Sak 10/874 ble påklaget til Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Nemndas saksnummer 2/2012. Nemnda omgjorde ombudets konklusjon. Nemnda kom under dissens 3-2 til at skolen ikke hadde handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12.  Det var enighet om at eleven fikk manglende faglig undervisning i en periode på ca. fire måneder uten at det var fattet vedtak om spesialundervisning, og at det var grunn til å tro at eleven ikke fikk rimelig individuell tilrettelegging etter dtl. § 12.

Nemndas flertall mente at skolen hadde sannsynliggjort at plikten til individuell tilrettelegging ikke var brutt.
                                                                    
Mindretallets kom til at kommunen ikke hadde oppfylt sin bevisbyrde og var enige med ombudet. Se vedtaket:

• Diskrimineringsnemndas vedtak (PDF-format)

Lovgrunnlag: diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12
Saksnr: 10/874
Dato for uttalelse: 30.06.2011 
 

Ombudets uttalelse

Sakens bakgrunn

Fremstillingen av sakens bakgrunn bygger på partenes skriftlige redegjørelser i saken.

Saken reiser spørsmål om B kommune ved Y barne- og ungdomskole har oppfylt sin tilretteleggingsplikt etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12.

Eleven er født XX i 1995. Han har diagnosen opposisjonell adferdsforstyrrelse (ODD), jf. utredning fra Barne- og ungdomspsykiatriske poliklinikk (BUP) av 2008, for skoleårene 2008/2009, 2009/2010 og 2010/2011.

Den 26. januar 2009 startet eleven på et opphold ved barne- og ungdomspsykiatriske poliklinikk ved X sykehus. Eleven ble utskrevet fra klinikkavdelingen den 8. januar 2010 fordi han ikke viste motivasjon til å fortsette oppholdet.

Mor til eleven tok kontakt med skolen B kommune i e-post av 8. januar 2010. Mor etterspurte et snarlig skoletilbud til eleven ved Y barne- og ungdomsskole. I e-post av 15. januar 2010 svarte skolen at de hadde vært i kontakt med C barne- og ungdomsskole, barnevernet i B kommune og  (BUP), og at de hadde oppfattet det slik at eleven skulle ha et lengre opphold på klinikken. Skolen hadde derfor ikke forberedt et skoletilbud til eleven ved utskrivelsen i begynnelsen av januar 2010.

Den XXXX 2010 ble det avholdt et møte mellom foreldrene til eleven, PPT, Y barne- og ungdomskole, BUP klinikkavdeling, BUP poliklinikk, barnevernstjenesten, psykisk helsearbeider og skolekontoret. Kommunen har fremlagt referatet for ombudet, der det fremgår at det ble drøftet ulike ikke-faglige tiltak for eleven. Det står blant annet at det er viktig at eleven sammen med en voksen kan øve på å ta buss, gå i kantine og mestre hverdagen. Foreldrene til eleven mener at det er flere punkter i referatet som er feil fremstilt. De påpeker at det ikke kommer tydelig frem at foreldrene mente det ikke var godt nok å ikke gi eleven et faglig tilbud.

Skolen ble kontaktet på nytt av klinikkavdelingen den XXXX 2010, der de purret på skoletilbudet til eleven. I brevet står følgende:

”Da vi kontaktet skolen 05.01.10 ble det diskutert med lærer på Y hvilket tilbud Eleven ville ha mest utbytte av, og hvordan det kunne tilrettelegges. Samtidig som vi vet at eleven har hatt god utvikling, vet vi at skolesituasjonen er vanskelig for han, og klinikkavdelingen ønsker å være tilgjengelig for gutten og skolen de første dagene dersom dette er ønskelig. Lærere oppfordret meg til å ta kontakt med rektor. Rektor er til stede 7. januar 2010, og meddeler da at eleven ikke har et tilbud ved skolen pr. i dag. Hun virker ikke kjent med at hennes ansatte har deltatt i ansvarsgruppemøte i forbindelse med at eleven skal tilbake etter endt behandling”.

Kommunen avventet en ny sakkyndig vurdering fra PPT fordi de mente den sakkyndige vurderingen av 1. juli 2008 ikke gir et tilstrekkelig grunnlag for å kunne gi et nytt skoletilbud til eleven i 2010. Foreldrene til eleven er enige i at den sakkyndige vurderingen av 2008 er utdatert.

PPT traff en ny sakkyndig vurdering den XXXX 2010. B kommune traff vedtak om spesialundervisning for eleven den XXX 2010. Eleven var tilbake på skolen for fullt den 6. mai 2010.

A klaget på vedtaket om spesialundervisning datert 6. mai 2010 til Fylkesmannen den 16. mai 2010. Samtidig sendte de klage til Likestillings- og diskrimineringsombudet. Saksbehandler hos Fylkesmannen har i telefonsamtale med saksbehandler hos ombudet opplyst at de kun har myndighet til å vurdere mangler ved vedtaket om spesialundervisning. Fylkesmannen kan ikke vurdere om det er gitt et manglende opplæringstilbud før det er fattet vedtak.

Fylkesmannen fattet nytt vedtak i saken den 27. oktober 2010, hvor det fremgår at de opphevet vedtaket av 6. mai 2010 fordi vedtaket ikke er godt nok opplyst. Det vises til at den sakkyndige vurderingen ikke oppfyller de krav som oppstilles i opplæringslova § 5-3 første og annet ledd, da det ikke fremgår om eleven kan delta i ordinær undervisning, eller om forholdet til skolefag. Fylkesmannen skriver også at den sakkyndige vurderingen ikke er tydelig på om eleven oppfyller vilkåret til spesialundervisning.

Fylkesmannen presiserer at kommunens manglende opplæringstilbud til eleven fra 8. januar 2010 til 3. mai 2010 ikke er gjenstand for klagebehandling hos Fylkesmannen. Fylkesmannen kritiserer likevel at det første vedtaket etter utskrivelsen av eleven fra BUP klinikkavdeling ved sykehus ble truffet så sent som 6. mai 2010. De understreker også at ethvert avvik fra læreplanverket LK06 skal ha hjemmel i et enkeltvedtak.

A informerte ombudet i e-post av 22. november 2010 at han har bedt Sivilombudsmannen ta stilling til om kommunen handler i strid med opplæringslova ved at de ikke har gitt eleven et undervisningstilbud fra 8. januar 2010 til 3. mai 2010.  De har også klaget på at Fylkesmannen ikke har vurdert om kommunen har brutt opplæringslova ved at de ikke traff vedtak om spesialundervisning før i mai 2010. Sivilombudsmannen avventer behandling av saken til Likestillings- og diskrimineringsombudets uttalelse foreligger.

Partenes syn på saken

A klager på vegne av deres sønn:

A hevder at B kommune ved Y barne- og ungdomsskole har diskriminert deres sønn på grunn av hans antatte/nedsatte funksjonsevne, da han sto uten undervisningstilbud fra 8. januar 2010 til 3.mai 2010.

De hevder deres sønn ikke har fått det skoletilbudet han reelt sett har krav på etter opplæringslova, ved at han ikke har fått like mange undervisningstimer som de andre elevene, og at han ikke har blitt hørt når han/foreldrene har uttalt at eleven ønsker å gå på skolen.

Foreldrene hevder at skolen signaliserte den 10. januar 2010 at de ikke var klare til å ta imot C som elev etter klinikkoppholdet. Foreldrene mener kommunen antok at C har en mer alvorlig nedsatt funksjonsevne enn han faktisk har, da han ikke fikk delta i undervisningen med de andre elevene. De påpeker at det var skoleveien som C ikke mestret fordi han var redd for å møte på elever som hadde mobbet han, og ikke selve undervisningen. De påpeker videre at skolekontoret bruker C sitt historiske fravær fra 2008 til å forklare hvorfor de ikke kunne gi C et skoletilbud fra januar 2010, noe de synes er urimelig. Foreldrene viser særlig til at C har fått god hjelp for sine adferdsproblemer ved klinikkavdelingen, og at han derfor har fått større selvtillit til å mestre skolehverdagen.

Det vises særlig til at BUP ved X sykehus var i telefonisk kontakt med skolen den 5. og 7. januar 2010, for å få iverksatt et skoletilbud til C. Det var først i uke 15 at C hadde undervisning, ca. to timer per uke fra uke 15 til og med uke 17. På bakgrunn av et sterkt ønske fra foreldrene om Cs deltakelse i undervisningen, ble det satt opp en undervisningsplan hvor det fremgår at han i uke 18 og i uke 19 har to dager undervisning. I uke 20 og 21 har tre dager undervisning. Dette fremgår av et notat datert 30. april 2010 fra rektor.

Den 9. april 2010 tok BUP klinikkavdeling på nytt kontakt med skolekontoret og uttrykte bekymring da C kun hadde vært tre ganger på skolen, i totalt tre timer. Foreldrene mener kommunen diskriminerer deres sønn når han ikke får det samme antall undervisningstimer som andre, og at C ikke har blitt hørt når han selv sier at han vil gå på skolen. Resultatet er at han ikke gis muligheter til å nå de fastsatte læremålene etter plan om kunnskapsløftet. I tillegg mener de at han utestenges fra å ha sosialt samvær med andre elever. Foreldrene påpeker at kommunen ikke har tatt stilling til hvilke ulemper situasjonen har medført for Eleven.

Foreldrene viser videre til at det fremgår av flere veiledere fra utdanningsdirektoratet, forarbeider til opplæringslova, samt Norges offisielle utredninger, at kravet til et minsteinnhold i undervisningstilbudet ikke hjemler et tilbud som innebærer at en elev blir sittende hjemme uten opplæring.

Foreldrene har i sin opprinnelige klage anført to andre forhold som de ønsker å klage på i tillegg til manglende skoletilbud. For det første mener de at innholdet i en avtale som skolen ønsket at C skulle signere ved skolebytte er diskriminerende og trakasserende. Det andre forholdet gjelder skoleskyssordning til og fra skolen for C. A har i telefonsamtale med saksbehandler hos ombudet den 29. september 2010 uttalt at det er problemet knyttet til kommunens manglende undervisningstilbud fra januar til mai 2010 de i hovedsak ønsker å klage på. Anførsler knyttet til den nevnte avtalen og skolekyssordningen vil derfor ikke bli omtalt i den videre fremstillingen av saken.

Foreldrene har videre kommet med en rekke anførsler om at den sakkyndige vurderingen fra PPT av 23. mars 2010 samt vedtaket om spesialundervisning av 6. mai 2010 er mangelfull. Fylkesmannen er rette organ til å vurdere gyldigheten av en sakkyndig vurdering og av vedtak om spesialundervisning. Ombudet bemerker at Fylkesmannen har opphevet vedtaket av 6. mai 2010, og vil ikke omtale anførsler knyttet til dette i den videre fremstillingen.

B kommune sitt syn på saken:

B kommune hevder at det har vært gitt et skoletilbud til C i tråd med kommunens rutiner.  B kommune mener at de har forsøkt å tilrettelegge for C fra januar 2010 til mai 2010.

Kommunen påpeker at C er en ressurssterk gutt, men at han siden 2008 har hatt problemer med evne/vilje til deltakelse i skolearbeidet og oppmøte på skolen. I perioder maktet ikke foreldrene å få eleven på skolen. De mener derfor at C ikke kunne delta fullt ut i undervisningen i perioden fra januar til mai 2010. Kommunen påpeker at det ikke er skolens ansvar å sørge for at elever kommer seg på skolen. De viser til at det har vært iverksatt tiltak for C allerede fra barneskolen i samarbeid med barnevernet for å hjelpe foreldrene til å få C til å møte opp på skolen.

Y barne- og ungdomskole hadde kontakt med klinikkavdelingen under oppholdet. Eleven sin kontaktlærer deltok på et møte med sykehuset senest i desember 2009, hvor det ble uttalt at sykehuset så for seg en varighet på oppholdet ut skoleåret 2009/2010. De planla derfor videre opphold ut skoleåret 2010. Utskrivelsen fra klinikken kom derfor overraskende på kommunen, og eleven sin tilbakekomst til skolen var ikke planlagt i januar 2010. Ved avslutning av et klinikkopphold er det vanlig praksis at det er mer møtekontakt for å forberede overgangen til et opplegg i hjemkommunen.

Det er skolens ansvar å følge opp samarbeidet med institusjonen. Rektoren ved skolen uttrykte frustrasjon både overfor BUP klinikkavdeling og i ansvarsgruppemøter over at skolen ikke hadde fått mulighet til å planlegge C sin tilbakekomst. Kommunen stiller spørsmålstegn ved klinikkavdelingens håndtering av informasjon rundt utskrivning av C. Utfordringen ved den plutselige utskrivingen var en antakelse om at C sannsynligvis ikke ville delta fullt ut i undervisningen. Kommunen viser til at C tidligere hadde et høyt fravær fra skolen. Det forelå en sakkyndig vurdering fra 2008 som gjaldt for C sin grunnskoleopplæring. Vurderingen var utarbeidet før C startet på ungdomskolen og før utskrivning fra sykehuset. Kommunen anså derfor ikke de skisserte tiltakene som tilstrekkelig for å utarbeide et nytt vedtak om spesialundervisning til C. Foreldrene til C var enige i at den sakkyndige vurderingen av 2008 var mangelfull. Kommunen ba derfor om en ny sakkyndig vurdering.

Som vist til ovenfor ble det avholdt et ansvarsgruppemøte den 28. januar 2010. Hensikten med møtet var å utarbeide et opplegg for å ivareta C på best mulig måte. I møtet ble det lagt vekt på at det var viktig at C kunne lykkes med det som tidligere hadde vært vanskelig. Rådene som ble gitt i møtet var at han trengte en forsiktig tilnærming til skolen. Mestring av få aktiviteter ble derfor vektlagt fremfor full deltagelse i skolen. Retten og plikten til opplæring ble også drøftet. Kommunen mener problemet i denne saken var at C fra langt tilbake i tid ikke kom på skolen. De viser til at det i referat fra ansvarsgruppemøte den 28. januar 2010 står følgende:

” Eleven var redd når han kom til klinikkavdelingen. Han har opparbeidet seg høyere frustrasjonsterskel. Han kom til et punkt hvor behandling ikke lenger fungerte og ville ikke være der og ble da utskrevet fra Klinikkavdelingen. I følge Klinikkavdelingen er det viktig å avslutte et opphold mens det ennå fungerte. C var redd på skolen, utagerte og kom i konflikt med elever. Innsats i timene var heller ikke bra, selv ikke i små grupper med to lærere og seks elever”.

I referatet uttaler klinikkavdelingen følgende:

”Eleven sin motivasjon var lav, og det gikk på bekostning av hva de fikk til på skolen. Den manglende motivasjonen fremskyndet utskrivingen.”

På bakgrunn av ansvarsgruppemøtene iverksatte de ulike mestrings tiltak for C. De viser til at de for skoleåret 2010 hadde fått tilført en ressurs på fem timer for å sikre et spesialpedagogisk tilbud til C En slik oppfølging var imidlertid ikke tilstrekkelig i 2010. Fra februar 2010 fikk skolen tilført ekstra ressurser. Det ble leid inn en assistent som kunne følge opp C. Assistenten hadde følgende oppgaver: hente C ved avtalt sted nær hjemmet, ringe C dersom han ikke kom til avtalt tid, bruke egen bil til transport av C, oppfølging av C i fysiske og andre aktiviteter utenfor skolen, følge C til behandling ved BUP, besøke skolen, delta i skoleaktiviteter i økende grad. Omfanget på assistenttimene var ca. ni timer per uke. Assistenten var kjent med C fra barneskolen. Assistenten strevde med å overtale C til deltakelse. Dette gikk bedre etter hvert og C begynte å besøke skolen og deltok etter hvert gradvis i undervisningen. Fra begynnelsen av mai deltok han fullt ut i undervisningen.

Kommunen bekrefter at de ikke svarte skriftlig på henvendelsen fra klinikkavdelingen. Kommunen påpeker at de nå i etterkant ser at tiltakene ved utskrivelsen fra Klinikkavdelingen burde vært beskrevet gjennom et enkeltvedtak på et tidligere tidspunkt. De viser til at omstendigheter knyttet til sykdom hos rektor, senere fratredelse av rektor og innsetting av vikarierende rektor er noe av årsaken til at det ikke forelå et vedtak på et tidligere tidspunkt. Kommunen har påpekt at de var mer involvert i saken enn det som er vanlig med tanke på rektorskifter. Kommunen beklager mangelen på enkeltvedtak i saken. De viser likevel til at formelle mangler ikke betyr at B kommune har utestengt C fra deltakelse i opplæringen.

Kommunen viser videre til at de har retningslinjer for vedtak om spesialundervisning som er vedtatt av kommunestyre i 2006. De er opptatt av å ivareta elever med nedsatt funksjonsevne, også dersom grunnlaget for spesialundervisning ikke er tilstede. Kommunen har et system for tverrfaglig og tverretatlig samarbeid gjennom en samarbeidstjeneste kalt hjelpesentralen. I hjelpesentralen sitter representanter for helse, PPT, barnevern, skole og barnehage. Saker som er tatt opp i hjelpetjenesten kan avsluttes der eller følges opp videre av aktuelle instanser. Eleven sin situasjon ikke ble tatt opp i hjelpetjenesten, men det ble opprettet en ansvarsgruppe mens han mottok tilbud fra BUP, hvor også PPT og barnevernstjenesten deltok i samarbeidet.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 3.

Skole- og utdanningsinstitusjon skal foreta rimelig individuell tilrettelegging av lærested og undervisning for å sikre at elever og studenter med nedsatt funksjonsevne får likverdige opplærings- og utdanningsmuligheter, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 andre ledd.

Vernet omfatter diskriminering på grunn av eksisterende nedsatt funksjonsevne, funksjonsevne som har vært nedsatt og funksjonsevne som vil kunne bli nedsatt eller antas å være nedsatt, jf. ot. prp. nr. 44 (2007-2008) s. 251. Både fysiske, psykiske og kognitive funksjonsnedsettelser har et vern etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven.

Plikten til individuell tilrettelegging omfatter ikke tilrettelegging som innebærer en uforholdsmessig byrde. Ved vurderingen av om tilretteleggingen medfører en uforholdsmessig byrde skal det særlig legges vekt på tilretteleggingens effekt for å nedbygge funksjonshemmende barrierer, de nødvendige kostnadene ved tilretteleggingen og virksomhetens ressurser, jf. § 12 femte ledd.

Brudd på plikten til individuell tilrettelegging regnes som diskriminering, jf. § 12 sjette ledd.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om B kommune ved Y barne- og ungdomsskole har oppfylt plikten til individuell tilrettelegging etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12. Vurderingstemaet er om C  fikk et likeverdig opplærings- og utdanningstilbud i perioden fra 8. januar til 3. mai 2010.

Fylkesmannen er rette klageorgan for vedtak om spesialundervisning. For den perioden som er gjenstand for klagebehandling foreligger det imidlertid ikke et enkeltvedtak fra kommunen. I ot.prp. nr.44 (2007-2008) s.183 presiseres det at ombudet kun skal gi veiledning dersom vi mottar en klage uten at klageadgangen etter opplæringslova er benyttet. Ombudet har informert klager om dette. Foreldrene til C klaget derfor saken til Fylkesmannen. Fylkesmannen har i vedtak av 27. oktober 2010 presisert at de ikke kan vurdere om det er gitt et manglende opplæringstilbud før det er fattet vedtak. Ombudet vurderer at klagemulighetene etter opplæringslova er benyttet, og ombudet kan i tråd med lovens forarbeider realitetsbehandle saken.

Ombudet har ikke kompetanse til å fatte vedtak med pålegg om hvordan offentlige myndigheter skal opptre for å unngå å handle i strid med bestemmelsene i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Ombudet kan heller ikke endre eller oppheve et forvaltningsvedtak. Ombudet er henvist til å avgi en uttalelse på om et forhold er i strid med loven eller ikke.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 andre ledd pålegger skole og utdanningsinstitusjon til å foreta en rimelig individuell tilrettelegging av lærested og undervisning for å sikre at elever med nedsatt funksjonsevne får likeverdige opplærings- og utdanningsmuligheter.

Det er noe uklart ut fra forarbeidene til diskriminerings- og tilgjengelighetsloven om lovens § 12 andre ledd er ment å gi en selvstendig rett ved siden av opplæringslovas bestemmelser i et tilfelle som dette. Det fremgår på den ene siden av forarbeidene at bestemmelsen ikke er ment å rekke videre enn opplæringslovas krav. Opplæringslova går i henhold til forarbeidene også lengre i å slå fast rettigheter til spesialundervisning enn diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, da opplæringslova ikke har begrensninger om at kravet skal være rimelig og ikke uforholdsmessig byrdefullt, jf. ot.prp. nr. 44 (2007–2008) side 184. Disse uttalelsene i lovens forarbeider taler for at det ikke var hensikten å innføre nye rettigheter med bestemmelsen i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 andre ledd.

På den andre siden fremkommer det av de samme forarbeidene at departementet mener det ikke vil være tilstrekkelig å plassere bestemmelsene om rett til individuell tilrettelegging i sektorlovgivningen alene. Det vil ifølge departementet ikke ”være en fullgod løsning å overlate håndhevingen til sektormyndighet som ofte kan mangle kompetanse om ikke-diskriminering”, jf. ot.prp. nr. 44 (2007–2008) side 186-187. Bakgrunnen for at plikten til rimelig individuell tilrettelegging ble lovfestet i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven var å fremheve det menneskerettslige aspektet ved tilrettelegging, samt å ivareta behovet for en hensiktsmessig håndheving av kravet om tilrettelegging, jf. ot.prp. nr. 44 (2007–2008) side 186. Ovenstående taler for at retten til tilrettelagt undervisning etter § 12 andre ledd etter en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle kan rekke lengre enn rettigheter etter for eksempel opplæringslova. Lovens ordlyd taler også for at bestemmelsen gir en slik selvstendig rett og plikt.

Ombudet finner på bakgrunn av lovens ordlyd og forarbeider at rettigheten etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 andre ledd i enkelte tilfeller innebærer noe mer enn kun å sikre oppfyllelse av rettigheter etter sektorlovgivningen. Ombudet må dermed foreta en selvstendig vurdering av om denne retten er oppfylt i den konkrete saken.

Plikten til individuell tilrettelegging er ikke absolutt. Den begrenses både av at det kun er krav om rimelig tilrettelegging og av uforholdsmessighetsbegrensingen i bestemmelsens femte ledd. Spørsmålet ombudet må ta stilling til er om omfanget av tilretteleggingen som ble gitt C er å anse som tilstrekkelig tilrettelegging i tråd med de nevnte begrensningene. Utgangspunktet for tilretteleggingsplikten er at det skal legges til rette for eleven slik at hans behov imøtekommes, jf. ot.prp. nr. 44 (2007–2008) side 181. 

Kommunen har ikke dokumentert at de har forsøkt å gi C et undervisningstilbud med et faglig innhold utover de mestringstiltakene som det er vist til ovenfor. Fra 8. januar til uke 15 2010, altså andre uken i april, mottok C ingen faglig undervisning.  Kommunen har ikke anført, eller dokumentert at de har forsøkt å la C delta i undervisningen med andre elever, eller at de har gitt ham undervisning før i uke 15, se sakens bakgrunn. Tilbudet som ble gitt fra uke 15 til uke 17 var kun to timer i uken, i uke 18 og i uke 19 hadde han to dager undervisning per uke, mens i uke 20 og 21 fikk han tre dager undervisning per uke.

Ombudet kan ikke ta stilling til hva som er ”riktig” omfang av undervisningstilbud. Ombudet mener uansett at et så lavt antall undervisningstimer som det her faktisk er snakk om, og at han i ca. tre måneder frem til uke 15 har stått helt uten undervisning, vanskelig kan sies å innebære en rimelig individuell tilrettelegging for C.

I Ot.prp. nr 2007-2008 s.181 står det at det er en forutsetning at tilretteleggingen skjer i samråd med den som skal nyttiggjøre seg av tiltaket, og at vedkommendes synspunkt blir hørt. Ombudet merker seg at det har vært samtaler med flere faglige instanser, og C sine foresatte, hvor de har gitt uttrykk for at C ønsker å delta i undervisningen. Slik ombudet ser det ble dette først hørt 30. april 2010, jf. sakens bakgrunn.

Spørsmålet er så om ytterligere tilrettelegging ville medføre en uforholdsmessig byrde for kommunen/skolen.

Ved vurderingen av om tilretteleggingen medfører en uforholdsmessig byrde skal det særlig legges vekt på tilretteleggingens effekt for å nedbygge funksjonshemmende barrierer, de nødvendige kostnader ved tilretteleggingen og virksomhetens ressurser, jf. § 12 femte ledd. Sektormyndighetenes generelle anbefalinger vil imidlertid måtte tillegges vekt ved ombudets vurdering, jf. følgende uttalelse i ot.prp. nr. 44 (2007–2008) side 182 om uforholdsmessighetsvurderingen:

”Dersom sektormyndighetene har foretatt en vurdering og gitt generelle anbefalinger innenfor sitt ansvarsområde, skal dette normalt tillegges vekt ved vurderingen. Blir slike anbefalinger fulgt, har den ansvarlige for tilretteleggingen normalt oppfylt sine forpliktelser. Det skal derfor mye til før et krav om ytterligere tilrettelegging kan føre frem, med mindre det dreier seg om tilretteleggingsbehov som sektormyndighetene ikke har vurdert.”

Det innebærer at ombudet må være tilbakeholden med å overprøve generelle faglige vurderinger foretatt av sektormyndighetene.

Ombudet har merket seg at det i ansvarsgruppemøtet den 28. januar 2010 var enighet mellom ulike faglige instanser om at C hadde behov for en forsiktig tilnærming til skolen, og at det burde være fokus på mestring av få aktiviteter fremfor full deltagelse i skolen. I utgangspunktet er dette en faglig vurdering. Ombudet mener likevel at anbefalingen er vag og at den sier lite om konkrete tiltak når det gjelder undervisning. Slik ombudet vurderer det kan det heller ikke tolkes ut fra anbefalingen at han ikke skulle få et faglig tilbud i en så lang periode som fire måneder.

Det ser ut til at kommunikasjonen rundt utskrivelsen av C ikke var tilfredsstillende. Etter ombudets syn kan dette likevel ikke unnskylde kommunens håndtering av saken ved at C sto fire måneder praktisk talt uten faglig undervisningstilbud.

Kommunen har også vist til at det ikke forelå en oppdatert sakkyndig rapport og at de derfor ikke kunne treffe et vedtak om spesialundervisning før et slikt vedtak forelå. Et vilkår for å treffe vedtak om spesialundervisning er at det foreligger en sakkyndig vurdering av elevens særlige behov, jf. opplæringslova § 5-1 og § 5-3. Likevel har kommunen et ansvar for at kravene i opplæringslova blir overholdt. Opplæringslova § 2-1 slår fast at barn har en plikt og en rett til grunnskoleopplæring i samsvar med opplæringslova og tilhørende forskrifter.

Ved vurderingen av om tilretteleggingen er uforholdsmessig byrdefull kan det legges vekt på virksomhetens ressurser. Kommunen har ikke vist til at tilrettelegging for C i undervisningen ville ført til uforholdsmessige kostnader. Kostnadene for kommunen er verken konkretisert eller veid opp mot effekten tilretteleggingen vil gi for C.

Unnlatelsen av å gi C et undervisningstilbud førte til fire måneder forsinket skolegang, og må etter ombudets vurdering anses som inngripende ovenfor C. At kommunen ikke traff vedtak om spesialundervisning før i mai 2010, medførte også at eleven og foreldrene ikke hadde mulighet til å klage, og at de dermed ikke hadde mulighet til å ivareta elevens rettssikkerhet, jf. Fylkesmannens vedtak datert 27. oktober 2010. Situasjonen medførte også at C fikk lite forutsigbarhet i sin hverdag i fire måneder.

Ombudet er kommet til at kommunen ikke har sannsynliggjort at det ville vært uforholdsmessig byrdefullt å tilrettelegge for Eleven. Kommunen har ikke oppfylt sin tilretteleggingsplikt etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12.

Konklusjon:

Likestillings- og diskrimineringsombudet konkluderer med at B kommune ved Y barne- og ungdomskole ikke har oppfylt sin tilretteleggingsplikt etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12.