskrimineringsombudet bygger sin vurdering av saken på partenes skriftlige framstilling for ombudet.

Ombudet vurderer påstanden om diskriminering ved at A ikke lenger skulle arbeide med Y-prosjektet, og påstanden om diskriminering i form av manglende tilrettelegging, hver for seg.

Vurdering av påstanden om diskriminering ved at A ikke lenger skulle arbeide med Y-prosjektet

Det første ombudet skal ta stilling til er om det er grunn til å tro at A ble tatt ut av Y-prosjektet på grunn av sykefraværet hun har som følge av at hun har nedsatt funksjonsevne, jf. arbeidsmiljøloven § 13-8.

As nedsatte funksjonsevne var kjent for X kommune. Funksjonsnedsettelsen førte til relativt omfattende sykefravær. A hevder at sykefraværet i en telefonsamtale ble oppgitt som begrunnelse for at hun ikke lenger skulle arbeide med Y-prosjektet. Dette er ikke bekreftet at X kommune. Ombudet forstår saken likevel slik at hun mistet plassen i prosjektet i en periode hvor hun hadde hatt et betydelig fravær.

På denne bakgrunn finner ombudet at det er grunn til å tro at A har blitt diskriminert på grunn av nedsatt funksjonsevne da hun i februar 2008 fikk beskjed om at hun ikke lenger skulle delta i Y-prosjektet.

Spørsmålet er dermed om X kommune har sannsynliggjort at A likevel ikke er utsatt for diskriminering, jf. arbeidsmiljøloven § 13-8.

X kommune har anført at A ikke skulle delta i Y-prosjektet fra februar 2008 på grunn av at det ble foretatt en omorganisering. Prosjektet hadde ligget dels under Pedagogisk senter, Kultuskolen og Kulturdirektørens kontor. Prosjektet viste seg å være mer ressurskrevende enn først antatt, og trengte kontinuitet. Kulturdirektøren la derfor prosjektet inn under sitt ansvarsområde. Kommunen hevder at morganiseringen ikke har noe med As funksjonsnedsettelse å gjøre.

Ombudet vil dessuten tilføye at X kommune uansett kunne hatt en saklig grunn til å vektlegge As fravær ved vurderingen av hvem som skulle arbeide med prosjektet.

Forbudet mot diskriminering gjelder ikke absolutt. Forskjellsbehandling som har et saklig formål, som ikke er uforholdsmessig inngripende og som er nødvendig for utøvelsen av arbeidet, rammes ikke av lovens diskrimineringsforbud.

I tilfeller som dette, hvor saken gjelder deltakelse i et midlertidig prosjekt, kan det være saklig av arbeidsgiver å vektlegge fravær av betydelig omfang. Vurderingen av om dette kan anses saklig må imidlertid vurderes i sammenheng med arbeidsgivers tilretteleggingsplikt, jf. arbeidsmiljøloven § 13-5.

For tidsavgrensede prosjekter er det nødvendig at den ansvarlige arbeidstakeren er tilstede, for at prosjektet skal bli gjennomført. Arbeidsgiver har plikt til å tilrettelegge slik at arbeidstaker med funksjonsnedsettelse kan få eller beholde arbeid. Tilretteleggingsplikten er imidlertid underlagt en uforholdsmessighetsbegrensning. I denne saken har X kommune imidlertid foretatt flere tilretteleggingstiltak for A. Ombudet kan vanskelig se hvilke ytterligere tilretteleggingstiltak kommunen kunne foretatt, tatt i betraktning As omfattende behov når det gjelder medisinsk behandling.

Arbeidstaker vil i et tilfelle som i denne saken også beholde arbeidsforholdet sitt med kommunen, men konsekvensen av forskjellsbehandlingen er at hun ikke vil kunne delta i dette prosjektet. Dette taler mot at forskjellsbehandlingen er uforholdsmessig inngripende overfor A. Det kan tenkes at vurderingen kunne blitt  annerledes, dersom det hadde vært tale om vektlegging av fravær som følge av funksjonsnedsettelse ved ansettelse.

På denne bakgrunn finner ombudet at A ikke er blitt diskriminert på grunn av sin nedsatte funksjonsevne da hun ble tatt ut av Y-prosjektet.
Vurdering av påstand om diskriminering i form av manglende tilrettelegging

Ombudet vil deretter vurdere om A ble diskriminert ved at X kommune unnlot å tilrettelegge for hennes funksjonsnedsettelse.

Det første ombudet må ta stilling til er om det er grunn til å tro at kommunen har unnlatt å tilrettelegge slik loven krever, jf. arbeidsmiljøloven § 13-8.

A har klaget på at hun en periode måtte dele kontor med tre kolleger, at det tok tid før hun fikk avklart søknad om utvidet hjemmekontor, samt at arbeidsgiveren skal ha kommet med negative uttalelser knyttet til hennes fravær.

Alle de påklagede forhold kan reise spørsmål knyttet til arbeidsgivers tilretteleggingsplikt. Ombudet ser imidlertid at flere av de påklagede forhold nå er rettet opp. A har nå, siden august 2008, fått eget kontor. Hun har også fått innvilget utvidet hjemmekontor. Ombudet legger til grunn at arbeidstaker må akseptere at det kan ta noe tid før slike forhold avklares, for eksempel når det som i dette tilfellet skyldes tekniske problemer, uten at dette kan sies å være diskriminerende.

Arbeidstaker må også akseptere at adgangen til hjemmekontor begrenses, særlig i et arbeidsforhold hvor tilstedeværelse er nødvendig for å utføre arbeidsoppgavene. X kommune har i denne saken vist til at tilstedeværelse er nødvendig fordi kontakt med skolene og kulturlivet er en viktig del av jobben. Ombudet legger kommunens vurdering av hvilken grad av tilstedeværelse som er nødvendig til grunn.

Når det gjelder As påstand om at det er blitt fremsatt negative ytringer knyttet til hennes sykefravær, har kommunen redegjort for at påstanden knytter seg til et oppfølgingsmøte av langtidssykemeldte i tråd med IA-avtalens regler. Etter ombudets vurdering kan utsagn om fravær fremsatt under slike møter, hvor nettopp sykefravær er tema for møtet, ikke kalles diskriminerende med mindre de er av graverende art. Ombudet har ikke holdepunkter for at det er tilfelle i denne saken. Heller ikke denne påstanden kan derfor vinne frem.

På denne bakgrunn finner ombudet at X kommune har oppfylt sin tilretteleggingsplikt etter arbeidsmiljølovens § 13-5.

Konklusjon

X kommune handlet ikke i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1 ved at A ble tatt ut av Y-prosjektet. Ombudet finner også at X kommune har oppfylt sin tilretteleggingsplikt etter arbeidsmiljøloven § 13-5.