Arbeidsgiver mente derimot at dette ikke var tatt i betraktning, og hevdet at det var andre forhold som ble vektlagt. Ombudet vurderte saken og kom fram til at det ikke hadde skjedd forskjellsbehandling på grunn av kjønn.

Likestillings- og diskrimineringsnemnda kom senere til samme konklusjon.

Nemdas avgjørelse: http://www.diskrimineringsnemnda.no/wips/2094117726/module/articles/smId/537438366/smTemplate/Fullvisning/

Saksnr; 07/111
Lovanvendelse; Likestillingsloven § 4 jf. § 3
Dato; 03.07.2007

ANONYMISERT UTTALELSE I KLAGESAK OM FORBIGÅELSE VED ANSETTELSE I NORDSJØEN

Likestillings- og diskrimineringsombudets uttalelse Likestillings- og diskrimineringsombudet viser til klage av 22. januar 2007 fra A.

A mener at arbeidsgiver, X, har brutt likestillingsloven ved å tillegge transkjønnethet/kjønnsbekreftende operasjon negativ vekt ved ansettelse av prosessteknikere offshore.

X hevder på sin side at A ikke ble tilbudt stilling på bakgrunn av hennes kvalifikasjoner, sett opp mot nærmere presiserte personalpolitiske hensyn. Likestillings- og diskrimineringsombudet finner at det ikke foreligger brudd på forbudet mot direkte og indirekte forskjellsbehandling av menn og kvinner ved ansettelse, jf. likestillingsloven § 4 annet ledd, jf § 3.

Likestillings- og diskrimineringsombudets avgjørelse kan påklages til Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Klagefristen er tre uker fra mottakelse av dette brevet, se vedlagt orientering.

Sakens bakgrunn

Likestillings- og diskrimineringsombudet bygger på partenes skriftlige redegjørelser i fremstillingen av sakens bakgrunn.

A har vært fast ansatt som prosessoperatør ved Xs ammoniakkfabrikk i Y i perioden 1982 – 1987. I denne perioden tok hun også fagbrev i kjemisk prosess. Etter et lengre utenlandsopphold ble A ansatt ved Xs salpetersyrefabrikk i Y i 1998. I 2002 ble A overført til forpleining i offshore. Dette fordi A mistrivdes i sin stilling i Y. I denne forbindelse gav A klart uttrykk for at hun ønsket seg stilling som prosesstekniker offshore.

Høsten 2006 ble det i to omganger lyst ut prosessteknikerstillinger offshore. A søkte begge disse, men fikk ikke tilbud om noen av stillingene. A har gjennomført en kjønnsbekreftende operasjon fra mann til kvinne og hevder dette, i strid med likestillingsloven, har blitt tillagt negativ vekt i utvelgelsesprosessen.

X hevder på sin side at operasjonen ikke har blitt tillagt vekt, og anfører at følgende momenter var avgjørende i utvelgelsesprosessene:

For det første fremhever X ønsket om å tilby fast ansettelse til personell som allerede fungerte i stillinger som prosessteknikere offshore fra X-enheter som hadde overtallighetsproblem. For det andre er det lagt vekt på å beholde personell som hadde fullført lærlingtiden. For det tredje er det lagt vekt på alder ved ansettelse av prosessteknikere. Dette fordi deler av dette personellet deltar i såkalte ”Alarm og redningslag”, som er en innsatsstyrke hvor det stilles skjerpede krav til fysikk.

Søkernes kvalifikasjoner er vurdert opp mot ovenfor nevnte momenter, og til tross for at A er vurdert til å ha den grunnleggende kompetanse til arbeid som prosesstekniker på bakgrunn av hennes erfaring fra landbasert virksomhet, har hun ikke nådd opp blant det store antall søkere det var til disse stillingene.

Likestillingsloven

I utgangspunktet står private arbeidsgivere, i kraft av styringsretten, relativt fritt til å avgjøre hvem som skal ansettes. Styringsretten begrenses imidlertid av vernet mot diskriminering som finnes i for eksempel likestillingsloven. Likestillingsloven § 4 annet ledd oppstiller et forbud mot forskjellsbehandling på grunn av kjønn i arbeidslivet:

”Ved ansettelse, forfremmelse, oppsigelse eller permittering må det ikke gjøres forskjell på kvinner og menn i strid med § 3.”

Bestemmelsen viser til likestillingsloven § 3, som er lovens generalklausul: ”Direkte eller indirekte forskjellsbehandling av kvinner og menn er ikke tillatt.”

I likestillingsloven § 3 annet ledd nr. 1 defineres direkte forskjellsbehandling på følgende måte: ”Med direkte forskjellsbehandling menes handlinger som stiller kvinner og menn ulikt fordi de er av forskjellig kjønn.”

Et eksempel på direkte forskjellsbehandling er at man ikke blir ansatt fordi man er kvinne. Det er imidlertid en forutsetning for å konstantere forskjellsbehandling at det ikke er andre grunner til at man ikke blir ansatt, for eksempel at man er dårligere kvalifisert enn andre søkere.

Likestillings- og diskrimineringsombudet har i flere saker lagt til grunn at transkjønnete og personer som har gjennomført kjønnsbekreftende operasjoner har vern mot forskjellsbehandling i likestillingsloven. Ombudet viser i denne sammenheng til sak 06/1107, hvor ombudet kom til at denne gruppen har vern etter likestillingsloven.

Bevisbyrderegelen finner vi i likestillingsloven § 16 som har følgende ordlyd:

”Hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted direkte eller indirekte forskjellsbehandling i strid med bestemmelser i [likestillingsloven], skal det legges til grunn at slik forskjellsbehandling har funnet sted, hvis ikke den ansvarlige sannsynliggjør at slik forskjellsbehandling likevel ikke har funnet sted.”

Ombudets vurdering

Det følger av diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. lovens § 1, annet ledd nr 1, at ombudet kan gi uttalelse om hvorvidt et forhold er i strid med likestillingsloven. Etter dette er det likestillingsloven § 4 annet ledd, jf. § 3, som skal vurderes.

Ombudet vil først ta stilling til om det er ”grunn til å tro” at As transkjønnethet/ kjønnsbekreftende operasjon har vært tillagt vekt ved ansettelsene i 2006, jf. likestillingsloven § 16.

Det er i utgangspunktet A som må etablere en presumsjon for at dette er tilfelle. I As klage er det fremsatt påstander om at hennes transkjønnethet / kjønnsbekreftende operasjon er tillagt negativ vekt. En slik påstand gir imidlertid ikke i seg selv grunn til tro at As transkjønnethet/ kjønnsbekreftende operasjon har blitt tillagt negativ vekt.

Vedlagt As klage var det også kopi av korrespondanse med B, leder av fagorganisasjon Y. Etter ombudets vurdering gir heller ikke denne korrespondansen grunn til å tro at As transkjønnethet/kjønnsbekreftende operasjon er tillagt negativ vekt i vurderingen av søkerne. As påstand støttes etter ombudets vurdering heller ikke av hendelsesforløpet og sakens ytre omstendigheter.

A er en av mange søkere (490 stk) som ikke fikk tilbud om stilling. I tillegg fremgår det av Xs redegjørelse at det er helt andre momenter enn As transkjønnethet/ kjønnsbekreftende operasjon som er tillagt vekt i utvelgelsen av søkere. Ombudet finner ikke grunn til å betvile at disse momentene, og begrunnelsen for å tillegge disse vekt, er reelle. Ombudet viser i denne sammenheng til at momentene X fremhever langt på vei er sammenfallende med opplysningene som fremkommer i korrespondanse mellom A og B, jf. ovenfor.

Ombudet finner etter dette ikke grunn til å tro at det foreligger omstendigheter som gir grunnlag for å la bevisbyrden gå over fra klager til innklagede, jf. likestillingsloven § 16.

Ombudet vil knytte noen kommentarer til momentene X har fremhevet som avgjørende for utvelgelsen av søkere. Fra rettspraksis, se for eksempel Rt.1986.879, kan man trekke ut at ulike utvelgelsesprinsipper kan benyttes, så sant disse er saklige og forsvarlige. Når det gjelder Xs ønske om å rekruttere yngre prosessteknikere, begrunnet i at disse skal være en del av en innsatsstyrke, mener ombudet det kan stilles spørsmål om dette er i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av alder, jf. arbeidsmiljøloven § 13-1 første ledd. Dette fordi det ikke nødvendigvis er sammenheng mellom alder og fysisk form. Alder er imidlertid ikke anført som diskrimineringsgrunnlag i denne saken, og ombudet nøyer seg derfor med å reise problemstillingen.

Likestillings- og diskrimineringsombudet er etter dette kommet til at det ikke har skjedd forskjellsbehandling av A i strid med likestillingsloven § 4 annet ledd, jf § 3.