Ombudet tok stilling til om A ble forskjellsbehandlet av B kommune på grunn av nedsatt funksjonsevne, da hun ikke fikk jobb i en barnehage som førskolelærer. Barnehagen hadde kjennskap til henne fra før, da hun tidligere hadde hatt to vikariater i barnehagen. Hun var diagnostisert med ADHD (ADD med oppmerksomhetssvikt) og hadde hatt problemer med å fungere i jobben tidligere til tross for tilretteleggingstiltak.

To søkere ble ansett bedre kvalifisert til stillingen enn A. Ombudet la til grunn at det var As egnethet og tidligere jobbutførelse som gjorde at hun ikke ble innstilt som nummer én til den aktuelle stillingen. Det var uklart om det var hennes nedsatte funksjonsevne som var dendirekte årsaken til at hun ikke ble vurdert kvalifisert til stillingen.

Ombudet mente uansett at kommunen ikke hadde sannsynliggjort at hennes nedsatte funksjonsevne ikke var blitt vektlagt i ansettelsesprosessen. Likevel konkluderte ombudet med at forskjellsbehandlingen var lovlig. Årsaken var at det tidligere var gjort gjentatte forsøk på å tilrettelegge arbeidssituasjonen hennes uten hell.

Konklusjon

Likestillings- og diskrimineringsombudet har kommet til at B kommune ikke har handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 da A ikke ble innstilt som nummer én til vikariat som førskolelærer ved E.

• Saksnummer: 12/1332
• Lovgrunnlag: Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4
• Dato for uttalelse: 7. februar 2014

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

B kommune lyste våren 2012 ut et seks måneders engasjement i full stilling som førskolelærer i E med søknadsfrist 25. mai 2012. Kompetansekravet var utdanning på høyskole- eller universitetsnivå innen utdanningsretningen førskolelærer. Det kom inn åtte søknader. Tre søkere ble innkalt til intervju, og to andre søkere var allerede kjente for E fordi de hadde hatt vikariater der. B kommune innstilte tre søkere:

1. C
2. D
3. A

Innstillingen var enstemmig. Søkerne hadde følgende kompetanse:
C er utdannet barnevernspedagog og har et årsstudium i pedagogikk. D er utdannet barnevernspedagog, og A er utdannet førskolelærer. Alle tre har erfaring fra ulike barnehager.

A har tidligere hatt to vikariater i E. Det ene fra 1. januar til 30. september 2007, det andre fra 1. august 2011 til 31. juli 2012. Fordi hun var kjent for barnehagen ble hun ikke innkalt til intervju. A søkte, i tillegg til stillingen som førskolelærer, også to stillinger som pedagogisk leder ved E våren 2012. Til de to stillingene som pedagogisk leder ble hun ikke innstilt. Klagen til ombudet gjelder stillingen som førskolelærer, der hun ble innstilt som nummer tre.

A var sykemeldt deler av sitt siste vikariat ved E (fra 19. desember). A var først sykemeldt 100 prosent en kort periode, deretter fra 20-40 prosent. Fra juni 2012 ble hun igjen 100 prosent sykemeldt. I sykemeldingsperioden ble hun utredet ved Distriktpsykiatrisk senter (DPS). Hun har fått diagnosen ADHD (ADD med oppmerksomhetssvikt). Hun har en sønn med Asperger, noe som krever en del ekstra oppfølging fra henne.

Partenes syn på saken

Utdanningsforbundet på vegne av A:

Utdanningsforbundet representerer A i saken. A hevder hun har blitt forbigått til stillingen som førskolelærer ved E på grunn av sin funksjonsnedsettelse, hjemmesituasjon og sykefravær.

A mener hennes åpenhet om sin diagnose og hjemmesituasjonen med en sønn med nedsatt funksjonsevne, i tillegg til at hun har vært sykemeldt, ble brukt mot henne i ansettelsesprosessen. A mener hun var den best kvalifiserte til stillingen.

Utdanningsforbundet påpeker at de to søkerne som ble rangert foran A ikke har førskolelærerutdanning, men er barnevernspedagoger og ikke har videreutdanning i barnehagepedagogikk. Utdanningsforbundet mener derfor A, som den eneste av de innstilte som faktisk har førskolelærerutdanning, er den eneste formelt kvalifiserte søkeren av de innstilte. A er også den med lengst kommunal ansiennitet. Utdanningsforbundet mener kommunen i denne saken har tilsidesatt kompetanse og ansiennitet til fordel for vekting av søkernes egnethet, og at dette strider mot kvalifikasjonsprinsippet og Hovedavtalens § 2.2 om ansiennitet.

Utdanningsforbundet mener videre at kommunen ikke har utvist god forvaltningsskikk i ansettelsessaken. Forbundet mener kommunen har et ansvar for at spørsmål og problemstillinger som ansees relevante i kvalifikasjonsvurderingen kommer frem i intervjusituasjonen. A fikk ikke mulighet til å kommentere barnehageledelsens syn på hvordan hun har fungert fordi hun ikke ble innkalt til intervju. Utdanningsforbundet er også uenig med kommunen i at det ikke er krav til begrunnelse i ansettelsessaker, fordi det følger av god forvaltningsskikk at kommunen må ha en begrunnelse og at denne nedtegnes.

Kommunens uttalelser om at A ikke viste tegn til å ha noen nedsatt funksjonsevne under vikariatet i 2007, underbygger nettopp at de har lagt vekt på hennes nedsatte funksjonsevne i denne ansettelsesprosessen. I individuell oppfølgingsplan av 24. januar 2012 står det at A blir utredet på DPS, og i oppfølgingssamtale av 9. februar 2012 skriver arbeidsgiver at A har konsentrasjonsproblemer. Utdanningsforbundet stiller seg derfor kritiske til at arbeidsgiver likevel velger å knytte As dårlige fungering til hennes hjemmesituasjon og generell slitenhet.

A har opplyst at hun under ansettelsesprosessen fikk muntlig beskjed av barnehagelederen om at hun ikke ble innstilt til stilling som pedagogisk leder fordi hun hadde vært så mye sykemeldt.

Etter at stillingen som førskolelærer var besatt hadde A en oppfølgingssamtale/sluttsamtale med ledelsen i barnehagen. I denne samtalen fikk A tilbakemelding om at ledelsen mente hun ikke hadde fungert som pedagogisk leder. Hun fikk vite at hun hadde tilfredsstillende utdanning og ansiennitet, men at det gikk på egnethet at hun ikke fikk jobb videre. A sa seg uenig i dette. Utdanningsforbundet mener det at A ikke har fungert som pedagogisk leder har liten betydning for vurderingen av henne til førskolelærerstillingen. 

A opplyser at hun har strevd mye med det kognitive under siste vikariat og at hun fikk noe tilrettelegging på grunn av dette. A tilbakeviser likevel at hun har fått veiledning flere ganger i løpet av året. Hun har ikke sett referat fra slike møter. A hevder videre at hun ikke har fått noen oppfølging eller tilbakemelding på sin dårlige fungering utover første oppfølgingssamtale som sykemeldt. Hun hevder at hun utover noe tilrettelegging underveis for å lette arbeidsmengden hennes, ikke har fått noen tilbakemelding på sin fungering. Tilretteleggingen har bestått av at hun har hatt en fagarbeider som stedfortreder de dagene hun har vært borte, og at ansvaret for barn med spesielle behov har blitt overført til assisterende styrer. A opplyser at hun i mai 2012 formidlet til ledelsen ved barnehagen at hun følte at hun fungerte bedre og at hun ikke har fått tilbakemelding på det motsatte.

Når det gjelder kommunens anførsel om at hun fungerte dårlig sammen med de andre ansatte og som leder, mener hun dette er en direkte konsekvens av miljøet hun jobbet i. A opplyser at hun opplevde et dårlig arbeidsmiljø og at hun ble mobbet og at dette var spesielt utfordrende for henne på grunn av hennes funksjonsnedsettelse. Hun har ikke har gitt uttrykk for hvordan det psykososiale arbeidsmiljøet har vært før i etterkant av ansettelsessaken, noe hun angrer på. Hun hevder imidlertid at arbeidsmiljøet har gjort det vanskeligere for henne å fungere og å komme tilbake til full stilling.

B kommune:

B kommune avviser at kommunen har tillagt As nedsatte funksjonsevne og sykefravær negativ vekt i vurderingen av henne til engasjementet som førskolelærer.

A ble tilbudt vikariat som pedagogisk leder i E barnehage i 2011 på bakgrunn av de gode erfaringene de hadde med henne fra hennes vikariat som pedagogisk leder der i 2007.

Kommunen opplyser at vurderingene i tilsettingssaker tas på bakgrunn av søknader, intervjuer og innhentede referanser. Vurderingene skjer muntlig i tilsettingsmøtet med tre representanter tilstede. Det er ikke begrunnelsesplikt i ansettelsessaker, og kommunen skriver derfor ikke mer i innstillingen enn det som går frem av innstillingsdokumentet vedlagt i saken.

A søkte både på to lederstillinger og en ordinær førskolestilling våren 2012. Kommunen har opplyst at A ikke fungerte som leder i sitt siste vikariat ved E. Etter en samlet vurdering av utdanning, erfaring og egnethet, der egnethet talte sterkest, var det enighet om at A ikke kunne gis en ny mulighet som leder. Kommunen opplyser at det verken var sykefravær eller nedsatt funksjonsevne som var årsaken, men at konklusjonen basert på hennes arbeid var at A ikke fungerte som leder.

Til engasjementet som førskolelærer kommunen lyste ut, opplyser kommunen at barnehageloven § 18 kom til anvendelse. I denne bestemmelsen står det at annen likeverdig utdanning med førskolelærerutdanning fyller kompetansekravene for pedagogiske ledere. Kommunen viser til at dette unntaket også må gjelde for førskolelærere fordi disse stillingene er underlagt pedagogisk leder.

Tilsettingsutvalget valgte å innstille to barnevernspedagoger som begge hadde bakgrunn som barne- og ungdomsarbeidere og erfaring fra barnehage og annet arbeid med barn og unge. A ble innstilt som nummer tre (2. vara) etter en samlet vurdering. Også til denne stillingen vurderte tilsettingsutvalget As egnethet i hennes disfavør, men innenfor muligheten for tilrettelegging. Uten det ansvaret en pedagogisk leder har, mente barnehageledelsen at oppgaveavlastning/-fordeling ville være enklere i en førskolelærerstilling. Etter en helhetsvurdering ble de to andre innstilte likevel vurdert som mer egnet. Tilsettingsutvalget la stor vekt på As egnethet. Ledelsen mente A manglet evnen til en god, åpen og fordomsfri kommunikasjon med både ledelse og ansatte, noe ledelsen anså som et viktig kompetanseområde og et avgjørende punkt i spørsmålet om hun skulle innstilles eller ikke. Det var også avgjørende for rangeringen av henne.

B kommune mener A har fått tilbakemeldinger på sin fungering flere ganger i løpet av vikariatet. Kommunen opplyser at den har hatt gode erfaringer med ansatte som, lik A, har strevd med mer eller mindre uforklarlige problemer inntil de har blitt diagnostisert, medisinert og i samarbeid med arbeidsgiver og lege har funnet frem til passende stillingsstørrelse og riktige arbeidsoppgaver. Erfaringen barnehageledelsen har hatt med A er at hun har hatt problemer med å se annet enn sin egen situasjon og at hun dermed ikke opptrådte som den lederen hun takket ja til å være. Tilbakemeldinger fra kolleger barnehageledelsen tok opp med A var at hun var lite tilstede på avdelingen, at hun ha vært lite engasjert i barna og hatt vanskeligheter med å følge opp barn med spesielle behov. Dette førte til at barnehageledelsen tidlig tilbød veiledning og etter hvert stilte andre krav til A lederrolle enn de normalt stiller. Det ble holdt personalmøter for å fordele oppgaver og å legge til rette så godt som mulig. Tilretteleggingen av A og den dårlige fungeringen påvirket også de øvrige ansattes psykososiale miljø og hensynet til barn og foreldre. Dette var tema gjennom året og en vurdering ledelsen gjorde både underveis og i etterkant.

B kommune ved barnehageledelsen mener de har foretatt seg det de kan for å forstå As situasjon og legge til rette. Barnehageledelsen har hatt flere oppfølgingssamtaler med henne, tre av disse er dokumentert. De hadde også flere uformelle samtaler med A, men disse er ikke skrevet ned. Ledelsen i barnehagen opplevde at A slet med å ta til seg veiledningen som ble gitt og at det etter hvert ble vanskelig å ha en dialog med henne.

Tilretteleggingstiltakene ble i all hovedsak lansert i oppfølgingsplaner som del av sykefraværsoppfølgingen og i møter med avdelingen, og As ønsker ble ivaretatt hele tiden. Tiltakene var at andre i avdelingen og assisterende barnehageleder overtok enkelte av As arbeidsoppgaver. Eksempelvis tok assisterende barnehageleder over ansvar for barn med spesielle behov. A fikk stedfortreder som var barne- og ungdomsfagarbeider. Stedfortrederen ble tildelt ansvar for å skaffe vikarer, skrive månedsplan, formidle informasjon til ansatte, være referent på møter, finne tema til «trollklubb» og ta med seg ekstra assistent på foreldresamtaler. Videre opplyser barnehageledelsen at de prøvde å være fleksible med hensyn til As hjemmesituasjon, som gjorde at hun av og til måtte gå tidligere eller ta telefoner i arbeidstiden.

Kommunen mener at tilretteleggingstiltak som i denne saken krever en felles forståelse av hva som er utfordringen og en åpen og fordomsfri dialog fra alle parter for at tiltakene ikke skal belaste arbeidsmiljøet som helhet for mye. Dette opplevde barnehageledelsen at de ikke fikk til med A.

Barnehageledelsen vurderte hele tiden As dårlige fungering som situasjonsbestemt og knyttet til det hun selv har formidlet om hjemmesituasjon og generell slitenhet. På tilsettingstidspunktet var det uklart for arbeidsgiver om det forelå noen diagnose. Barnehageledelsen visste om at A var til utredning i DPS og at hun i mai skulle prøve ut medisiner for oppmerksomhetssvikt, men ikke at hun hadde en funksjonsnedsettelse. Kommunen mener derfor det ikke var mulig å knytte As nedsatte funksjonsevne til begrunnelsen for hvorfor hun ikke fikk engasjementet som førskolelærer. Kommunen avviser videre at A skal ha fått beskjed om at hun ikke fikk jobbe på grunn av sykemeldinger.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 3.

Fra 1. januar 2014 trådte ny diskriminerings- og tilgjengelighetslov av 21. juni 2013 i kraft. Den nye loven viderefører diskrimineringsvernet i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 20. juni 2008. Denne saken gjelder forhold som fant sted før den nye loven trådte i kraft og behandles derfor etter gammel lov.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven

Direkte og indirekte diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne er forbudt, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 første ledd.

Med indirekte diskriminering menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer på grunn av nedsatt funksjonsevne stilles dårligere enn andre.

Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller dem som forskjellsbehandles, anses ikke som diskriminering etter loven her. Forskjellsbehandling i arbeidslivet må i tillegg være nødvendig for utøvelsen av arbeid eller yrke, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 fjerde ledd.

Arbeidsgiver skal foreta rimelig individuell tilrettelegging av arbeidsplass og
arbeidsoppgaver for å sikre at en arbeidstaker eller arbeidssøker med nedsatt
funksjonsevne kan få eller beholde arbeid, ha tilgang til opplæring og annen
kompetanseutvikling samt utføre og ha mulighet til fremgang i arbeidet på lik
linje med andre, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 første ledd.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 13.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er «grunn til å tro» at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Spørsmålet ombudet skal ta stilling til er om B kommune vektla As nedsatte funksjonsevne i ansettelsesprosessen til engasjement som førskolelærer ved E i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4.

Utdanningsforbundet har anført at kommunen ikke har oppfylt sin begrunnelsesplikt etter god forvaltningsskikk i denne ansettelsessaken. Dette reiser spørsmål om eventuelle saksbehandlingsfeil som ombudet ikke har mandat til å vurdere, og problemstillingen blir derfor ikke drøftet videre. Det ombudet har mandat til å vurdere er de diskrimineringsrettslige sidene ved saken.

For å konstatere diskriminering er det et vilkår at en person er stilt dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette har sammenheng med den nedsatte funksjonsevnen. Loven stiller ikke krav om hensikt for at man kan fastslå diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. Å bli avskåret fra en jobbmulighet på grunn av nedsatt funksjonsevne eller at den nedsatte funksjonsevnen blir negativt vektlagt i en ansettelsesprosess er å bli «stilt dårligere» enn andre i en tilsvarende situasjon etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4.

A mener seg forbigått til engasjementet som førskolelærer på grunn av at hun under hennes siste vikariat ved E var mye sykemeldt og på grunn av både sin funksjonsnedsettelse, og dessuten fordi hennes sønn har nedsatt funksjonsevne.
Kommunen avviser at A skal ha blitt fortalt at det var på grunn av hennes sykefravær hun ikke fikk vikariatet som førskolelærer. Uttalelsen er ikke dokumentert og støttes ikke av andre opplysninger i saken. Det er dermed vanskelig for ombudet å legge en påstand til grunn som mer sannsynlig enn den andre.
 
A ble utredet og fikk diagnosen ADD+ under vikariatet som pedagogisk leder i E. Ombudet slår fast at As nedsatte funksjonsevne, ADD+ omfattes av diskrimineringsvernet i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Det går ikke klart frem av opplysningene i saken når ledelsen fikk kjennskap til at A hadde en diagnose eller var til utredning for det, men ombudet legger til grunn at barnehagen var informert om dette fra den første sykemeldingssamtalen der det står i referatet at A var til utredning ved DPS.

Søkerne som ble innstilt som nummer én og to ble vurdert som bedre kvalifisert enn A. Partene er uenige om hvorvidt de to søkerne som er innstilt foran A er formelt kvalifiserte til stillingen som førskolelærer. Som nevnt over, kan ikke ombudet vurdere eventuelle saksbehandlingsfeil. Spørsmål om det er gjort saksbehandlingsfeil i kommunal forvaltning behandles hos Sivilombudsmannen. Ut fra den utvidede søkelisten ombudet har fått tilsendt legger ombudet til grunn at A, med førskolelærerutdanning og betydelig erfaring som både pedagogisk leder og førskolelærer fra barnehage, fremstår som den best formelt kvalifiserte søkeren av de tre innstilte søkerne til engasjementet som førskolelærer ved E. Kommunen har også opplyst at det ikke var As formelle kvalifikasjoner som var avgjørende i vurderingen av de tre innstilte søkerne, men hennes egnethet basert på hennes arbeid i det siste vikariatet hun fungerte i. Ombudet går derfor ikke nærmere inn på en kvalifikasjonsvurdering av de tre innstilte søkerne, men legger til grunn at det var As egnethet og tidligere jobbutførelse som gjorde at hun ikke ble innstilt som nummer én til den aktuelle stillingen.

Det er vanskelig for ombudet å vurdere i hvilken grad As jobbutførelse har med hennes nedsatte funksjonsevne å gjøre. At barnehagen hadde gode erfaringer med henne fra vikariatet i 2007 underbygger etter ombudets mening at utfordringene ved As jobbutførelse ikke dreier seg om utfordringer varig knyttet opp mot hennes personlige egnethet. Kommunen har vist til flere forhold som har spilt inn i deres vurdering av As egnethet. Noen av forholdene, som As manglende oppfølging av barn og hennes konsentrasjonsvansker, må etter ombudets vurdering antas å være tett knyttet opp til hennes nedsatte funksjonsevne. Ombudet mener derfor at noen av de forholdene ved As egnethet kommunen har vektlagt, er så nært knyttet til hennes nedsatte funksjonsevne at det er grunn til å tro at As nedsatte funksjonsevne har spilt inn i kommunens vurdering ansettelsesprosessen. Ombudet mener derfor at kommunen ikke har sannsynliggjort at det utelukkende var andre forhold, som ikke henger sammen med As nedsatte funksjonsevne, som ble vektlagt i ansettelsesprosessen. At arbeidsgiver har vektlagt As nedsatte funksjonsevne i ansettelsesprosessen er i utgangspunktet i strid med loven.

A har videre opplyst at hun under vikariatet hadde en utfordrende hjemmesituasjon og at grunnen til dette er at hun har en sønn med Asperger syndrom som krever mye av henne. Kommunen har også henvist til det A formidlet om sin hjemmesituasjon. Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven og § 4 omfatter også diskriminering på grunn av relasjon til en person med nedsatt funksjonsevne, eksempelvis vil vernet kunne gjelde en som har omsorg for en person med nedsatt funksjonsevne, se Ot. prp. nr. 44, s. 91. Det er ikke lagt frem noen konkrete opplysninger om hjemmesituasjonen til A eller hvordan denne har påvirket hennes jobbutførelse, annet enn at hun av og til måtte gå tidligere fra jobb eller ta telefoner på jobb. Det er heller ikke lagt frem opplysninger om på hvilken måte disse utfordringene skal ha blitt vektlagt i ansettelsesprosessen. Ombudet ser imidlertid at As hjemmesituasjon ut fra begge parters redegjørelser i saken er en del av helhetsbildet som er gitt av As egnethet og jobbutførelse. Ombudet mener man ikke kan se bort fra at også As hjemmesituasjon kan ha hatt betydning for arbeidsgivers vurdering av hennes egnethet. Slik saken er opplyst for ombudet er det imidlertid vanskelig å ta endelig stilling til dette. Ombudet har uansett kommet til at As nedsatte funksjonsevne har spilt inn i ansettelsesprosessen og går dermed ikke nærmere inn i vurderinger rundt betydningen av sønnens nedsatte funksjonsevne.

Ombudet går over til å vurdere om forskjellsbehandlingen likevel var lovlig. Spørsmålet ombudet må ta stilling til er om vektleggingen av As egnethet, når denne var så nært knyttet opp til hennes nedsatte funksjonsevne, var saklig, nødvendig for utøvelsen av arbeidet, og ikke uforholdsmessig inngripende overfor A, jf. vilkårene i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 fjerde ledd.

Kommunen har ikke påberopt seg at den uansett mener det var adgang til å vektlegge As egnethet slik den har gjort. Ombudet forstår likevel kommunens anførsler slik, da kommunen har argumentert for at As egnethet i så stor grad gikk ut over hennes jobbutførelse at hennes egnethet i stor grad ble vektlagt i rangeringen av de tre innstilte søkerne.

Det er i utgangspunktet saklig å vektlegge søkeres egnethet og jobbutførelse i en kvalifikasjonsvurdering også der dette har helt eller delvis tilknytning til en persons nedsatte funksjonsevne. Det sentrale spørsmålet for ombudet i saken her, er om det var nødvendig for utførelsen av arbeidet i barnehagen å vektlegge As nedsatte funksjonsevne i ansettelsesprosessen, eller om kommunen kunne tilrettelagt for henne på en slik måte at dette ikke spilte inn på hennes jobbutførelse.

Barnehageledelsen kjente A godt gjennom vikariatet som pedagogisk leder ved E. Kommunen har anført at både ledelsen og øvrige ansatte opplevde A som lite engasjert i barna og at hun hadde problemer med å se annet enn sin egen situasjon. Dette gikk ut over fungeringen hennes, og også arbeidsmiljøet til de ansatte og hensynet til barna og deres foreldre. Barnehageledelsen forsøkte å tilrettelegge for A i vikariatet hun satt i, og hadde dermed erfaring med As jobbutførelse også med tilrettelegging. A er uenig i kommunens fremstilling og mener hun ikke har fått tilrettelegging i den grad kommunen beskriver. Det er imidlertid lagt frem dokumentasjon fra tre oppfølgingsmøter med A i forbindelse med sykemeldingen hennes, og begge parter har vist til flere tiltak som ble gjennomført under As vikariat. Ombudet har derfor ikke grunn til å tvile på at arbeidsgiver har søkt å tilrettelegge for A.

Til tross for de tilretteleggingstiltakene som ble iverksatt for at A skulle fungere godt i sitt vikariat, opplevde ikke arbeidsgiver at A tok til seg veiledningen eller bidro til å komme i dialog for å bedre situasjonen for hennes arbeidssituasjon og arbeidsplassen. Et intervju med A ville, slik ombudet ser det, kunne ha bidratt til å klargjøre hvordan A selv mente hun kunne fungert i stillingen og eventuelt hva som skulle til fra arbeidsgivers side for at hun kunne fungere godt. Ombudet er likevel av den oppfatning at et intervju med A ikke var avgjørende fordi barnehagen gjennom sitt kjennskap til henne fra vikariatet hun var i, uansett må kunne sies å kjenne henne nok til å kunne vurdere henne.

Et viktig kompetanseområde for barnehageledelsen har kommunen opplyst at er evnen til en «god, åpen og fordomsfri kommunikasjon» med både ledelse og ansatte. Barnehageledelsen mener gjennom deres erfaring med tilrettelegging for A at hun ikke hadde denne kompetansen og at det var dette som ble avgjørende for rangeringen av henne. Ombudet kan ikke overprøve arbeidsgivers vurdering av verken hvilke egenskaper som ønskes til en utlyst stilling eller den konkrete vurderingen av egnetheten hos en arbeidssøker, denne vurderingen er arbeidsgiver selv nærmest til å gjøre. Ombudet mener kommunen har konkretisert hvilke utfordringer barnehageledelsen hadde under As vikariat, og at de kvalifikasjonene kommunen fremhever er nødvendige kvalifikasjoner for en ansatt i en barnehage. På denne bakgrunn mener ombudet at kommunen har redegjort for at det var nødvendig å vektlegge As egnethet som var knyttet til hennes nedsatte funksjonsevne.

Det siste spørsmålet ombudet må ta stilling til er om forskjellsbehandlingen er uforholdsmessig inngripende overfor A. I ansettelsessaker der interne søkere innehar den nødvendige formelle kompetansen for stillingen, ser ombudet at det kan oppleves tungt å bli forbigått av eksterne søkere. A var likevel en aktuell kandidat gjennom hele ansettelsesprosessen til vikariatet som førskolelærer, til tross for at hun ikke ble innstilt til stillingene som pedagogisk leder. Dette fordi barnehageledelsen mente de gjennom oppgaveavlastning og arbeidsfordeling kunne legge til rette for A i en førskolelærerstilling uten det ansvaret som pedagogisk leder har. A egnethet diskvalifiserte henne ikke til stillingen som førskolelærer, men gjorde at hun i en helhetsvurdering ble rangert etter de to andre innstilte søkerne kommunen anså som bedre kvalifiserte. Til tross for at hun ikke ble innstilt til stillingene som pedagogisk leder, har kommunen redegjort for at de anså A egnet til en annen type stilling i barnehagen. Ombudet mener kommunen har redegjort for at hun, selv om hun er godt formelt kvalifisert, ikke ble vurdert som den best kvalifiserte av de tre innstilte søkerne etter en helhetsvurdering, og at en slik vurdering ikke kan anses som uforholdsmessig byrdefull i en ansettelsesprosess.

Ombudet har etter dette kommet til at det var saklig, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende å ikke innstille A som nummer én til vikariat som førskolelærer ved E og at unntaket i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4, 4. ledd dermed er oppfylt.

Konklusjon

Likestillings- og diskrimineringsombudet har kommet til at B kommune ikke har handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 da A ikke ble innstilt som nummer én til vikariat som førskolelærer ved E.