Ombudet konkluderte med er at Y handlet i strid med likestillingslovens § 3 tredje ledd, da X ble permittert fordi hun ikke var i arbeid på grunn av foreldrepermisjonen. 

• Saksnummer: 13/1037
• Lovgrunnlag: likestillingsloven § 3
• Dato for uttalelse: 29.  januar 2014

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

X hevder hun ble stilt i en dårligere stilling da hun ble permittert fra sin stilling i Y fordi hun ikke var i et oppdrag på grunn av foreldrepermisjon.

X gikk ut i foreldrepermisjon i april 2012. Da hun skulle tilbake i jobb i mai 2013, fikk hun beskjed om at hun var en av fem ansatte som virksomheten hadde besluttet å permittere. Y begrunnet sin permittering i et vedlegg til permitteringsvarslet av 2. mai 2013:

[…] Kriterier for permittering:

Tilgang på oppdrag, type kompetanse og egnethet legges til grunn for uttak av personer som permitteres. Ansenitet vurderes dersom to personer eller vurderes likt. Selskapet har økende etterspørsel etter visse type kompetanse, og redusert etterspørsel etter annen type kompetanse. Dette må derfor legges til grunn ved vurderinger. Ansattes sosiale situasjon vurderes og spesielle forhold skal hensyntas der det er mulig. […]

Partenes syn på saken

X:

X skulle være ute i foreldrepermisjon fra april 2012 til mai 2013. I slutten av april 2013 ble X kontaktet av sin sjef som spurte om hun kunne tenke seg å forlenge foreldrepermisjonen ettersom det ikke gikk så bra med Y AS. Sjefen fortalte X at det kunne «bli snakk om permitteringer». X vurderte muligheten for å forlenge sin permisjon, men kom til at familien ikke hadde råd til at hun skulle være hjemme uten lønn utover den planlagte foreldrepermisjonen. Da X fortalte dette til sin sjef, fikk hun beskjed om at selskapet da var nødt til å permittere henne. X ble fortalt at hun var den første og eneste interaksjonsdesigneren som selskapet skulle permittere, og at også fire andre rådgivere og prosjektledere ville bli permittert sammen med henne. X satte spørsmålstegn til hvorfor hun var den eneste av totalt 19 interkasjonsdesignere i bedriften som skulle permitteres, da det var flere interaksjonsdesignere som hadde lavere ansiennitet enn henne. Forklaringen hun fikk fra sin sjef var at dette skyldes sviktende omsetning og etterspørsel etter web prosjekter. X mente dette ikke forklarte hvorfor hun skulle bli permittert ettersom hun ikke primært jobbet med web prosjekter. X forklarer at hun har apllikasjonsbakgrunn, noe som Y har uttalt at de ønsker å satse på. X bad først om et møte med sin sjef, men følte fremdeles ikke at hun fikk et ordentlig svar på hvorfor akkurat hun skulle bli permittert.

X kontaktet senere fagforeningen TEKNA, og avtalte et møte med hennes sjef og en representant for TEKNA. X har fremlagt referat fra dette møtet som fant sted 8. mai 2013. Av møtereferatet fremgår det at daglig leder ved Y understreket at årsaken til at X ble permittert ikke var fordi virksomheten skulle satse mindre på web design. Som forklaring på hvorfor X ble permittert fremgår det følgende av referatet:

[…] X har en kompetanse som er viktig for Y fremover, og de er veldig klar over hennes kvalifikasjoner. De ønsker å få henne tilbake i et prosjekt så fort som mulig, og hun stod øverst på listen over dem de ville ta inn igjen. Daligleder understreket imidlertid at økonomien i selskapet er trang for tiden, og de er pålagt av styret å kutte kostnader. De har valgt ut 5 stk til permittering. Årsaken til at X er en av de fem, er at hun for tiden ikke er i noe prosjekt. Arbeidsgiver ønsker ikke å ta noen ut av eksisterende prosjekt for at hun skal komme tilbake fra permisjon og gå inn i prosjektet i stedet for vedkommende. Arbeidsgiver understreket at dette var en saklig grunn for utvelgelse ved permittering.[…]

Y:

Y har i sin redegjørelse til ombudet forklart at begrunnelsen for at X ble permittert var fordi selskapet ikke hadde nok oppdrag til alle ansatte i bedriften. Enkelte ansatte ble permittert 100 % mens andre som hadde noe oppdrag ble permittert med en lavere prosentandel. Videre forklarer Y at årsaken til at permitteringen ikke ble gjort etter ansiennitet var fordi Y er et konsulentselskap som utfører oppdrag for sine kunder. Når konsulentene går inn i oppdrag, er det ut fra en vurdering av konsulentenes tilgjengelighet og erfaringsbakgrunn som kan oppfylle de krav kunder setter til leveranser. Y kan ikke på eget initiativ ta en ressurs ut av et oppdrag og erstatte med en som er tilgjengelig. Dette må eventuelt godkjennes av kunden. Det å skifte ut konsulenter vil ofte medføre merkostnader for selskapet fordi det da må kompenseres for effekten det har på fremdrift og kvalitet i oppdraget hos kunden. Når Ys ansatte er ferdige med sine oppdrag, eller går ut i permisjon, må selskapet skaffe oppdrag som passer til deres kompetanse og erfaring. Det ble gjort kontinuerlige vurderinger av hvilke oppdrag X kunne begynne i etter hennes foreldrepermisjon.

Permitteringen var begrunnet iden økonomiske situasjonen i selskapet. Y forklarer at det vil bidra negativt for selskapets omdømme og resultater å skifte ut ressurser uten at det er begrunnet i oppgaven som skal løses for kunden. Ys permitteringer har derfor dreid seg om oppdragssituasjonen for hver enkelt medarbeider. Y forklarer at permitteringen var det siste tiltaket som ble satt i kraft for å gi selskapet økonomisk handlerom. Også andre ansatte ble permittert, deriblant en mannlig ansatt som kom tilbake fra et lengre fravær.

Y har fremlagt resultatregnskap og balanse fra 2011 og 2012. Regnskapet viser at selskapets driftsresultat var henholdsvis på kr 2 420 341 i 2011 og kr 976 249 i 2012. Balansen viser at summen av selskapets eiendeler var på kr. 19 916 129 i 2011 og kr 17 634 897 i 2012. Selskapet hadde en total egenkapital på kr 19 916 123 i 2011 og kr 17 634 897 i 2012.

På spørsmål fra ombudet om hvordan Xs ansiennitet ble vurdert ved permitteringen, forklarer Y i sin redegjørelse av 12. mars 2013 at den enkeltes ansiennitet bare var et moment som ble tatt med i betraktningen ved vurderingen av hvem som skulle permitteres. Utvelgelsen ble foretatt etter en helhetsvurdering der alle relevante faktorer, inkludert ansiennitet, ble vurdert.

Y forklarer videre at:

«Vår vurdering er, som redegjort i tidligere korrespondanse, at X hadde vært ute av arbeid og at det vil medføre merkostnader for bedriften å ta en annen konsulent ut av et oppdrag og henne inn. Bakgrunnen for dette er at X hadde hatt arbeidsbortfall og det koster mye å sette ny konsulent inn i oppdrag. Dette er en vurdering vi gjorde i lys av selskapets økonomiske situasjon.»

På spørsmål fra ombudet om hvilke regler/retningslinjer Y har for utskifting av en konsulent i oppdrag, på grunn av for eksempel sykdom, forklarte Y at der det er snakk om et lengre fravær vil en konsulent i oppdrag naturlig nok måtte erstattes. Dette gjøres da på oppdragstakerens regning. I en presset økonomisk situasjon vil dette være uheldig. Videre forklarer Y at det ikke er mulig å erstatte en konsulent i et oppdrag uten at det investeres i forståelse av kundens strategi, problemstillingen og hvilke leveranse som er påkrevd fra Ys side.

Y har vist med to eksempler at utskifting av en konsulent i oppdrag vil kunne koste henholdsvis kr 47 808 og kr 56 800.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om likestilling mellom kjønnene (likestillingsloven). Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1.

Fra 1. januar 2014 trådte ny likestillingslov av 21. juni 2013 i kraft. I den nye loven videreføres diskrimineringsvernet i likestillingsloven av 1978. Denne saken gjelder forhold som fant sted før den nye loven trådte i kraft og behandles derfor formelt med utgangspunkt i bestemmelsene i likestillingsloven av 1978.

Likestillingsloven

Likestillingsloven § 3 forbyr direkte og indirekte forskjellsbehandling av kvinner og menn.

Indirekte forskjellsbehandling innebærer at en tilsynelatende kjønnsnøytral handling faktisk virker slik at det ene kjønn stilles dårligere enn det annet. Forskjellsbehandling på grunn av uttak av foreldrepermisjon utover den lovforbeholdte permisjonen anses som indirekte diskriminering. Dette er begrunnet med i at det fremdeles er kvinner som tar ut mesteparten av foreldrepermisjonen utover den lovforbeholdte permisjonsandelen. De samme hensynene gjør seg gjeldende for ulønnet foreldrepermisjon utover den lønnede permisjonen.

Indirekte forskjellsbehandling kan i særlige tilfeller være tillatt. Det gjelder hvis handlingen har et saklig formål uavhengig av kjønn, og det middel som er valgt er egnet, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende i forholdet til formålet, jf. § 3 fjerde ledd.

I diskrimineringssaker gjelder bestemmelsen om delt bevisbyrde, jf. likestillingsloven § 16. Hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted direkte eller indirekte forskjellsbehandling, skal det legges til grunn at forskjellsbehandling har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver kan sannsynliggjøre at slik forskjellsbehandling likevel ikke har funnet sted.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om Y handlet i strid med likestillingslovens forbud mot forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon i forbindelse med nedbemanningsprosessen.

X hevder at hun ikke hadde blitt permittert dersom hun ikke hadde vært i foreldrepermisjon, og at det var flere interaksjonsdesignere med lavere ansiennitet som var i oppdrag, men som ikke ble permittert.

Spørsmålet for ombudet er om det er grunn til å tro at X ble dårligere stilt enn andre på grunn av uttak av foreldrepermisjon.

Y har selv innrømmet at den avgjørende årsaken til at X ble permittert var fordi hun ikke var i et oppdrag ettersom hun hadde vært i foreldrepermisjon. Y har vist til at permitteringen gjaldt alle som av en eller annen årsaken ikke hadde vært i oppdrag på permitteringstidspunktet. Det vises til at også en mann ble permittert fordi han hadde hatt et lengre fravær. Det er derfor god grunn til å anta at X ikke ville blitt permittert dersom hun ikke hadde vært i foreldrepermisjon.

Ombudet har merket seg at Y hevder at det var en helhetsvurdering som ble foretatt av den enkelte ansatte før permitteringsprosessen begynte. Ombudet kan imidlertid ikke se at Y har vist til andre hensyn enn arbeidsfravær som begrunnelse for å permittere X. Ombudet viser til møtereferatet av 8. mai 2013, hvor arbeidsgiveren uttalte at årsaken til at X ble permittert ikke hadde noe å gjøre med hennes kvalifikasjoner eller andre forhold, men at beslutningen utelukkende baserte seg på at hun på grunn av foreldrepermisjonen ikke var i et oppdrag.

Det å legge vekt på hvem som er i oppdrag er i seg selv er en indirekte diskriminering av arbeidstakere i foreldrepermisjon. De risikerer automatisk å bli permittert fordi de ikke er i oppdrag på grunn av uttak av foreldrepermisjon, og dermed bli overtallige.  Det ser ut til at det er nettopp dette som har skjedd i denne saken.

Ombudet har på bakgrunn av dette kommet til at det er sannsynliggjort at X ikke ville blitt permittert  dersom hun ikke var i foreldrepermisjon, og at hun dermed har blitt dårligere stilt i nedbemanningsprosessen som følge av at hun var i permisjon. Bevisebyrden går dermed over på arbeidsgiver.

Spørsmålet er videre om Y har sannsynliggjort at unntaksvilkårene for lovlig forskjellsbehandling i likestillingsloven § 3 fjerde ledd er oppfylt. Vurderingen beror på om forskjellsbehandlingen har et saklig formål uavhengig av kjønn, om det middel som er valgt er egnet, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende i forhold til formålet. Alle vilkårene må være oppfylt for at forskjellsbehandlingen skal være lovlig.

Y har på et generelt grunnlag vist til at det vil medføre merkostnader for bedriften å skifte ut en konsulent i et allerede påbegynt oppdrag, og at selskapet er i en noe dårligere økonomisk situasjon enn tidligere. Y har med to eksempler vist at utskifting av en konsulent i oppdrag vil kunne koste rundt 50 000 kr. Ombudet kan ikke se at Y har dokumentert eller vist til at de foretok en reell vurdering av hvor store merkostnader det ville medført for bedriften dersom en konsulent ble erstattet med X.

Ombudet understreker at det uansett skal svært mye til før ressurshensyn kan begrunne at arbeidsgiver forskjellsbehandler en ansatt som følge av foreldrepermisjon. I forarbeidene til ny likestillingslov slås det fast at vernet mot forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon i noen tilfeller er absolutt, typisk ved ansettelser og oppsigelser, jf. Prop. 88 L side 170. I denne saken dreier det seg om en permittering, og vernet mot forskjellsbehandling vil uansett være sterkt.

Etter ombudets vurdering har Y ikke sannsynliggjort at vilkårene for å tillate forskjellsbehandling er tilstede. Forskjellsbehandlingen er dermed ikke lovlig.

Konklusjon

Y handlet i strid med § 3 i likestillingsloven av 9. juni 1978, da X ble permittert etter endt foreldrepermisjon, fordi hun ikke var i et oppdrag på grunn av foreldrepermisjonen.

Oppfølgning av saken:

Partene har opplyst at de har kommet til enighet og at saken har blitt løst etter at ombudet kom med sin uttalelse.