11/1096 Arbeidsgiver handlet ikke i strid med sin plikt til individuell tilrettelegging

Sakens bakgrunn

A ble 5. januar 2000 ansatt i vikariat som kirkeverge i X kirkesogn. Personen som var fast ansatt i stillingen ble valgt inn som ordfører i kommunen, og vikariatet ble løpende forlenget. Arbeidsgiver var B fellesråd (heretter fellesrådet). En kirkeverge er daglig leder for fellesrådets virksomhet, jf. kirkeloven § 13. Oppgavene for fellesrådet fremgår av kirkeloven § 14, og kirkevergen har ansvar for blant annet daglig drift og forvaltning av bygg og eiendommer, og ansvar for å lede de tilsatte under fellesrådet. A jobbet først i 60 % stilling, som etter hvert ble utvidet til full stilling. A har diagnosen SLE (systemisk lupus erytematosus). Det fremgår av nettsidene til Norsk Revmatikerforbund at vanlige symptomer blant annet kan være tretthet, morgenstivhet, leddsmerter, utslett og hodepine, jf. www.revmatiker.no/diagnoser/lupus.

A ble sykemeldt på grunn av beninfarkt i mai 2009. Han var tilbake i jobb som kirkeverge i august 2009. På dette tidspunktet ble han gjort kjent med at staben hadde klaget på hans arbeid som leder. A ble 30. november 2009 igjen sykemeldt, denne gang begrunnet i arbeidsmiljøproblemer. Det ble holdt oppfølgingsmøte 16. mars 2010 hvor arbeidsgiver og arbeidstaker var tilstede, med bistand fra henholdsvis Kirkelig arbeidsgiver- og interesseorganisasjon og arbeidstakerorganisasjonen Delta. Det ble deretter, i april 2010, utført en arbeidsmiljøundersøkelse blant staben, hvor det igjen kom frem at det var misnøye med As rolle som leder. Partene diskuterte i denne perioden også en mulig sluttpakke for A. A forble sykemeldt frem til det den 5. oktober 2010, da det ble inngått avtale mellom partene om at A skulle fratre som kirkeverge. I tilknytning til dette ble det enighet om at Sauherad kommune skulle bistå med å finne annet arbeid til A. 16. november 2010 ble det inngått arbeidsavtale med Sauherad kommune om 100 % stilling som renholdsleder i kommunen.

Partenes syn på saken

A

A hevder at han er presset ut av arbeidsforholdet på grunn av sin nedsatte funksjonsevne, og at fellesrådet ikke har tilrettelagt for ham slik de har plikt til. Arbeidsgiver har hele tiden kjent til SLE-diagnosen.

Arbeidsgiver tok ikke initiativ til å følge ham opp i sykemeldingsperioden som startet i desember 2009. Dialogmøte ble ikke avholdt før i mars 2010, fire måneder etter sykemeldingen. Dette førte til at A følte seg utestengt, som så mange med nedsatt funksjonsevne gjør.

Arbeidsgiver fulgte heller ikke opp arbeidsmiljøproblemene ved kirkekontoret slik de burde ha gjort. De burde ha kalt inn til samtaler med staben for å klare opp i samarbeidsproblemene. At dette ikke ble gjort er i strid med plikten til individuell tilrettelegging overfor ham. De personene ved kirkekontoret som utførte arbeidsmiljøundersøkelsen var ikke utdannet til dette. Bedriftshelsetjenestens arbeid med arbeidsmiljøet burde vært gjennomgått klarere med A, som leder for den aktuelle avdelingen hvor undersøkelsen ble gjennomført. Det er umulig å forbedre seg som leder hvis man ikke vet hva som er det underliggende problemet.

Det er ikke grunnlag for påstandene om at hans arbeidsutførelse i stillingen ikke var tilfredsstillende. Oppgavene ble utført innenfor planer og avtaler. Fellesrådet oppfylte ikke sin plikt til individuell tilrettelegging for arbeidstaker med nedsatt funksjonsevne da det oppsto nye tilretteleggingsbehov. De oppfylte heller ikke sine plikter etter IA-avtalen. Arbeidsforholdet er ikke formmessig rett avsluttet, og A mener han er presset ut av arbeidsforholdet.

B

Fellesrådet avviser at A er utsatt for diskriminering. A sluttet frivillig i sin stilling som kirkeverge for å gå over i stilling som renholdsleder i kommunen. Bakgrunnen for dette var av arbeidsrettslig karakter, og hadde ikke tilknytning til As nedsatte funksjonsevne. Han utførte ikke arbeidsoppgavene som lå til stillingen på tilfredsstillende måte, og dette kan dokumenteres. Misnøyen fra arbeidsgivers side er begrunnet i manglende samarbeidsevner, manglende oppfølging av avtaler, samt økonomisk rot og klager fra revisor. A ble orientert om forholdene underveis. Videre ble dette tatt opp i flere møter med A og daværende leder for fellesrådet, men det ble ikke ført referat fra disse møtene fordi man anså dem som uformelle samtaler.

Fordi forholdene ikke var relatert til As nedsatte funksjonsevne, hadde arbeidsgiver ingen oppfordring til å vurdere eventuelle tilretteleggingstiltak. Fellesrådet er heller ikke kjent med at det har vært tatt opp fra As side at det var behov for tilrettelegging, ut over at det ble anskaffet bord og stol til tilpasset arbeidsplass ved oppstart av arbeidsforholdet. I februar 2010 gav A beskjed om at han var interessert i en sluttpakke dersom den var god nok. Etter drøftinger ble det inngått avtale om at A skulle avslutte sitt arbeidsforhold som kirkeverge og gå over i stilling som renholdsleder i kommunen.

Rettslig grunnlag

Diskrimineringsombudsloven

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 3.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven

Direkte og indirekte diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne er forbudt, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 første ledd.

Med direkte diskriminering menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at personer på grunn av nedsatt funksjonsevne blir behandlet dårligere enn andre blir, er blitt eller ville blitt behandlet i en tilsvarende situasjon.

Med indirekte diskriminering menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer på grunn av nedsatt funksjonsevne stilles dårligere enn andre.

Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller dem som forskjellsbehandles, anses ikke som diskriminering etter loven her. Forskjellsbehandling i arbeidslivet må i tillegg være nødvendig for utøvelsen av arbeid eller yrke, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 fjerde ledd.

Arbeidsgiver skal foreta rimelig individuell tilrettelegging av arbeidsplass og arbeidsoppgaver for å sikre at en arbeidstaker eller arbeidssøker med nedsatt funksjonsevne kan få eller beholde arbeid, ha tilgang til opplæring og annen kompetanseutvikling samt utføre og ha mulighet til fremgang i arbeidet på lik linje med andre, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 første ledd. Plikten omfatter ikke tilrettelegging som innebærer en uforholdsmessig byrde. Ved vurderingene av om tilretteleggingen medfører en uforholdsmessig byrde skal det særlig legges vekt på tilretteleggingens effekt for å nedbygge funksjonshemmende barrierer, de nødvendige kostnadene ved tilretteleggingen og virksomhetens ressurser, jf. § 12 femte ledd.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 13.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om B fellesråd (fellesrådet) har oppfylt sin plikt til individuell tilrettelegging for arbeidstaker med nedsatt funksjonsevne overfor A i hans arbeidsforhold som kirkeverge.

As klage på manglende tilrettelegging gjelder tidsperioden fra sykemeldingen i mai 2009. Dette er etter ikrafttredelsen av diskriminerings- og tilgjengelighetsloven 1. januar 2009, og ombudet behandler således saken på dette lovgrunnlaget. Det ligger utenfor ombudets mandat å ta stilling til arbeidsrettslige spørsmål om oppsigelsens form eller annet. Ombudet håndhever ikke IA-avtalen. A har diagnosen SLE, systemisk lupus erytematosus. Dette er en kronisk revmatisk sykdom med varierende forløp. Det fremgår av nettsidene til Norsk Revmatikerforbund at vanlige symptomer kan være blant annet tretthet, morgenstivhet, leddsmerter, utslett og hodepine, jf. www.revmatiker.no/diagnoser/lupus. Det er klart at As tilstand omfattes av lovens begrep nedsatt funksjonsevne. Han har dermed vern mot diskriminering på grunn av sin nedsatte funksjonsevne, og arbeidsgiver har plikt til individuell tilrettelegging overfor ham.

Dersom ombudet finner at det er grunn til å tro at fellesrådet har handlet i strid med sin plikt til individuell tilrettelegging for A, går bevisbyrden over på arbeidsgiver. Fellesrådet må da sannsynliggjøre at de har overholdt sin tilretteleggingsplikt og at diskriminering ikke har skjedd.

A anfører at arbeidsgiver ikke har fulgt opp tilstrekkelig i sykemeldingsperioden, og videre at arbeidsgiver ikke fulgte opp arbeidsmiljøproblemene blant de ansatte på adekvat måte, herunder at han som leder ikke fikk anledning til å imøtegå de kritikkverdige forhold som kom frem i arbeidsmiljøundersøkelsen. Han mener dette har sammenheng med hans nedsatte funksjonsevne, og faller inn under arbeidsgivers tilretteleggingsplikt. Fellesrådet viser til at A sluttet i stillingen som kirkeverge for å gå over i jobb i kommunen, og at deres oppfølging av ham i arbeidsforholdet gjaldt hans arbeidsutførelse. Det var ikke diskusjoner rundt tilrettelegging på grunn av nedsatt funksjonsevne, og A ba heller ikke om dette.

Ombudet legger til grunn at første dialogmøte etter sykemelding først ble avholdt i mars 2010, fire måneder etter at A ble sykemeldt. Dette er lengre tid enn det som følger av myndighetenes retningslinjer for oppfølging av sykefravær. Ombudet vil imidlertid påpeke at sykemeldingen fra 30. november 2009 var direkte begrunnet i arbeidsmiljøproblemer, og ikke As helsemessige forhold eller nedsatte funksjonsevne. Partene er enige om at det har vært samarbeidsproblemer blant de ansatte og diskusjon rundt As arbeidsutførelse. Ombudet kan ikke se at A har lagt frem dokumentasjon som tilsier arbeidsmiljøproblemene blant de ansatte har sammenheng med hans nedsatte funksjonsevne. Slik ombudet ser det faller oppfølging i tilknytning til samarbeidsproblemene ved kirkekontoret da utenfor rammen av arbeidsgivers plikt til individuell tilrettelegging etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12.

Ombudet kan heller ikke se at A har lagt frem dokumentasjon som tilsier at han ba om individuell tilrettelegging som følge av sin nedsatte funksjonsevne, som ville ha kunnet avhjelpe samarbeidsproblemene partene har beskrevet. A har heller ikke for ombudet presisert hvilken tilrettelegging han mener arbeidsgiver burde ha iverksatt.

Samlet sett finner ombudet at det i denne saken ikke foreligger holdepunkter som gir grunn til å tro at B fellesråd ikke overholdt sin plikt til rimelig individuell tilrettelegging overfor A. Ombudet kan ikke se at As påstand støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Konklusjon

B fellesråd handlet ikke i strid med sin plikt til individuell tilrettelegging etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 første ledd overfor A.

OMBUDETS UTTALELSE

Sammendrag

En mann hevdet at arbeidsgiver i en kommune har opptrådt i strid med sin plikt til individuell tilrettelegging for arbeidstaker med funksjonsnedsettelse etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven både ved manglende tilrettelegging og senere oppsigelse.

Ombudet kom frem til at kommunen ikke handlet i strid med arbeidsgivers plikt til individuell tilrettelegging mannen fordi mannen ikke hadde medvirket til tilrettelegging. Ombudet mente videre at oppsigelsen ikke var knyttet til funksjonsevnen til mannen.

Sakens bakgrunn

A hadde siden år 2000 jobbet i stilling som kirkeverge i C kirkelige fellesråd. I desember 2009 ble A sykemeldt fra stillingen på grunn av arbeidsmiljøproblemer. A har i tillegg diagnosen SLE (systemisk lupus erytematosus). SLE er en kronisk, revmatisk sykdom, med varierende forløp. Det fremgår av nettsidene til Norsk Revmatikerforbund at vanlige symptomer kan være blant annet tretthet, morgenstivhet, leddsmerter, utslett og hodepine, jf. www.revmatiker.no/diagnoser/lupus.

Da arbeidsforholdet som kirkeverge ble avsluttet i 2010, tok daværende rådmann i B kommune initiativ til at A skulle få en stilling i kommunen. I tilknytning til dette ble det sommeren 2010 avholdt møter med A, kommunens representanter, NAV og attføringssenteret i Y. Da stilling som renholdsleder i kommunen ble ledig, fikk A tilbud om å forsøke seg i denne stillingen. A ble deretter ansatt som renholdsleder i B kommune ved arbeidsavtale datert 16. november 2010, med seks måneders prøvetid i samsvar med vanlige arbeidsrettslige regler.

Ved tilsettingen ble det fra arbeidsgivers side tatt opp at det var behov for at A som en del av jobben kunne fylle inn ved vakanser og sykefravær i staben. Begrunnelsen for dette var at kommunens pressede økonomiske situasjon tilsa at det var behov for å begrense vikarbruken.

Det følger av referat fra et av de ovenfor nevnte møtene som ble avholdt sommeren før tilsettingen (møte 29. juni 2010) at A ikke hadde helsemessige begrensninger, og at han ikke ønsket redusert stillingsbrøk. Det er imidlertid uenighet mellom partene om hvorvidt A før tilsettingen presiserte at han hadde en sykdom med varierende forløp.

A gjennomgikk høsten 2010 et 7 ukers opplæringsprogram. Etter endt opplæring ble det 16. november 2010 skrevet arbeidsavtale. Kommunen fulgte opp As arbeidsutførelse ut over våren 2011, og det ble avholdt møter med enhetsleder X 2. og 24. mars 2011. I disse møtene ble det tatt opp at arbeidsgiver hadde forutsatt at A selv skulle dekke opp ved sykefravær i staben. A tok her opp sine helsemessige begrensninger, men i følge kommunens referat fra det første møtet mente han selv at det ikke vanskeliggjorde det omfanget av praktisk arbeid som lå til stillingen.

B kommune var ikke tilfreds med arbeidsutførelsen til A, og avholdt 8. april 2011 drøftingsmøte i henhold til arbeidsmiljøloven § 15-1 fordi de vurderte oppsigelse. I dette møtet var As lege til stede, og uttalte seg om hans helsemessige begrensninger. Kommunen gikk til oppsigelse ved brev av 20. april 2011. Av oppsigelsen fremgår blant annet følgende:

«Begrunnelsen for oppsigelsen av A (heretter A) knytter seg til manglende tilpasning til stillingen og faglig dyktighet i stillingen.

[…]

Stikkordsmessig kan begrunnelsen oppsummeres slik:

- A har ikke hatt tilstrekkelig fokus på den operative ledelsen
- A har ikke fulgt opp sykefraværet på en tilstrekkelig måte
- Under As ledelse har budsjettet sprukket i vesentlig grad. Dette er også en konsekvens av at A ikke har dekket opp vikarbruk gjennom egen innsats i tilstrekkelig grad.
- Enhetsleder har måttet bruke vesentlig mer tid på oppfølging av renholdsenheten enn forutsatt.»

A bestred oppsigelsen, og tok gjennom sin fagforening ut stevning overfor B kommune. Etter forhandlinger inngikk partene forlik 26. oktober 2011, og A ble tilbudt 50 % stilling som miljøterapeut i kommunen fra 2. januar 2012. As restarbeidsevne skulle ellers utredes av NAV. Av forliket fremgår for øvrig følgende:

«[Forliket] innebærer at alle forhold dem i mellom med utgangspunkt i tidligere ansettelse som Renholdsleder, og tvisten i forbindelse med oppsigelsen, som endelig opp- og avgjort. Ingen av partene har øvrige krav i den forbindelse. Arbeidstaker trekker søksmålet mot B kommune og fraskriver seg gjennom denne Avtale rett til å fremme ytterligere krav mot Arbeidsgiver».

Partenes syn på saken

A

Kommunen har undertegnet avtale om inkluderende arbeidsliv, IA-avtalen, men har ikke fulgt opp sine forpliktelser etter denne og dette er diskriminering av personer med nedsatt funksjonsevne. Begrensningene som følger av den nedsatte funksjonsevnen ble drøftet ved ansettelsen, og man skulle komme tilbake til tilrettelegging ved behov. Den eneste tilrettelegging som ble gitt var et justerbart arbeidsbord. Det ble tydelig opplyst til arbeidsgiver at SLE har et varierende forløp, men på tidspunktet for ansettelses var det ingen begrensninger i arbeidsevnen, og dette var det A forholdt seg til. For øvrig kjenner kommunen til at A har SLE, blant annet fordi han har fått tildelt tomt på bakgrunn av sin nedsatte funksjonsevne.

Kommunen burde redusert kravene til at renholdsleder selv skulle dekke opp for sykefravær i staben. Dette ble også drøftet i samtaler ved inngåelse av arbeidsavtalen, og kommunen forespeilet da at det ikke ville bli mye fravær renholdsleder måtte dekke opp. Det ble siden gitt klart uttrykk overfor driftsleder for de helsemessige begrensningene A hadde til å stille opp ved sykefravær i staben. Oppsigelsen kom som følge av manglende helse til å dekke opp for sykefravær. Andre oppgaver tillagt stillingen ble utført etter avtalen, også den del av sykefraværet i staben det var mulig å dekke opp innenfor egne helsemessige begrensninger.

B

B kommune avviser at A er utsatt for diskriminering. Kommunen vil påpeke at kommunen ved daværende rådmann tok initiativ til å gjøre en avtale med A om overføring til stilling som renholdsleder da han var i stilling som kirkeverge, til tross for at kommunen ikke hadde noen forpliktelser overfor ham. C kirkelige fellesråd var på det tidspunktet arbeidsgiver, og ikke kommunen.

Det ble avholdt dialogmøte 29. juni 2010, med representanter fra kommunen, NAV og attføringssenteret. A uttalte her at han ikke hadde begrensninger som følge av helsemessige forhold, og at han ønsket å jobbe full tid. Dette hadde betydning for hvilken stilling kommunen skulle tilby ham. Forventningene om å stille opp ved fravær i staben samt tempo og målfokus i operativ ledelse ble presisert som viktig, samt at han skulle prøves ut i stillingen. Arbeidsavtale ble så undertegnet 16. november 2010. Det viste seg etter hvert at A ikke mestret oppgavene i stillingen, noe som ble tatt opp med ham i møter 2. og 24. mars 2011.

Oppsigelse i prøvetid ble så tatt opp i drøftingsmøte 8. april 2011. As lege gjorde rede for As helsetilstand og konkluderte med at A i liten grad hadde helse til å stille opp som vikar ved fravær i staben. Dette var ikke i samsvar med det A selv opplyste ved tiltredelse i stillingen. Dersom tilstandens forløp var varierende, burde dette ha vært tydelig opplyst i drøftingsmøtet sommeren 2010, da dette ville hatt betydning for hvilken stilling kommunen kunne tilby A.

A ble oppsagt i prøvetid på grunn av manglende tilpasning til stillingen og manglende faglig dyktighet i stillingen. Han hadde ikke tilstrekkelig fokus på operativ ledelse, fulgte ikke opp sykefraværet tilstrekkelig og holdt ikke budsjettet. Enhetsleder måtte dessuten bruke vesentlig mer tid enn forutsatt på å følge opp renholdsenheten. At A ikke kunne tiltre ved vakanser i staben var en mindre del av totalvurderingen. En tilrettelegging når det gjaldt dette ville ikke løst hovedproblemet, som var at A ikke var skikket til stillingen. Tilretteleggingsplikten vil først aktualiseres dersom en person er skikket til en stilling, og det viste seg i prøvetiden at A ikke var egnet.

Da det etter hvert ble fokus på den endrede helsetilstanden, gav A i brev til arbeidsgiver av 3. mai 2010 selv uttrykk for at han ønsket å kombinere jobb med uførepensjon. Kommunen forsøkte da å imøtekomme ham med tilbud om 40 % stilling som miljøarbeider. A takket imidlertid nei til dette tilbudet, og kommunen anså drøftingene som avsluttet og oppsigelsen som akseptert. A gikk da til søksmål mot kommunen. Etter videre drøftinger ble det inngått forlik hvor A fikk tilbud om 50 % stilling som miljøarbeider i kommunen.

Av forliket fulgte at partene var omforent om standpunktene og kravene som følge av stillingen som renholdsleder. På denne bakgrunn var det for kommunen overraskende at saken på nytt blir tatt opp. Kommunen har likevel ikke innsigelser mot at ombudet behandler diskrimineringsspørsmålet.

For øvrig mener kommunen at det har vært en løpende dialog, at man har vært løsningsorientert og strukket seg langt for å imøtekomme A. Det endelige resultatet i saken er i seg selv basert på en individuell tilrettelegging for A, som kommer til uttrykk gjennom forliksavtalen.

Rettslig grunnlag

Diskrimineringsombudsloven

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 3.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven

Direkte og indirekte diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne er forbudt, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 første ledd.

Med direkte diskriminering menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at personer på grunn av nedsatt funksjonsevne blir behandlet dårligere enn andre blir, er blitt eller ville blitt behandlet i en tilsvarende situasjon.

Med indirekte diskriminering menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer på grunn av nedsatt funksjonsevne stilles dårligere enn andre. Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller dem som forskjellsbehandles, anses ikke som diskriminering etter loven her. Forskjellsbehandling i arbeidslivet må i tillegg være nødvendig for utøvelsen av arbeid eller yrke, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 fjerde ledd.

Arbeidsgiver skal foreta rimelig individuell tilrettelegging av arbeidsplass og arbeidsoppgaver for å sikre at en arbeidstaker eller arbeidssøker med nedsatt funksjonsevne kan få eller beholde arbeid, ha tilgang til opplæring og annen kompetanseutvikling samt utføre og ha mulighet til fremgang i arbeidet på lik linje med andre, jf. § 12 første ledd. Plikten omfatter ikke tilrettelegging som innebærer en uforholdsmessig byrde. Ved vurderingene av om tilretteleggingen medfører en uforholdsmessig byrde skal det særlig legges vekt på tilretteleggingens effekt for å nedbygge funksjonshemmende barrierer, de nødvendige kostnadene ved til retteleggingen og virksomhetens ressurser, jf. § 12 femte ledd.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 13.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet vil innledningsvis bemerke at det fremgår av saken at A og B kommune har inngått et forlik på bakgrunn av tvisten om oppsigelsen av arbeidsforholdet. Det fremgår blant annet av forliket av 26.oktober 2011 at partene er enige om at oppfyllelsen av forliksavtalen innebærer at tvisten i forbindelse med oppsigelsen anses endelig opp- og avgjort, og at A fraskriver seg rett til å fremme ytterligere krav mot arbeidsgiver. B kommune har uttrykt at de ikke har noen motforestillinger mot at ombudet vurderer saken, selv om kommunen på bakgrunn av forliket er overrasket over at saken på nytt blir trukket frem. Ombudet viser til Likestillings- og diskrimineringsnemndas vedtak i sak 26/2009, hvor nemnda på vedtakets side 7 uttaler at det ikke er mulig å avtale seg bort fra diskrimineringsvernet, herunder ombudets og nemndas kompetanse til å ta stilling til om loven er brutt eller ikke. Nemndas uttalelse gjaldt forhold etter diskrimineringsloven og likestillingsloven, og ombudet legger det samme til grunn i denne saken, som gjelder diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Ombudet går etter dette videre til å behandle diskrimineringsspørsmålet.

Ombudet skal ta stilling til om arbeidsgiver B kommune har handlet i strid med plikten til individuell tilrettelegging i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 første ledd overfor A i stillingen som renholdsleder.

A har SLE, systemisk lupus erytematosus. SLE er en kronisk, revmatisk sykdom, med varierende forløp. Det fremgår av nettsidene til Norsk Revmatikerforbund at vanlige symptomer kan være blant annet tretthet, morgenstivhet, leddsmerter, utslett og hodepine, jf. www.revmatiker.no/diagnoser/lupus. Det følger av lovens forarbeider at begrepet nedsatt funksjonsevne i loven skal tolkes vidt. Ombudet finner det her ikke tvilsomt at As kroniske sykdom omfattes av lovens begrep nedsatt funksjonsevne. Han har dermed vern mot diskriminering på grunn av sin nedsatte funksjonsevne, og arbeidsgiver har en plikt til individuell tilrettelegging av arbeidsplass og arbeidsoppgaver.

Spørsmålet er om A har fått «rimelig» individuell tilrettelegging i arbeidsforholdet. Dette må avgjøres etter en konkret vurdering.

Det fremgår at oppsigelsen delvis er begrunnet i at A ikke har dekket opp for sykefravær i staben ved egen innsats. A anfører at han var forhindret fra dette av helsemessige årsaker, noe hans lege bekrefter. Kommunen på sin side viser til at A uansett ikke var egnet til stillingen, og at plikten til tilrettelegging i en stilling først aktualiseres for arbeidstakere med nedsatt funksjonsevne som er kvalifisert til jobben.

Ombudet er ikke enig i kommunens anførsel om en slik generell begrensning i arbeidsgivers plikt. Det fremgår av ordlyden i § 12 første ledd at arbeidsgivers plikt gjelder for «arbeidstaker eller arbeidssøker». Når et arbeidsforhold oppstår, er det klart at det for arbeidsgiver oppstår en plikt for å tilrettelegge for arbeidstakeren slik at denne «kan få eller beholde arbeid […] samt utføre og ha mulighet til fremgang i arbeidet på lik linje med andre». Ombudet finner grunn til å påpeke at B kommune hadde plikt til å tilrettelegge for A på linje med andre arbeidstakere, uavhengig av måten han fikk tilbud om stillingen på, når han ellers ble funnet kvalifisert til å gå inn i stillingen. Dette gjelder også i prøvetid.

Når plikten først foreligger, vil den kunne omfatte blant annet å sette seg inn i hva diagnosen innebærer, å gå i dialog med den ansatte om mulige tiltak, og eventuelt å rådføre seg med eksterne aktører for å få kunnskap om passende tilretteleggingstiltak, jf. for eksempel vedtak fra Likestillings- og diskrimineringsnemnda i sak 21/2007 s. 7. Rekkevidden av arbeidsgivers plikt må imidlertid sees i sammenheng med hvilken kjennskap arbeidsgiver har til arbeidstakers nedsatte funksjonsevne.

Ut fra sakens dokumenter fremstår det som uklart for ombudet når arbeidsgiver faktisk fikk positiv kjennskap til As SLE-diagnose. A har anført at arbeidsgiver kjente til hans diagnose, og viser til at kommunen uansett kjente til diagnosen fordi han tidligere har fått innvilget kommunale hjelpetiltak som følge av denne.

Hans sykemelding fra stillingen som kirkeverge var imidlertid begrunnet i andre forhold enn SLE. De opplysninger A gav i dialogmøte sommeren 2010 om arbeidskapasitet og ønsket om å komme tilbake i full jobb, kan derfor forstås uavhengig av SLE-diagnosen. Det er uansett utvilsomt at As helsemessige begrensninger ble tatt opp i oppfølgingsmøte om arbeidsutførelse med enhetsleder X 2. mars 2011. Temaet ble så tatt opp igjen og fulgt opp i nytt møte 24. mars 2011. I drøftingsmøtet 8. april 2011 var As lege til stede og redegjorde for hans helsetilstand. Ombudet legger etter dette til grunn at arbeidsgiver i alle fall fikk kjennskap til den nedsatte funksjonsevnen 2. mars 2011. Spørsmålet blir så om arbeidsgiver etter dette, da de hadde fått kjennskap til As behov for avlastning med visse oppgaver fordi han hadde SLE, handlet i tråd med sin tilretteleggingsplikt.

Av referat fra møtet 2. mars 2011 fremgår det at A selv mener «at [hans helse] ikke vanskeliggjør det omfanget av praktisk renhold som tilligger stillingen». Ombudet forstår dette som at han selv mener han kan dekke opp som vikar, til tross for sine helsemessige begrensninger. Det fremgår videre av referatet at enhetsleder X likevel ber A om «en egen oversikt over hvor mange timer som brukes til å erstatte vikarbehov». Det forhold at arbeidsgiver i det første av de to møtene ber A om en slik oversikt, forstår ombudet som et forsøk fra arbeidsgivers side på å kartlegge As arbeidsbelastning. Slik ombudet ser det er dette en hensiktsmessig reaksjon fra arbeidsgiver, ut fra den kunnskapen de hadde på dette tidspunktet.

Ombudet vil her peke på at også arbeidstaker har en plikt for å bidra til hensiktsmessig tilrettelegging. Det fremgår av lovens forarbeider at arbeidstakeren det skal tilrettelegges for, har en plikt til å medvirke i tilretteleggingsarbeidet, jf. Ot.prp. nr. 44 (2007-2008) s. 181. Ut fra omstendighetene mener ombudet at A etter møtet 2. mars hadde en klar oppfordring til å registrere hvor mange timer som gikk med til å erstatte vikarbehov, for å gi arbeidsgiver nødvendig informasjon til å iverksette hensiktsmessige tilretteleggingstiltak.

Det fremgår imidlertid av referatet fra møtet 24. mars 2011 at A oppgav at han brukte «max 1 t/uke til å praktisk dekke sykemeldinger med eget arbeid». Av referatet fremgår det videre at A med dette ikke har fulgt oppfordringen fra enhetsleder X, og at registreringen er mangelfull. Slik ombudet ser det har A med dette unnlatt å bidra til å klarlegge hvilket behov han har for tilrettelegging. Arbeidsgiver oppfordret ham til nærmere å klargjøre situasjonen og arbeidsbelastningen ved registrering. Dette fulgte ikke A opp. Det er uttalt i lovens forarbeider at «den som har behov for tilrettelegging, også har et medansvar for å foreslå hensiktsmessige løsninger. Departementet viser til at dersom den enkelte ikke bidrar til å avklare behov og ønsker å være i dialog om egnede løsninger, er det den enkelte som må bære konsekvensene ved manglende tilrettelegging», jf. Ot. prp. nr. 44 (2007-2008) s. 181. På bakgrunn av hva arbeidsgiver var kjent med på dette tidspunktet og klagers manglende medvirkning, mener ombudet at arbeidsgiver frem til dette tidspunktet handlet i samsvar med sin plikt til individuell tilrettelegging etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12.

B kommune mente på dette tidspunktet at A ikke mestret stillingen. Fordi arbeidsgiver vurderte oppsigelse ble det avholdt drøftingsmøte 8. april 2011. Ombudet legger til grunn at det i dette møtet ble ytterligere tydeliggjort for arbeidsgiver hvilke helsemessige begrensninger A hadde, ved at As lege var tilstede og uttalte seg om dette. Kommunen gikk deretter til oppsigelse av A 20. april 2011. Ombudet legger til grunn at det i perioden mellom 8. april og 20. april 2011 ikke ble iverksatt ytterligere tiltak for å tilrettelegge for A.

Begrunnelsen for oppsigelsen fremgår ovenfor, herunder at en del av grunnen var at A «ikke hadde dekket opp vikarbruk gjennom egen innsats i tilstrekkelig grad». Spørsmålet er om kommunen i perioden etter møtet 8. april, ut fra den kunnskapen de da hadde fått om As helsemessige begrensninger, burde ha iverksatt tiltak for å tilrettelegge for ham som følge av sin plikt til individuell tilrettelegging for arbeidstaker med nedsatt funksjonsevne.

Kommunen har anført at det ikke ble tilrettelagt for A fordi han uansett ikke var kvalifisert for stillingen. Som understreket ovenfor er ombudet uenig i et slikt utgangspunkt. Dersom en arbeidstaker ellers er funnet kvalifisert for å få tilbud om en stilling, må arbeidstakerens endelige kvalifikasjoner og arbeidsutførelse vurderes etter at arbeidet er tilrettelagt, slik at arbeidstakeren sikres de samme muligheter som andre til å utføre arbeidet på en god måte.

I dette tilfellet finner ombudet imidlertid ikke grunn til å trekke i tvil at kommunens begrunnelse for oppsigelsen hovedsakelig var andre forhold enn at A ikke kunne oppfylle vikarbehovet, og dermed forhold uten tilknytning til hans nedsatte funksjonsevne. Ombudet har ovenfor konkludert med at arbeidsgiver på tidspunktet for drøftingsmøtet hadde oppfylt sin plikt til individuell tilrettelegging. Ombudet legger til grunn at kommunen etter drøftingsmøtet uansett konkluderte med å ville gå til oppsigelse på grunnlag av forhold som var knyttet til As arbeidsutførelse, som ikke hadde sammenheng med hans nedsatte funksjonsevne og som dermed ikke kunne avhjelpes ved tilrettelegging etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Ombudet finner i en slik situasjon at det ikke kan ligge innenfor kommunens tilretteleggingsplikt å iverksette ytterligere tiltak for å tilrettelegge for As behov for avlastning i stillingen. Begrunnelsen for dette er at en tilrettelegging i denne situasjonen uansett ikke ville ha ført til at A fikk beholde jobben. Det understrekes for ordens skyld at ombudet ved dette ikke har tatt stilling til oppsigelsens gyldighet.

Konklusjon

B kommune handlet ikke i strid med sin plikt til individuell tilrettelegging etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 første ledd overfor A da han var ansatt som renholdsleder i kommunen.