Ombudet konkluderte med at Helse- og omsorgsdepartementet hadde handlet i strid med lovens § 5. A, som er transperson, står registrert i folkeregisteret med sitt biologiske kjønn. Kravene for å endre det juridiske kjønnet i samsvar med kjønnsidentiteten innebar at hun må få diagnosen transseksuell, gjennomgå hormonell behandling og en kjønnskorrigerende operasjon. Operasjonen innebærer irreversibel sterilisering. A ønsket ikke å gjennomgå en slik behandling. Ombudet kom til at praksisen var indirekte forskjellsbehandling av A. Ombudet mente at forskjellsbehandlingen førte til at A ble stilt dårligere. Det manglende samsvaret mellom det biologiske og juridiske kjønnet førte til at A til stadighet ble konfrontert med at det ikke var samsvar mellom hennes biologiske kjønn og kjønnsidentiteten. Hun hadde på den måten ikke mulighet til å utøve sin kjønnsidentitet fullt ut. Ombudet kom til at forskjellsbehandlingen ikke var lovlig. Departementet hadde ikke angitt noen saklige formål som kunne begrunne dagens praksis.

• Saksnummer: 14/840
• Lovgrunnlag: Lov om forbud mot diskriminering på grunn av seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk av 21.06.2013 nr. 58
• Dato for uttalelse: 09.09.2014

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

A anmodet 31. mars 2014 Finansdepartementet, Helse- og omsorgsdepartementet og Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet om å få endret sitt juridiske kjønn, slik at hennes juridiske kjønn kunne være i samsvar med kjønnsidentiteten. A har en kvinnelig kjønnsidentitet, men er født mann. Hun har ikke fått diagnosen transseksuell, gjennomgått hormonell behandling eller foretatt en kjønnsbekreftende operasjon.

Personer som ønsker å skifte kjønn i Norge, blir utredet ved Nasjonal behandlingstjeneste for transseksualisme ved Oslo universitetssykehus. Enhver som er bosatt i Norge er i dag registrert med et fødselsnummer. Fødselsnummerets tredje siste siffer angir hvilket kjønn en person har. Det står i tillegg oppført i norske pass om man er mann eller kvinne.

Det er ikke regulert nærmere i lov og forskrift hvilke vilkår som må være oppfylt for å få endret den juridiske kjønnsstatusen. Med et juridisk kjønn menes i denne sammenheng det kjønnet du får tildelt ved fødselen og som registreres i Folkeregisteret. Det følger av folkeregisterforskriften § 2-2 fjerde ledd at fødselsnummeret kan endres når fødselsdato eller kjønnsstatus endres.

Vilkårene for å endre kjønnsstatus er ikke nedfelt noe sted. Folkeregistermyndigheten har endret en persons fødselsnummer etter å ha mottatt bekreftelse fra Nasjonal behandlingstjeneste for transseksualisme. Forutsetningen for at behandlingstjenesten har sendt en slik bekreftelse, er at personen har gjennomgått en fullstendig kjønnskorrigerende operasjon, det vil si at testikler/eggstokker blir fjernet. I dette ligger det et krav om irreversibel sterilisering. Forut for inngrepet kreves det at personen har fått diagnosen transseksualisme (F64.0), samt har vært gjennom en lengre psykiatrisk utredning og hormonbehandling. Helsedirektoratet har ansvaret for å utstede bekreftelse til Folkeregisteret for de som har gjennomgått en kjønnsbekreftende behandling i utlandet, og som ønsker å endre sitt juridiske kjønn.

Helse- og omsorgsdepartementet svarte A 22. april 2014 at de ikke kunne gripe inn i enkeltsaker og at en endring av dagens kriterier for medisinsk og juridisk kjønnsendring fordrer en bred og grundig prosess, både faglig og politisk. Departementet viste til at det er nedsatt en ekspertgruppe som skulle gjennomgå ordningen og kriteriene for kjønnsendring i Norge. Gruppen skal avgi sin rapport innen januar 2015.

Partenes syn på saken

A:

A mener kravet om diagnose, hormonell behandling og sterilisering for å få endret registrert kjønn og personnummer innebærer diskriminering i medhold av diskrimineringsloven om seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk. Hun ønsker ikke å måtte gjennomgå en slik behandling, og mener at hennes livssituasjon i dag er nedverdigende og diskriminerende. For A handler det om til stadighet å havne i pinlige episoder på grunn av diskrepans mellom ID-papirer og hennes kvinnelige kjønnsuttrykk. A viser til at Norges praksis har blitt kritisert fra mange hold, og at flere land har opphevet kravet om sterilisering for å kunne forandre juridisk kjønn. Når det gjelder ekspertutvalget som utreder steriliserings-og kastreringskravet, mener A at en slik utredning ikke er nødvendig da kravet er så integritetskrenkende og bryter klart med grunnleggende menneskerettigheter.

Helse- og omsorgsdepartementet:

Departementet redegjør følgende når det gjelder begrunnelsen for dagens vilkår: «Det har ikke lykkes helsemyndighetene å finne noen nærmere begrunnelse for praksisen med å stille irreversibel sterilisering som et vilkår for å få endre juridisk kjønn. På 50-, 60- og 70-tallet ga ledende medisinere på feltet redegjørelser til myndighetene hvor det ble fremstilt som en selvfølge at personene det gjaldt ikke skulle reprodusere seg.»

Departementet viser også til den svenske loven fra 1972, könstillhörighetslagen, og at denne ble endret i 2013. Det stilles ikke lenger et krav om sterilisering/kastrasjon forut for endring av juridisk kjønn i Sverige. Generelt er det ikke før i nyere tid at spørsmålet om ulike typer behandling som vilkår for offisiell kjønnsendring har blitt gjenstand for åpen debatt og utforming av ny politikk. Departementet fremholder at: «Steriliseringsbegrepet har historisk blitt sett på som en del av den medisinske behandlingen. Etter hva departementet er kjent med foreligger det likevel ingen åpenbar medisinsk begrunnelse for at kastrasjon skal være en nødvendig del av behandlingen for transseksualisme. Dette understøttes av internasjonale faglige retningslinjer på feltet. Det er midlertid grunn til å nevne at det i faglitteraturen på området er velkjent at et ønske om fjerning av kjønnskjertlene, sammen med primære kjønnskarakteristika som kjønnsorganene, er relativt vanlig blant personer som ønsker å gjennomgå kjønnsbekreftende behandling. Mange har imidlertid ikke et slikt ønske. Å knytte spørsmål om juridisk kjønnsstatus til forventninger og krav om diagnostisering, fastsatte behandlingsrutiner, samt irreversibel sterilisering har vært vanlig i mange land, inkludert våre naboland. De senere årene har den allmenne tenkningen rundt disse spørsmålene endret seg vesentlig, ikke minst sett i et menneskerettslig perspektiv. En rekke land har i løpet av få år fått på plass lover og regelverk som skiller reguleringen av juridisk kjønnsstatus fra den diagnostiske behandlingsmessige delen.»

Avslutningsvis viser departementet til at det er nedsatt en ekspertgruppe som blant annet skal se på kravene for å få endret juridisk kjønn. Gruppen skal være ferdig med sine anbefalinger innen 31. januar 2015.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever diskrimineringsloven om seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk (diskrimineringsloven om seksuell orientering), jf. § 22 i loven. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 4.

Diskrimineringsloven om seksuell orientering

Diskrimineringsloven om seksuell orientering forbyr diskriminering på grunn av seksuell orientering, kjønnsidentitet eller kjønnsuttrykk, jf. § 5 første ledd.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7. Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes seksuell orientering, kjønnsidentitet eller kjønnsuttrykk, jf. § 5 andre ledd andre punktum. Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral  bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av seksuell orientering, kjønnsidentitet eller kjønnsuttrykk, jf. § 5 andre ledd tredje punktum.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6. Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 23.

Spørsmålene denne saken reiser er ikke omtalt i forarbeidene til
diskrimineringsloven om seksuell orientering. Ombudet har ikke tidligere behandlet en liknende sak etter diskrimineringsloven om seksuell orientering.

Vilkåret «kjønnsidentitet» blir definert nærmere i NOU 2009:14 side 135: «en persons mentale kjønn eller selvopplevde kjønnsbilde, det vil si det som ikke uten videre er synlig for andre.» Det følger videre at «transpersoner/transkjønnede er samlebetegnelser på ulike tilstander der kroppslig og sosialt tilskrevet kjønn ikke stemmer overens med selvopplevd kropp eller selvopplevd kjønnsidentitet. I denne samlebetegnelsen inngår blant annet transvestitter, transseksuelle, intersexpersoner og crossdressere».

Noen transpersoner ønsker ikke kjønnsbekreftende behandling, eller de har fått avslag på slik behandling ved Rikshospitalet. Ombudet bruker begrepet transseksuell om personer som har fått diagnosen transseksualisme, og som enten skal gjennomgå, er under, eller har gjennomført kjønnsbekreftende behandling. Ut fra ovennevnte definisjoner vil klageren være dekket av begrepet transperson.

EMK

Domstolen har avsagt flere avgjørelser om transseksuelles vern etter EMK, blant annet om den juridiske anerkjennelsen av et kjønnsskifte. Kjønnsidentitet og seksuell orientering er ifølge domstolen omfattet av retten til privatliv i artikkel 8, jf. blant annet Van Kück v. Germany avsnitt 69 (35968/97). I storkammeravgjørelsene Christine Goodwin v. The United Kingdom (28957/95) og I v. The United Kingdom (25680/94) kom domstolen til at det var en krenkelse av art. 8 at klageren som hadde gjennomgått et lovlig kjønnskifte fra mann til kvinne, ikke kunne endre sitt juridiske kjønn. Der EMD har konstatert krenkelse av artikkel 8, har domstolen ikke funnet det nødvendig med en selvstendig vurdering av artikkel 14 i medhold av art. 8. EMD har ikke tatt stilling til om det er det er forenelig med EMK å stille krav om medisinsk behandling eller medisinske inngrep for å ha rett til å endre sitt kjønn. En slik sak er klaget inn for domstolen, men er ennå ikke avgjort (Y.Y v. Turkey, 14793/08).

Utvikling internasjonalt

Yogyakartaprinsippene: FNs menneskerettighetsråd presenterte i 2007 Yogyakartaprinsippene. Prinsippene er ikke juridisk bindende, men er utledet fra gjeldende menneskerettighetsinstrumenter. Prinsippene ble utviklet etter initiativ fra International Commission of jurists og International Service for Human Rights. Prinsipp nr. 3 sier at ingen skal tvinges til å gjennomgå medisinsk behandling som kjønnsbekreftende behandlinger og sterilisering for å få rettslig anerkjennelse av sin kjønnsidentitet.

Europarådets kommisjonær for menneskerettigheter, Thomas Hammarberg, kom i 2009 med rapporten « Human Rights and Gender Identity». I anbefalingene til medlemstatene står det at statene skal ta bort krav til sterilisering for at personer skal ha rett til å endre juridisk kjønn.

World Professional Association for Transgender Health, WPATH, består av medisinske eksperter som utformer etiske retningslinjer for behandling av personer med kjønnsidentitetsspørsmål. WPATH uttalte 16. juni 2010: «ingen skal behøve underkaste seg kirurgiske inngrep eller akseptere sterilisering som forutsetning for å få erkjent sin kjønnstilhørighet».WPATH oppfordrer myndigheter til å ta bort vilkåret om sterilisering for å endre juridisk kjønn.

Ombudets vurdering

Spørsmålet ombudet skal ta stilling til er praksisen der det kreves hormonell behandling, diagnose og operasjon som vilkår for å endre juridisk kjønn, er forskjellsbehandling i strid med loven.

Hvorvidt det er forskjellsbehandling

Indirekte forskjellsbehandling: Etter dagens praksis registreres det juridiske kjønnet på bakgrunn av det biologiske kjønnet ved fødsel. Befolkningen er delt inn i kategorien mann/kvinne. Flertallet av befolkningen registreres i samsvar med både sitt biologiske kjønn og sin kjønnsidentitet. As rettslige status tar utgangspunkt i hennes biologiske, mannlige kjønn (som ikke er i samsvar med kjønnsidentiteten). Konsekvensen for A og andre transpersoner er at hun ikke fullt ut kan opptre i samsvar med sin kjønnsidentitet, og at hennes kjønnsidentitet ikke blir anerkjent juridisk før hun gjennomgår en operasjon som endrer hennes fysiske kjønn, samt får en diagnose og hormonell behandling. Praksisen med å ta utgangspunkt i det biologiske kjønnet er likt for hele befolkningen, men slår ulikt ut for den gruppen der det ikke er samsvar mellom biologisk kjønn og kjønnsidentiteten.

Ombudet mener at A er utsatt for forskjellsbehandling på grunn av sin kjønnsidentitet.

Ombudet må deretter ta stilling til om forskjellsbehandlingen stiller A dårligere. Transpersoner står oppført med det biologiske kjønnet i passet sitt, selv om de opptrer med en annen kjønnsidentitet. Videre må de i alle sammenhenger der personnummeret oppgis (bank, offentlige myndigheter, steder man har et kundeforhold) bli identifisert med sitt biologiske kjønn. Dette medfører at mange transpersoner som ikke har skiftet sitt juridiske kjønn, derfor til stadighet må konfronteres med at det ikke er samsvar med deres biologiske kjønn og deres kjønnsidentitet. De får på denne måten ikke utøvd sin kjønnsidentitet til det fulle. Kjønnsidentitet ble et vernet grunnlag ved innføringen av loven i 2013. Muligheten til å leve denne fullt ut må kunne sies å være i kjernen av hva loven er ment å skulle beskytte. 

Er forskjellsbehandlingen lovlig?

Spørsmålet er etter dette om forskjellsbehandlingen likevel er lovlig ved at den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6.

Saklig formål

Helse- og omsorgsdepartementet uttaler at de ikke har lyktes med å finne en begrunnelse for at det eksplisitt er et krav om fullstendig kjønnskorrigerende operasjon, herunder det implisitte kravet om diagnose og hormonell behandling. Den eneste begrunnelsen for utviklingen av praksisen, er oppfatningene som rådet på 50-, 60-, og 70-tallet. Det er etter ombudets mening i seg selv alvorlig at et så vidt inngripende praksis ikke har hjemmel i lov. Det forhold at det heller ikke er mulig for departementet å grunngi praksisen gir grunn til bekymring. Departementet har i sin redegjørelse særlig tatt for seg kravet om sterilisering, men har heller ikke begrunnet de øvrige kravene, diagnose og hormonell behandling. Etter ombudets mening  har ikke  departementet sannsynliggjort at praksisen har et saklig formål.

Ombudet finner i likhet med Helse- og omsorgsdepartementet, grunn til å vise til at en rekke land, deriblant Sverige og Danmark, har gått bort fra kravet om sterilisering, og har skilt reguleringen av juridisk kjønnsstatus fra den diagnostiske og behandlingsmessige delen. Dette taler for at det ikke er nødvendig med en så inngripende praksis for å ivareta det saklige formålet. Ombudet viser til at ulike land har løst reguleringen av hvilke vilkår som må oppfylles for å få skifte sitt uridiske kjønn på forskjellige måter. Blant landene som har gått bort fra steriliseringskravet nevnes blant annet Argentina, Tyskland, Island, Sverige, Danmark og Storbritannia. I denne uttalelsen tar ikke ombudet stilling til om det skal settes andre vilkår for å endre juridisk kjønn, og hvilke vilkår det eventuelt måtte være.

Avsluttende bemerkninger

I og med at det ikke er sannsynliggjort at dagens praksis har et saklig formål, er det ikke nødvendig å vurdere de øvrige vilkårene i § 6. Ombudet vil avslutningsvis likevel peke på noen momenter i vurderingen av hvor inngripende praksisen er.

En innvending mot at praksisen skal endres, er at man utfordrer hva et kjønn er og skal være. Videre kan det spørres hvordan en endring av praksisen skal løses i beslektet lovgivning, blant annet når det gjelder rettigheter som knytter seg til et bestemt kjønn, eller til andres rettigheter og friheter. Ved en endring av praksis kan det oppstå spørsmål om endringen kan gripe inn i andre personers rettigheter. Departementet viser i sin redegjørelse til den svenske loven som regulerte tilsvarende praksis i Sverige frem til 2013. Ombudet viser i den forbindelse til dom i Kammarrätten i Stockholm av 19. desember 2012 hvor en lik problemstilling ble behandlet i forkant av lovendringen. Domstolen kom til at kravet om sterilisering var i strid med EMK artikkel 8 og artikkel 14 sammenholdt med artikkel 8. I dommen ble det vist til at begrunnelsen for steriliseringskravet var å unngå forvirring i slektskapsforholdene dersom en som endret sitt juridiske kjønn (uten å steriliseres), fikk barn. I proporsjonalitetsvurderingen vurderte Kammarrätten hensynet til  andres rettigheter og friheter i sammenheng med begrunnelsen om å unngå forvirring i slektsskapsforholdene. Domstolen kom eksempelvis til at barns rett til en trygg og sikker familiesituasjon var ivaretatt gjennom annen, eksisterende lovgivning. Domstolen kom til at sterilisering var et svært inngripende krav, og at begrunnelsen med å holde orden i slektskapssforhold ikke var tilstrekkelig for å opprettholde kravet om sterilisering. Det å stille et så inngripende krav overfor en viss gruppe var i strid med diskrimineringsforbudet i EMK.

Etter likestillingsloven er det for eksempel anerkjent et bluferdighetsprinsipp som begrunner at forskjellsbehandling mellom kjønnene kan være lovlig. Eksempelvis kan en begrunnelse for forskjellsbehandling ved ansettelse være bluferdighet, ved at det er behov for en kvinne til å betjene dametoalett/garderobe. Det kan oppstå spørsmål om det vil være lovlig å vektlegge at en juridisk kvinne har mannlige kjønnskarakteristika ved forskjellsbehandling etter kjønnene, og om dette vil være omfattet av bluferdighetsprinsippet i noen tilfeller. Dette er innvendinger ombudet ser kan reise seg.

Departementet har ikke begrunnet dagens praksis med noen av de ovennevnte problemstillingene. Departementet har ikke sannsynliggjort at dette er lovlige hensyn som begrunner dagens krav. Ombudet finner derfor ikke grunn til å gå inn i denne vurderingen slik praksis er i dag. Ombudet vil uansett peke på at andres rettigheter og friheter, samt eksisterende lovgivning som direkte knytter seg til en persons kjønnsstatus må vurderes i forbindelse med en endring av dagens praksis. Konsekvensene av dagens praksis for transpersoner er stor, og eventuelle praktiske problemstillinger kan avhjelpes i et nytt regelverk eller endringer i eksisterende lovverk. Ombudet mener at administrative kostnader knyttet til eksempelvis å endre beslektet lovgivning ikke kan begrunne praksisen slik den eksisterer i dag.

Ombudet viser til betydningen av at dagens praksis med diagnose, hormonell behandling og operasjon er en betingelse for å kunne ta del i en bestemt fordel eller rettighet. Den kjønnsendrende operasjonen innebærer et inngripende og ikke-reverserbart kroppslig inngrep for den det gjelder. Konsekvensen for de som ikke tilfredsstiller kravene/ikke ønsker å møte disse kravene, er omfattende og griper inn i muligheten til å leve ut den enkeltes kjønnsidentitet. Mange ønsker heller ikke å gå gjennom en slik omfattende prosess som diagnose og hormonell behandling innebærer, men ønsker likevel at det juridiske kjønnet skal samsvare med kjønnsidentiteten. Departementet skriver selv at en rekke land har i løpet av få år fått på plass lover og regelverk som skiller reguleringen av juridisk kjønnsstatus fra den diagnostiske og behandlingsmessige delen.

Endelig peker ombudet på at en opprettholdelse av dagens praksis åpner opp for større grad av diskriminering av transpersoner, eksempelvis i arbeidslivet fordi fødselsnummeret avdekker at det er personer med en annen kjønnsidentitet. En endring av dagens praksis kan bidra til å begrense diskrimineringen. Ombudet mener at det ikke er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for A som stilles dårligere.

Konklusjon

Helse- og omsorgsdepartementet har handlet i strid med diskrimineringsloven om seksuell orientering. Praksisen der det kreves hormonell behandling, diagnose og operasjon som vilkår for å endre juridisk kjønn, er forskjellsbehandling i strid med loven. Kravene om at A må få en diagnose, gjennomgå hormonell behandling og en kjønnskorrigerende operasjon (herunder irreversibel sterilisering) som vilkår for å endre sitt juridiske kjønn, er diskriminerende. Den som er blitt diskriminert kan kreve oppreisning og erstatning, jf. diskrimineringsloven om seksuell orientering § 24. I ansettelsesforhold gjelder ansvaret uavhengig av om arbeidsgiver kan bebreides for diskrimineringen. På andre samfunnsområder gjelder ansvaret dersom den som har diskriminert kan bebreides for dette.

Likestillings- og diskrimineringsombudet har ikke kompetanse til å ilegge erstatnings- og/eller oppreisningsansvar, jf. loven § 22 bokstav c). Spørsmål om erstatning og/eller oppreisning avgjøres av domstolene.

Ombudet oppfordrer Helse- og omsorgsdepartementet til å gi tilbakemelding på hvordan de følger opp uttalelsen, og hvilke endringer de kommer til å foreta, dersom de ikke bringer saken inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Vi ber om tilbakemelding innen 13. oktober 2014.