Mannen var ledende arrestforvarers stedfortreder fram til han gikk ut i ferie og deretter foreldrepermisjon. En kollega trådte inn som stedfortreder da mannen gikk ut i permisjon. Da han kom tilbake etter endt foreldrepermisjon gjeninntrådte ikke klager som stedfortreder. Kollegaen fortsatte i stedet som stedfortreder i ledende arrestforvarers fravær.

Ombudet viste til at det ligger innenfor arbeidsgivers styringsrett å velge stedfortreder, men at styringsretten begrenses av blant annet likestillingsloven.

Likestillingsloven setter vilkår om at arbeidstaker skal settes i en dårligere stilling for at handlingen eller unnlatelsen skal anses som en forskjellsbehandling. Ombudet fant at ikke å bli pålagt stedfortredertjeneste er å bli satt i en dårligere stilling. Ombudet la blant annet vekt på at erfaringen som stedfortreder er meritterende og at tjenestemannen har krav på stedfortredergodtgjørelse for perioden.

Ombudet fant på bakgrunn av partenes redegjørelser og korrespondanse i saken at det var årsakssammenheng mellom foreldrepermisjonen og at mannen ikke gjeninntrådte som stedfortreder ved tilbakekomst etter endt permisjon.

Ombudet vurderte deretter om forskjellsbehandlingen var tillatt etter ulovfestede saklighetsprinsipper. Ombudet fant ikke at arbeidsgiver hadde vist til forhold som gjorde kontinuitet særlig viktig, slik at det var nødvendig at kollegaen fortsatte som stedfortreder.

Ombudet fant at arbeidsgivers forklaring om at mannens kollega var bedre kvalifisert enn klager var den reelle begrunnelsen for valget som ble tatt. Ombudet viste til Likestillings- og diskrimineringsnemndas uttalelse i sak 48/2010:

”Nemnda viser imidlertid til at beskyttelsen for dem som tar ut foreldrepermisjon, mot at vikaren beholder stilling eller arbeidsoppgaver etter at foreldrepermisjonen er over, vil være svært svak dersom arbeidsgiver skal kunne måle kvalifikasjonene mot hverandre.”

Ombudet kom til at uttalelsen fra nemnda, som falt i en sak som gjaldt spørsmål om det kunne gjøres unntak fra forbudet mot indirekte forskjellsbehandling, gjorde seg gjeldende også i denne saken, som gjaldt spørsmål om å tillate forskjellsbehandling etter den enda snevrere ulovfestede unntaksadgangen for direkte forskjellsbehandling.

Konklusjon

Ombudet ga uttalelse om at arbeidsgiver handlet i strid med forbudet mot direkte forskjellsbehandling i likestillingsloven § 3 ved valg av stedfortreder.

Saksnummer: 11/85
Diskrimineringsgrunnlag: kjønn
Lovanvendelse: likestillingsloven § 3 andre ledd nr. 2
Ombudets uttalelse datert 23. juni 2011

• Dokument i PDF-format

Ombudets uttalelse

Sakens bakgrunn

Framstillingen av sakens bakgrunn bygger på partenes skriftlige redegjørelser til ombudet.

C er ansatt som arrestforvarer på vaktlag én ved B. Ledende arrestforvarer (laf) på vaktlag én, D, ble sykmeldt i to uker i midten av oktober 2010. C fungerte da i hennes fravær fram til han tok én ukes ferie og deretter gikk ut i ti ukers foreldrepermisjon den 1. november 2010.

C har også tidligere fungert som stedforetreder i Ds fravær.

Ledende arrestforvarer på vaktlag fire er E. F er ansatt som arrestforvarer på vaktlag fire, og har vært stedfortreder for E.

I slutten av oktober 2010 ble D sykmeldt for ytterligere en måned. F ble da flyttet fra vaktlag fire til vaktlag én, og satt inn som stedfortreder for D. Den 28. oktober 2010 ble det sendt ut en e-post til alle på laget med blant annet følgende innhold:

”Laf D er f.t. sykmeldt etter en ulykke på arbeidsplassen hvor hun fikk overskapene på kjøkkenet i 2 etg over seg. Det gikk etter forholdene bra med D, men det er uvisst når hun vil være tilbake igjen. (…).

Status for lagene:

Lag 1
Fra uke 45 går F inn som midlertidig laf på lag 1 mens D er sykmeldt. C har 10 ukers permisjon fra 1.11.10. F vil gå inn som stedfortreder på laget når D er tilbake og inntil C er tilbake. G flyttes midlertidig fra dag til kveldslista på lag 1 fra uke 44.

Lag 2
Ingen endringer

Lag 3
H bytter midlertidig fra dagliste på lag 3 til lag 4 fra uke 45

Lag 4
F bytter midlertidig til lag 1 fra uke 45. I bytter fra dag til kveldsliste lag 4 fra uke 45.” 

I desember 2010 ble det lyst ledig en stilling som ledende arrestforvarer ved fremstillingsavsnittet med søknadsfrist i januar 2011. F ble innstilt som nummer to til stillingen. C ble ikke innstilt. Den eksterne søkeren som ble innstilt som nummer én takket nei til stillingen. F ble dermed tilsatt.

C gjeninntrådte i sin stilling som arrestforvarer etter endt foreldrepermisjon den 13. januar 2011. C ble ved tilbakekomst informert om at han ikke ville fungere som stedfortreder for D.

I e-post av 14. januar 2011 til J opplyser E at han ønsker å få prøvet politidistriktets valg av stedfortreder av ombudet, da han mener C kan ha blitt direkte forskjellsbehandlet. I e-post samme dag svarer J følgende:

”Jeg må innrømme at jeg ikke helt forstår dette. Under forutsetning at det ikke er en del av arbeidsavtalen til den enkelte, så er det ingen som har rettskrav på å fungere i en stilling. Hvem som til enhver tid skal gjøre det vil være en vurdering av hvem som er best egnet, noe som etter mitt syn ligger klart innenfor arbeidsgivers styringsrett. Det er riktig at ingen i utgangspunktet skal tape på å være i omsorgspermisjon, men i realiteten er det helt umulig helt å unngå det. I hvert fall hvis man definerer det så vidt som du legger opp til her. I vurderingen av hvem som er best egnet må man selvfølgelig legge vekt på at F har gjort en veldig god jobb i den tiden han har fungert. Han har rett og slett fått anledningen til å vise seg frem på en måte han ikke ville ha fått, hvis C hadde vært på jobb. Det ville bli veldig rart hvis man ikke skulle ha anledning til å legge vekt på det. Jeg er derfor trygg på at vi kan innestå for den beslutning som er fattet.”

Norsk Tjenestemannslag A opprettet på vegne av C klagesak hos ombudet ved e-post av 9. februar 2011.

Partenes syn på saken

Norsk Tjenestemannslag A (heretter NTL):
NTL hevder B har forskjellsbehandlet C på grunn av foreldrepermisjon i strid med likestillingsloven § 3. C har tapt både erfaring og lønn på grunn av forskjellsbehandlingen.

C har i tre år vært stedfortreder for D. C har i alle situasjoner hvor D har vært fraværende over tid, fungert for henne.

Samme dag som C kommer tilbake etter endt foreldrepermisjon får han beskjed om at han ikke vil fungere for D som normalt, men i stedet vil være stedfortreder for vedkommende som i utgangspunktet var satt inn.

Stabilitet ble oppgitt som årsak til at C ikke skulle fungere for D av politioverbetjent for fremstillingsavsnittet, K, fordi F allerede hadde fungert i åtte uker. I tillegg hadde F gjort en god jobb i fungeringsperioden. K innrømmet at C ville fungert hvis han ikke hadde vært fraværende i foreldrepermisjon. K nevnte at det var viktig å være til stede på rett sted til rett tid. Videre viste K til arbeidsgivers styringsrett, og at ledelsen selv ønsket å velge sine ledere.

All historikk tilsier at stedfortreder på laget til vaktleder som blir fraværende, trer inn i vaktleders stilling. NTL kan ikke huske at en stedfortreder har blitt plassert over en annen stedfortreder i en lignende situasjon. Ut fra denne praksisen skulle C ha fungert som stedfortreder. På grunn av uttak av foreldrepermisjon ser det ut til at C har mistet muligheten for å være stedfortreder, slik han ellers ville ha vært.

C har i likhet med de andre stedfortrederne ikke denne funksjonen inntatt i stillingsbeskrivelsen sin. Det er likevel godt innarbeidet i praksis at C var fast stedfortreder.

NTL er ikke enig i at det hadde utviklet seg en ”ukultur” ved bruk av stedfortredere og at det skal ha vært utstrakt bruk av uberettigede stedfortredergodtgjørelser. Stedfortredergodtgjørelser er kun utbetalt i tråd med fellesbestemmelsene i Hovedtariffavtalen. Skjemaer for fungering i høyere stilling fylles ut for utbetaling av stedfortredergodtgjørelse. Skjemaene leveres politioverbetjent og må godkjennes av denne.

Utvelgelsen har ikke vært foretatt av ledende arrestforvarer, ei heller vært tilfeldig. Utvelgelsene har vært foretatt i samråd med andre ledere, inkludert politioverbetjenter.

Som dokumentasjon vises til referat fra ledermøter.

B hevder at D var på jobb i store deler av 2010 og at det ikke var behov for stedfortreder for henne i denne perioden. En oversikt fra vaktjournalene viser at C hadde ledende arrestforvarer-oppgaver alle måneder fram til foreldrepermisjonen i oktober 2010.

E protesterte heller ikke, slik B hevder, på at F ble overflyttet i Cs fravær.

NTL bestrider ikke at F fungerte godt. C har imidlertid også kun mottatt gode tilbakemeldinger på arbeidsutførelsen sin som stedfortreder.

B beskriver ansettelsesprosessen til en annen stilling som ledende arrestforvarer, hvor F ble ansatt. Denne saken dreier seg imidlertid ikke om hvem som er best kvalifisert, men om C ble forskjellsbehandlet på grunn av foreldrepermisjon.

NTL finner det underlig at B viser til stabilitet som årsak til at distriktet besluttet at F skulle fungere etter at C var tilbake etter endt foreldrepermisjon. F ble far til tvillinger i månedsskiftet februar/mars og ble derfor fraværende fire uker i den anledning. F var også mer eller mindre fraværende i to, tre uker i januar i forbindelse med at han var kursansvarlig.

NTL kjenner ikke til en slik endring av praksis for stedfortredere som B beskriver. Det var kjent at politidistriktet ønsket å redusere bruken av stedfortredere. I denne saken er det imidlertid ikke spørsmål om noen skulle tre inn som leder, men hvem som skulle tre inn.

B:
B avviser at det har forekommet ulovlig forskjellsbehandling av arrestforvarer C.

I løpet av 2010 har det skjedd endringer av praksis på flere områder ved arresten. En av endringene gjelder bruken av stedfortreder. Den tidligere praksisen med bruk av stedfortreder har blitt beskrevet som en ”ukultur” av lederen for arrest- og fremstillingsavsnittet. Denne praksisen gikk ut på at det var ledende arrestforvarer selv som valgte hvem som skulle være stedfortreder ved vedkommendes fravær. Praksisen ble ansett for å være uheldig av flere grunner, blant annet fordi den øvrige ledelse ikke hadde innflytelse over valget og utvelgelsen i stor grad var tilfeldig. På grunn av blant annet budsjettinnstramminger til B var det også ønskelig at bruken av stedfortredertjeneste skulle reduseres.

Politioverbetjent for fremstillingsavsnittet, K, og lederen for arrest- og fremstillingsavsnittet startet arbeidet med å stramme inn denne ”ukulturen” i 2010. Det ble besluttet at det var politioverbetjenten på avsnittet, sammen med leder for arrest- og fremstillingsavsnittet som skulle ta avgjørelsen om hvem som skulle være stedfortreder, og ikke ledende arrestforvarer. Det ble også besluttet at bruken av stedfortreder skulle strammes inn, og at man skulle utnytte lederressursene bedre. Det ble ikke ansett som nødvendig å bruke stedfortreder for en ledende arrestforvarer, når det likevel var flere ledende arrestforvarere på jobb. Å bruke medarbeiderne på tvers på denne måten var en ny tankegang ved avsnittet, og beslutningen om å endre praksis møtte en del motstand fra de ledende arrestforvarerne og noen av de øvrige arrestforvarerne som hadde vært stedfortredere.

Cs stilling som arrestforvarer har verken operativt ledelsesansvar eller personalansvar. C var Ds stedfortreder i perioden 5. januar 2009 til 1. juli 2009. Denne fungeringsperioden var før rutinene ble endret. Praksisen hadde ikke forankring hos den øvrige ledelse, og D hadde ikke fullmakt eller myndighet til å foreta en lederutvelgelse.

I store deler av 2010 var D på jobb, og det var da ikke behov for stedfortreder for henne i denne perioden. I oktober 2010 ble D sykmeldt, i første omgang for en periode på to uker. Hun mente hun snart ville være tilbake på jobb, og lederen for fremstillingsavsnittet, K, så derfor ingen grunn til å la noen være stedfortreder for en lengre periode i første omgang, da det likevel var ledende arrestforvarere til stede på jobb. C var stedfortreder for D i noen få dager før han tok ut en ukes ferie og gikk ut i foreldrepermisjon den 1. november 2010. I slutten av oktober ble D sykmeldt for ytterligere en måned. Da K fikk beskjed om dette, besluttet han at F skulle flyttes fra lag fire til lag én, og være stedfortreder for D da hun ble sykmeldt for en lengre periode.

Laget ble den 28. oktober 2010 informert i e-post om at F midlertidig skulle være leder for lag 1 inntil D var tilbake, eventuelt når C var tilbake.

F ble ansatt i B i 2003, og hadde fungert som ledende arrestforvarer i flere perioder på lag 4. Fs nærmeste ledende arrestforvarer på lag 4 var E. F hadde blant annet tidligere fungert fra august 2006 til mars 2007, juni 2007 til november 2007, og august 2008 til januar 2009. Da F ble flyttet til lag 1 for å fungere for D, protesterte E på dette, og mente at han ikke kunne miste sin stedsfortreder. Ledende arrestforvarer E ble av K gjort kjent med at F ikke ville komme tilbake til lag 4. Årsaken til dette var at F i utgangspunktet skulle flyttes til lag 2 og overta for arrestforvarer L, når D var tilbake. At F ble flyttet til lag 1, var da i tråd med den beslutningen som var tatt av ledelsen om at man kunne bruke de ansatte man hadde på tvers av de ulike lagene.

I begynnelsen av desember 2010 ble D sykmeldt for ytterligere en måned, og hun opplyste om at hun bare ble dårligere og sannsynligvis kom til å bli syk i lang tid. Det ble i desember 2010 også utlyst en stilling som ledende arrestforvarer ved fremstillingsavsnittet, med søknadsfrist i februar 2011. Da beskjeden om at D skulle være ytterligere sykemeldt kom, besluttet K at L skulle fortsette å fungere på lag 2, og at F ikke skulle inn i hans sted likevel. Årsaken til dette var å sikre stabiliteten i laget til stillingen var besatt. Dette innebar at forutsetningene som var kommet til syne i e-posten av 28. oktober hadde endret seg.

Da D fortsatte å være sykemeldt, og det ikke lenger var aktuelt å flytte F til lag 2, ble det besluttet at F skulle fortsette å fungere for D inntil stillingen som var lyst ut, var besatt. Årsaken til at F fikk fortsette å fungere på lag 1 var flere. F hadde fått gode tilbakemeldinger fra mannskapene på lag 1, og det var viktig med stabilitet i ledelsen av laget. Det ble vurdert at F hadde langt bedre lederegenskaper enn arrestforvarer C.

Personalreglementet for politidistriktene, politiets særorganer og grensekommissariet inneholder bestemmelser om stedsfortredertjeneste. Det følger av reglementets § 31 at alle tjenestemenn har en generell plikt til å fungere/være stedsfortreder i høyere stilling i inntil seks måneder. Muligheten til fungering følger også av hovedtariffavtalens § 12 hvor det fremkommer at en annen tjenestemann i samme virksomhet plikter å overta en annen tjenestemanns arbeids- og ansvarsområde ved fravær. I perioden som tjenestemannen plikter å fungere i, har han krav på full eller delvis stedsfortredergodtgjørelse. Det er således opp til arbeidsgiver å avgjøre om en person skal være stedsfortreder eller ikke. Styringsretten er en følge av arbeidsgivers alminnelige organisasjons- og instruksjonsmyndighet. Instruksjonsmyndigheten i staten følger av over-/underordningsforholdet som ligger i forvaltningens hierarkiske oppbygging generelt, og politiet spesielt.

Da det var viktig med stabilitet for de ansatte og F hadde gjort en god jobb som ledende arrestforvarer ved lag 1, ble det besluttet at han skulle fortsette til D var tilbake og den ledige stillingen var besatt.

At F ble vurdert til å fungere bedre som ledende arrestforvarer enn C, gjenspeiles også gjennom innstillingen til den ledige stillingen som var utlyst. Både
F og C var søkere til denne stillingen. Om F blir det i innstillingen sagt at han gjennomførte intervjuet på en god måte, og at han hadde vist seg som en flink utadvent og dyktig person i stillingen som ledende arrestforvarer. F ble innstilt som nr. 2 til stillingen. Den eksterne søkeren takket nei, og nå er F ansatt som ledende arrestforvarer.

C ble ikke innstilt til stillingen som ledende arrestforvarer. Det framkommer av innstillingen at han gjennomførte et greit intervju, men ikke på en overbevisende måte. Et samlet intervjupanel konkluderte med at kandidaten med fordel ville ha godt av ytterligere ledererfaring/kjennskap til ledelsesfaget. E var en del av dette samlede intervjupanelet.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med likestillingsloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1.

Likestillingsloven § 3 forbyr direkte og indirekte forskjellsbehandling av kvinner og menn.

Med direkte forskjellsbehandling menes handlinger som stiller kvinner og menn ulikt fordi de er av forskjellig kjønn, eller setter en kvinne i en dårligere stilling enn hun ellers ville ha vært på grunn av graviditet eller fødsel, eller setter en kvinne eller mann i en dårligere stilling enn vedkommende ellers ville ha vært på grunn av utnyttelse av permisjonsrettigheter som er forbeholdt det ene kjønn, jf. likestillingsloven § 3 andre ledd nr. 2. Permisjonsrettigheter forbeholdt far er ti uker (fedrekvote), jf. folketrygdloven § 14-12.

Adgangen til å gjøre unntak fra forbudet mot direkte forskjellsbehandling følger av et ulovfestet saklighetsprinsipp.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. likestillingsloven § 16.

Ombudets vurdering

Likestillings- og diskrimineringsombudet skal ta stilling til om B handlet i strid med likestillingsloven § 3 ved valg av stedfortreder for ledende arrestforvarer, D. 

Saken vurderes etter forbudet mot direkte forskjellsbehandling på grunn av kjønn, da det dreier seg om foreldrepermisjon som er lovforbeholdt menn (fedrekvote), jf. likestillingsloven § 3 andre ledd nr. 2. Vurderingstemaet er om C ble stilt dårligere enn han ellers ville ha blitt på grunn av uttak av foreldrepermisjon på ti uker da han gjeninntrådte i sin stilling.

Det ligger innenfor arbeidsgivers styringsrett å organisere, fordele og omfordele arbeidsoppgaver innenfor den enkeltes arbeidsavtale. Arbeidsgiver står i utgangspunktet fritt til å velge stedfortreder. Styringsretten begrenses imidlertid av blant annet forbudet mot forskjellsbehandling i likestillingsloven.

Det er ikke krav til diskriminerende hensikt for at en handling skal være forbudt etter bestemmelsen i likestillingsloven § 3. I forståelsen av begrepet handlinger ligger også unnlatelser, jf. ot.prp. nr. 77 (2000–2001) side 27-28.

Likestillingsloven stiller som vilkår at arbeidstaker skal settes i en dårligere stilling for at handlingen skal anses som en forskjellsbehandling. Det skal i utgangspunktet legges til grunn en objektiv målestokk når det gjelder vurderingen av om C ble satt i en dårligere stilling enn han ville ha vært dersom han ikke tok ut foreldrepermisjon. Dersom det etter en objektiv målestokk er tvil om endringene er negative eller positive, kan Cs subjektive oppfatning være av betydning, jf. vedtak fra Likestillings- og diskrimineringsnemnda (LDN) i sak 7/2006.

Om dette vilkåret er det sagt følgende i forarbeidene til likestillingsloven, ot.prp. nr. 77 (2000–2001) side 27:

”Hvorvidt det foreligger forskjellsbehandling etter gjeldende rett avhenger av om det foreligger en handling i lovens forstand, jf pkt. 6.1.2 nedenfor. Videre vil det være spørsmål om handlingen faktisk virker slik at det ene kjønn stilles dårligere enn det annet. Med stilling menes rettsstilling i vid forstand.  Gjennom praksis er det fastslått at ikke bare de handlinger som har medført at noen har kommet i en dårligere stilling, men også de som er egnet til å medføre at noen kommer i en dårligere stilling, kan rammes av loven. I sak nr. 10/92 uttalte Klagenemnda for likestilling at en handling kunne være i strid med loven dersom den var egnet til å ramme det ene kjønn på en urimelig måte, uansett om det er mulig å påvise direkte skadevirkninger i det konkrete tilfellet.”

Partene er enige om at C har fungert som stedfortreder for D tidligere. C var Ds stedfortreder fram til han gikk ut i ferie og permisjon. Det er heller ikke omtvistet at C ikke gikk inn som stedfortreder etter at han gjeninntrådte etter endt foreldrepermisjon.

Plikten til å være stedfortreder følger av personalreglementet for politidistriktene, politiets særorganer og grensekommissariet § 31 og Hovedtariffavtalen § 12. B har vist til at plikten ikke er en rettighet den enkelte arbeidstaker har. Den er heller ikke nedfelt i Cs arbeidskontrakt. Plikten til stedfortredertjeneste ble i dette tilfellet pålagt F. For C er det imidlertid ønskelig med slik tjeneste, og han oppfatter åpenbart å ha blitt satt i en dårligere stilling.

Ombudet finner at det ikke å bli pålagt pliktene til ledende arrestforvarer dekkes av begrepet ”dårligere stilling”, da erfaringen som stedfortreder er meritterende, samt at tjenestemannen har krav på stedfortredergodtgjørelse for perioden vedkommende plikter å overta Ds arbeidsoppgaver.

Neste spørsmål blir dermed om Cs foreldrepermisjon er årsaken til at han ikke gjeninntrådte som stedfortreder for D etter endt permisjon.

Det framgår av e-post av 28. oktober 2010 at C var tiltenkt stedfortrederrollen når han var tilbake fra foreldrepermisjon. I e-post av 14. januar fra J til E framkommer det i tilegg at ”ingen i utgangspunktet skal tape på å være i foreldrepermisjon, men i realiteten er det helt umulig helt å unngå det. I hvert fall hvis man definerer det så vidt som du legger opp til her. I vurderingen av hvem som er best egnet må man selvfølgelig legge vekt på at F har gjort en veldig god jobb i den tiden han har fungert. Han har rett og slett fått anledningen til å vise seg frem på en måte han ikke ville ha fått, hvis C hadde vært på jobb. Det ville bli veldig rart hvis man ikke skulle ha anledning til å legge vekt på det. Jeg er derfor trygg på at vi kan innestå for den beslutning som er fattet.”

Det følger også at redegjørelsen til B at årsaken til at F ble valgt framfor C var de svært gode tilbakemeldingene F hadde fått, samt at han hadde bedre lederegenskaper enn C. B anfører også at det var viktig med stabilitet for de ansatte.

Disse uttalelsene er sammenfallende med NTLs beskrivelse av arbeidsgivers begrunnelse for valget av stedfortreder.

Ombudet kan ikke se at Bs anførsel om at det var ønskelig å redusere bruken av stedfortredere er relevant for spørsmål om valget av stedfortreder innebar en forskjellsbehandling av C, som er spørsmålet i denne saken. Partene er for øvrig enige om at å redusere bruken var et uttalt ønske fra Bs side. I det aktuelle tilfelle var det imidlertid ikke spørsmål om noen skulle tre inn som stedfortreder, men hvem som skulle utføre tjeneste som stedfortreder.

Partene er uenige om praksisen med å benytte stedfortreder var en uønsket praksis. Ombudet finner ikke grunn til å ta stilling dette spørsmålet. Selv om det var besluttet at politioverbetjenten på avsnittet, sammen med leder for arrest- og fremstillingsavsnittet, skulle ta avgjørelsen om hvem som skulle være stedfortreder, finner ombudet på bakgrunn av ovennevnte e-post og redegjørelser fra partene at C ville fungert som stedfortreder for D i hennes fravær ved tilbakekomst dersom han ikke forut for dette hadde vært i foreldrepermisjon. Bs beslutning er dermed i utgangspunktet å anse som en direkte forskjellsbehandling i strid med likestillingsloven § 3.

Ombudet har vurdert om B har sannsynliggjort at forskjellsbehandlingen er tillatt etter ulovfestede saklighetsprinsipper, jf. ot.prp. nr. 77 (2000–2001) side 27.

Eksempler på tillatt forskjellsbehandling etter slike saklighetsprinsipper er besetning av teaterroller, forskjellige klasser innen idretten og hensynet til bluferdighet, jf. ot.prp. nr. 33 (1974–1975) side 31. Denne adgangen til å gjøre unntak fra hovedregelen er beskrevet slik i Likestillings- og diskrimineringsnemnda sak 23/2007:

”Ut fra at loven selv ikke åpner for unntak, og på bakgrunn av lovens klare forarbeider, bør det etter Nemndas oppfatning legges til grunn bare en snever unntaksadgang. Lovens absolutte forbud mot direkte diskriminering og eksempler gitt i forarbeidene, tilsier at unntaksadgangen også begrenses til tilfeller der behovet for forskjellsbehandling er åpenbart.”

Ombudet kan ikke se at B har vist til forhold som gjorde kontinuitet særlig viktig, slik at det var nødvendig at F fortsatte som stedfortreder for D.

B har i sin framstilling imidlertid framhevet at F var bedre kvalifisert for en stilling som ledende arrestforvarer enn C, og ifølge ovenfor siterte e-post gitt uttrykk for at det ville være veldig rart om det ikke skulle være anledning til å legge vekt på at F hadde utført en veldig god jobb i perioden han fungerte. Det er også vist til tilsetting av ledende arrestforvarer i begynnelsen av januar 2011, hvor F ble innstilt som nr to, mens C ikke ble innstilt.  Denne sammenligningen av kvalifikasjonene framstår for ombudet å være den reelle begrunnelsen for at valget falt på F, i og med at C opprinnelig var tiltenkt stedfortredertjeneste ved tilbakekomst fra permisjon, jf. e-post av 28. oktober 2010. Likestillings- og diskrimineringsnemnda uttalte følgende om å måle kvalifikasjonene mot hverandre ved tilsetting i sak 48/2010:

”Etter ombudets uttalelse har X anført at den andre personen var bedre kvalifisert enn A, og at det var tale om en ny stilling der X må stå fritt. Nemnda viser imidlertid til at beskyttelsen for dem som tar ut foreldrepermisjon, mot at vikaren beholder stilling eller arbeidsoppgaver etter at fødselspermisjonen er over, vil være svært svak dersom arbeidsgiver skal kunne måle kvalifikasjonene mot hverandre.”

Ombudet finner at uttalelsen fra nemnda, som falt i en sak som gjaldt spørsmål om unntak kunne gjøres fra forbudet mot indirekte forskjellsbehandling, gjør seg gjeldende også i denne saken, hvor det er spørsmål om å tillate forskjellsbehandling etter den enda snevrere unntaksadgangen beskrevet ovenfor. Denne beskyttelsen må gjelde selv om det i dette tilfellet ikke er tale om en tilsetting, men stedfortredertjeneste. Ombudet finner at det reelt sett ville innebære at beskyttelsen mot forskjellsbehandling ved denne typen arbeidsoppgaver ville være veldig svak dersom det skulle være adgang til å foreta en slik sammenligning.

Konklusjon

B har handlet i strid med forbudet mot direkte forskjellsbehandling i likestillingsloven § 3 ved valg av stedfortreder for ledende arrestforvarer, D.

***

Likestillings- og diskrimineringsombudet har ikke kompetanse til å ilegge erstatnings- og/eller oppreisningsansvar. Spørsmål om erstatning og/eller oppreisning avgjøres av domstolene, jf. likestillingsloven § 9, jf. § 17.

Ombudet vil likevel oppfordre partene til å komme frem til en minnelig løsning i saken. Vi ber om tilbakemelding innen 10. august 2011 om hvordan B foreslår å løse saken, dersom B velger ikke å bringe saken inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda.

Oslo, 23.06.2011

Sunniva Ørstavik
Likestilings- og diskrimineringsombud