Klager hevder at arbeidsgiver ikke gjorde nok for å tilrettelegge arbeidssituasjonen for henne og dermed handlet i strid med plikten til individuell tilrettelegging.

Likestillings- og diskrimineringsombudet har kommet frem til at X kommune ikke handlet i strid med kravet til rimelig tilrettelegging, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 første ledd, eller i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av språk, jf. diskrimineringsloven § 4.

• Saksnummer: 12/604
• Lovgrunnlag: Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 2008 § 12
• Dato for uttalelse: 4. desember 2013

Klager brakte saken inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Nemnda kom til samme resultat som ombudet. Les nemndas vedtak på www.diskrimineringsnemnda.no.

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

A ble 11. mai 2010 ansatt som personlig assistent i X kommune i 75 % fast stilling. Den 1. september gikk hun over til 100 % fast stilling.

A skadet i juni 2010 foten sin da hun var på sykkeltur med jenta som hun var personlig assistent for. Hun var sykemeldt over en periode på 12 måneder.

I løpet av den tiden A var sykemeldt, ble det holdt en rekke oppfølgingsmøter mellom henne og X kommune. Det fremgår av referat fra møtene at A ikke var i stand til å gjøre fysisk belastende oppgaver, som for eksempel personlig assistent, men at hun både kunne og ønsket å utføre administrative oppgaver.

Det fremgår blant annet av referat fra sykefraværsoppfølgingsmøte av 6. oktober 2010 og referat fra samarbeidsmøte av 19. oktober. Det samme fremgår av legeerklæring datert 17. oktober 2011 (ombudet legger til grunn at det er en skrivefeil, og at erklæringen er fra 2010). Passende oppgaver kunne for eksempel være kontorarbeid, arbeid med PC, salg og koordinatorarbeid. Problemene hennes med foten ble langvarige, og hun slet fortsatt med smerter og vanskeligheter med å belaste foten høsten 2011, jf. referat fra oppfølgingsmøte 2. september 2011.

I referatet fra dialogmøte av 15. desember 2010 fremgår det at kommunen ville bistå klager med å finne annet passende arbeid i kommunen, og om det kunne tilrettelegges for at A lettere kunne komme tilbake i jobb. Det ble i praksis vanskelig å få til, blant annet fordi hun ikke kunne belaste foten. Dersom ikke det ikke ble mulig å tilby henne annet passende arbeid ville hun bli sagt opp etter 1 års sykemelding.

I oppfølgingen av A i sykemeldingsperioden, har det kommet fram at hun ikke tilfredsstiller kravene til norskkunnskaper for å gjøre den type oppgaver som ville vært naturlig å gi henne som del av tilretteleggingen, og som hun ellers
er kvalifisert for. Partene ble derfor enige om at A skulle følge norskundervisning fra januar 2011. A fulgte ikke norskundervisningen som avtalt. I referat fra dialogmøte mellom henne og kommunen den 23. februar 2011, fremkom det at hun ikke deltok i undervisningen på grunn av smerter i foten. A selv har hevdet at hun ikke har hatt økonomi til å betale for norskundervisningen.

Det ble 2. september 2011 holdt nytt møte om sykefraværsoppfølging og avklaring på videre ansettelsesforhold. Hun ble gjort oppmerksom på at hun ikke er kvalifisert til annet arbeid i kommunen siden hun ikke snakker tilfredsstillende norsk, og at kommunen vurderer å si henne opp fra stillingen som personlig assistent. A ønsket ikke drøftingsmøte før eventuelt vedtak
ble fattet.

A fikk i brev av 12. september 2011 beskjed om at X kommune hadde vedtatt å si henne opp fra stillingen i kommunen fra 13. desember 2011. Årsaken til var at fordi A ikke lenger kan utføre de praktiske oppgavene i brukers hjem eller andre kommunale virksomheter, og heller ikke snakker norsk, så er hun ikke kvalifisert til annet passende arbeid i kommunen.

Partenes syn på saken

A:

A hevder at hun er diskriminert på grunn av språk og nedsatt funksjonsevne. Hun mener at arbeidsgiver ikke i tilstrekkelig grad har forsøkt å tilrettelegge for at hun kunne gjøre andre arbeidsoppgaver.

A stiller spørsmål ved kommunens begrunnelse om at hun ikke er kvalifisert til annet arbeid på grunn av manglende norskkunnskaper. Hun påpeker blant annet at språk ikke var noe tema da hun ble ansatt som personlig assistent. Hun forstår at det til kontorarbeid og liknende kreves norskkunnskaper, men hun har ikke sagt at kontoroppgaver er eneste type oppgaver hun klarer å utføre, og viser til legeerklæringene av 25. mars 2011 og 17. oktober 2011 hvor det fremgår at hun kunne utføre annen type arbeid så lenge ikke foten ble belastet i for stor grad. Hun mener derfor at kommunen ikke har gjort nok for å finne oppgaver hun kunne utføre med de språkkunnskapene hun hadde. Kommunen har heller ikke tilrettelagt for at hun skulle kunne lære seg bedre norsk. Hun ønsket å ta norskkurs, men kommunen ville ikke betale for undervisningen.

A hevder at møtereferatene og oppsigelsen er skrevet på norsk, og at hun måtte skrive under på en oppsigelse hun verken hadde mulighet til å lese eller forstå. Alternativet var å underskrive oppsigelsen eller å ikke få utbetalt lønn. Hun har ikke kunnet ivareta sine rettigheter på best mulig måte når arbeidsgiver ikke har tilrettelagt ved å skrive en oppsigelse på engelsk.

X kommune:

X kommune hevder at det ikke er skjedd noen forskjellsbehandling i verken oppfølgingen, tilretteleggingsarbeidet eller oppsigelsen av A. Hun er behandlet på lik linje som andre ansatte i kommunen. A fikk tett sykefraværsoppfølging etter at hun skadet seg, med tanke på tilrettelegging og tilbakeføring til arbeidslivet.

Kommunen bemerker at A ble ansatt som personlig assistent for funksjonshemmede barn, med arbeidsplassen i familiens hjem. Personlige assistenter blir ikke ansatt på ordinær måte, og kvalifikasjonsprinsippet gjelder ikke ved disse ansettelsene. Det er familien selv som i stor grad velger ut den assistenten som de mener best vil passe inn i deres private hjem. Det er ingen spesielle krav til kompetanse ved ansettelse av personlige assistenter, heller ikke krav om tilfredsstillende norskkunnskaper.

Da det ble klart at A ikke kunne jobbe som personlig assistent, var det tett dialog mellom partene for å finne passende arbeidsoppgaver for henne, som ikke innebar fysisk aktivitet. Da det ikke lot seg gjøre å finne passende arbeidsoppgaver, foreslo kommunen at A skulle ta kontakt med sin lege og be om aktiv sykemelding slik at hun kunne få prøve seg ut på en vanlig arbeidsplass ved Dagsenter- og avlastningsseksjonen i X kommune. Dette med tanke på å kartlegge arbeidskapasiteten, hennes faglighet og norskkunnskapen for igjen å kunne vurdere muligheten for annen ordinær arbeid. Dette ble imidlertid ikke aktuelt da A ikke kom med tilbakemelding eller sykemelding. Det er forventet fra kommunens side at ansatte medvirker for å finne gode løsninger.

A hadde ønsket seg rolig arbeid, helst kontorarbeid. X kommune har understreket at det stilles krav til norskkunnskaper til kontor- og andre administrative oppgaver.

Kommunen viser til at det i møte av 15. desember 2010 ble avtalt at klager skulle starte med norskundervisning for å kvalifisere seg til annen jobb, men at hun, meldte om at hun ikke klarte å følge norskundervisningen på grunn av store smerter i foten. Det var først i møte 5. september 2011 at kommunen ble kjent med at A mente at hun ikke hadde råd til å følge undervisningen. Kommunen bemerker at klager mottok 100 % lønn i hele sykeperioden. Økonomien hennes hadde ikke tidligere vært tema, og kommunen har heller ingen praksis for å betale for norskopplæring for de ansatte.

Kommunen avviser at de kun forholdt seg til A på norsk. Alle møter og kommunikasjon foregikk på hennes morsmål, og alle møtereferatene ble oversatt til engelsk.

Siden A hadde helsebegrensninger og ikke kunne utføre praktisk arbeid, samt ikke kunne norsk, var det ingen aktuelle stillinger som A var kvalifisert til. X kommune orienterte henne derfor om at de ville vurdere oppsigelse. A ble gitt mulighet til å komme med skriftlig uttalelse og fikk tilbud om veiledning fra nærmeste leder. Det ble også vurdert om det skulle bli holdt et drøftingsmøte, men hun ønsket ikke et slikt møte.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med diskriminerings- og
tilgjengelighetsloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd,
jf. § 1 annet ledd nr. 3.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven

Direkte og indirekte diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne er
forbudt, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 første ledd.

Med direkte diskriminering menes at en handling eller unnlatelse har som
formål eller virkning at personer på grunn av nedsatt funksjonsevne blir
behandlet dårligere enn andre blir, er blitt eller ville blitt behandlet i en
tilsvarende situasjon. Forbudet gjelder alle sider ved et arbeidsforhold, også ved
opphør.

Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som
ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller dem som
forskjellsbehandles, anses ikke som diskriminering etter loven her.
Forskjellsbehandling i arbeidslivet må i tillegg være nødvendig for utøvelsen av
arbeid eller yrke, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 fjerde ledd.

Arbeidsgiver skal foreta rimelig individuell tilrettelegging av arbeidsplass og
arbeidsoppgaver for å sikre at en arbeidstaker med nedsatt funksjonsevne kan få
eller beholde arbeid, ha tilgang til opplæring og annen kompetanseutvikling
samt utføre og ha mulighet til fremgang i arbeidet på lik linje med andre, jf. § 12
første ledd. Brudd på plikten til individuell tilrettelegging regnes som
diskriminering, jf. § 12 sjette ledd.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd
diskriminering i et arbeidsforhold, skal det legges til grunn at diskriminering
har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiveren sannsynliggjør at det likevel ikke har
skjedd diskriminering, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 13.
Side 5

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med
at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av
andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om X kommune har diskriminert A på grunn av språk og nedsatt funksjonsevne da hun ble sagt opp etter et års sykemelding. Ombudet må også ta stilling til om kommunen har oppfylt sin plikt til individuell tilrettelegging i arbeidsforholdet etter diskriminerings- og
tilgjengelighetsloven § 12.

Diskriminering på grunn av språk

Ombudet vil først behandle As anførsel om at X kommune har diskriminert henne på grunn av språk.

Å stille krav til språklige ferdigheter, for eksempel at en medarbeider må beherske norsk på et gitt nivå, kan i bestemte tilfeller reise spørsmål om diskriminering, med mindre det anses nødvendig for å oppnå et saklig formål, og det ikke rammer noen på en uforholdsmessig måte.

I denne saken har X kommune redegjort for at de oppgavene A ønsket som tilrettelegging etter skaden, nemlig kontor- og andre administrative oppgaver, krever at vedkommende behersker norsk. Det er ikke uenighet i at A ikke behersket norsk, i hvert fall ikke på det nivået som var krevet. Partene var også blitt enige om at A skulle gjennomføre norskopplæring for å kvalifisere seg til andre jobber.

Slik ombudet ser det, er det ikke grunn til å overprøve X kommunes vurdering av behovet for norskkunnskaper til de oppgavene det var spørsmål om.

Når det for øvrig ikke er uenighet mellom partene om at A ikke behersket norsk, kan ikke ombudet se at X kommune har diskriminert A på grunn av språk.

Diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne

Det neste ombudet skal ta stilling til, er om X kommune diskriminerte A på grunn av nedsatt funksjonsevne da hun ble sagt opp. Spørsmålet i saken er om kommunen har gjort nok for å søke å tilrettelegge for henne, slik at hun kunne utføre andre oppgaver enn de som medfører fysisk aktivitet.

Det er ikke tvilsomt at skaden som A pådro seg, er å anse som en nedsatt fysisk funksjonsevne som er vernet etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Det er heller ikke tvilsomt at det er årsakssammenheng mellom den nedsatte funksjonsevnen og oppsigelsen av henne. A skadet foten sin i juni 2010, og ble sykemeldt fra arbeidet som assistent over en periode på 12 måneder. Hun ble sagt opp fra stillingen i X kommune fra 13. desember 2011.

En oppsigelse av klager vil bare være saklig etter loven dersom arbeidsgiveren har gjort det som er mulig for å tilrettelegge for at hun kan fortsette i arbeidet.

Det følger av diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 første ledd at arbeidsgiver skal foreta rimelig individuell tilrettelegging av arbeidsplass og arbeidsoppgaver for å sikre at en arbeidstaker med nedsatt funksjonsevne kan få eller beholde arbeid. Plikten avgrenses mot forhold som innebærer en uforholdsmessig byrde, jf. § 12 femte ledd. Dersom arbeidsgiver sier opp en arbeidstaker uten først ha forsøkt å tilrettelegge arbeidet, vil det kunne være i strid med diskrimineringsforbudet i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4, jf. § 12.

Det følger av forarbeidene til arbeidsmiljøloven § 13-5 at formålet med bestemmelsen er å sikre de samme muligheter for funksjonshemmede arbeidstakere som for andre, og at dette gir arbeidsgiver en utstrakt plikt til å sørge for at tiltak iverksettes, jf. Ot.prp. nr. 49 (2004-05) s. 327 flg. Bestemmelsen er forutsatt videreført uten realitetsendringer i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 første ledd, jf. Ot. prp.nr. 44 (2007-2008) s. 176. Samme sted på side 175 presiseres det at tilretteleggingsplikten forutsetter «et samarbeid mellom den som tilrettelegger og den det skal tilrettelegges for», og videre at «den det tilrettelegges for skal opplyse om og så langt det er mulig, bistå i kartleggingen av behovet, men at den som skal tilrettelegge skal ha det overordnete ansvaret».

Kommunen forsøkte opprinnelig å tilrettelegge for A på hennes opprinnelige arbeidsplass, ved at hun fikk andre arbeidsoppgaver, men dette var i praksis vanskelig å få til. Begge parter var enige om at hun ikke lenger kunne arbeide som assistent, og at hun eventuelt måtte omplasseres til annet type arbeid.

Spørsmålet blir da om arbeidsgiver har oppfylt sin plikt til å søke å finne andre arbeidsoppgaver da det ble klart at hun ikke kunne arbeide som assistent i kommunen. I vurderingen må det ses hen til virksomhetens størrelse og behov for arbeidskraft i ulike stillinger. Utgangspunktet er at det er virksomheten som kan velge blant ulike tiltak som dekker tilretteleggingsbehovet. Det er imidlertid en forutsetning at det skjer i samråd med arbeidstakeren som skal nyttiggjøre seg av tiltaket, og at arbeidstakerens synspunkt blir hørt.

I henhold til legeerklæring av 15. mars 2011 fremgår det at klager har gangvansker, og hevelse og smerter i foten, og at klager vil vanskelig kunne inneha fotkrevende yrke i lang tid etter skaden. Legeerklæringen sier videre at klager ikke vil være arbeidsufør for enhver type arbeid, men at hun vil ha problemer med stående/gående arbeid. Det fremgår også av møtereferat fra Dialogmøte av 15. desember 2010 at klager, grunnet nedsatt førlighet i foten, kun anser kontorarbeid som aktuelt. Ombudet finner således å kunne legge til grunn at klager ikke kunne bli tildelt jobb som innebar fysisk arbeid.

Ombudet ser at A har vist til at hun vil kunne utført annen type arbeid så lenge foten ikke ble belastet i for stor grad, for eksempel kontoroppgaver/ administrative oppgaver. Hun hevder at kommunen ikke har tilrettelagt for slike arbeidsoppgaver. Kommunen opplyser imidlertid at en må beherske norsk for å være kvalifisert til ordinære stillinger i kommunen, og at klager derfor ble oppfordret til å ta norskundervisning. Når arbeidsgiver vurderer det slik at det kreves norskkunnskaper for å utføre kontoroppgaver i kommunen, vil ombudet være tilbakeholden med å overprøve arbeidsgivers vurdering. Ombudet peker her på at arbeidsgivers plikt er begrenset til å iverksette tiltak som er rimelige og ikke uforholdsmessig byrdefulle, jf. § 12 første og femte ledd.

Tilrettelegging ble i dette konkrete tilfellet norskkurs med formål om å kvalifisere klager til arbeidsoppgaver i kommunen som ikke er av fysisk karakter. I henhold til referat av møte av 15. desember 2010 ble det avtalt at klager skulle ta norskundervisning 4 dager i uken fra og med januar 2011. Det er slik ombudet ser det klart at tilretteleggingsplikten etter § 12 første ledd i dette tilfellet omfatter slik norskopplæring.

Ombudet har merket seg at klager ikke deltok på norskundervisningen. Ombudet understreker at begge parter har et ansvar for at tilrettelegging kommer i stand. Forarbeidene uttaler at «den som har behov for tilrettelegging, også har et medansvar for å foreslå hensiktsmessige løsninger. Dersom den enkelte ikke bidrar til å avklare behov og ønsker å være i dialog om egnede løsninger, er det den enkelte som må bære konsekvensene ved manglende tilrettelegging», se side 181. Klager opplyser at hun ikke gikk på norskkurs fordi hun ikke fikk støtte fra kommunen. Kommunen har imidlertid vist til at klager mottok full lønn under sykemeldingsfraværet. Ombudet finner det således ikke urimelig at klager, på lik linje med andre ansatte i kommunen, skulle finansiere norskundervisningen selv.

Ombudet legger til grunn at klagers helsetilstand tilsier at hun ikke kunne utføre fysisk arbeid, og at kun kontor/administrative oppgaver ville kunne være aktuelt. Kommunen har opplyst at slike stillinger stiller krav om visse norskkunnskaper, og ba derfor klager delta i norskundersvining. Ved vurderingen har ombudet lagt avgjørende vekt på at klager ikke har gjennomført norskundervisningen kommunen bad henne ta for at hun skulle kunne bli kvalifisert til arbeidsoppgaver som ikke innebærer fysisk arbeid.

Etter en helhetsvurdering har ombudet således kommet til at X kommune har oppfylt sin plikt til individuell tilrettelegging etter § 12 første ledd overfor A.

Konklusjon

Likestillings- og diskrimineringsombudet har kommet frem til at X kommune ikke handlet i strid med kravet til rimelig tilrettelegging, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 første ledd, eller i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av språk, jf. diskrimineringsloven § 4.