Ombudet la til grunn at klager ikke fikk samme eller tilsvarende stilling etter permisjonen da hun gikk fra å være teamleder til konsulent. Ombudet la videre til grunn at når vikaren får beholde samme oppgaver som klager hadde før permisjonen også etter tilbakekomst fra permisjon, ga dette «grunn til å tro» at permisjonen var årsaken til at klager ikke kom tilbake til samme eller tilsvarende stilling, selv om stillingen var tillagt flere oppgaver.

Videre fant ombudet at innklagede ikke hadde sannsynliggjort at permisjonen ikke var årsaken, selv om enkelte andre teamlederne hadde mistet personalansvar. Ombudet la videre til grunn at det vil svekke vernet mot diskriminering dersom arbeidsgiver skal kunne måle kvalifikasjonene til vikaren opp mot klagers kvalifikasjoner. I lys av at innklagede ikke hadde redegjort konkret for hva som skilte teamlederstillingen til klager fra stillingen vikaren hadde fått, og hvorfor klager ikke kunne utføre oppgavene i den nye stillingen, mente ombudet at innklagede ikke hadde oppfylt bevisbyrden sin.

Ombudet viste til at innklagede ikke hadde anført noen argumenter for lovlig forskjellsbehandling, og ombudet kunne heller ikke se at det forelå grunner som medførte at unntaksbestemmelsen kom til anvendelse.

• Saksnummer: 14/1017
• Lovgrunnlag: likestillingsloven (1978) § 4a
• Dato for uttalelse: 22. mai 2015

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

Saken gjelder spørsmål om B ble utsatt for diskriminering på grunn av foreldrepermisjon ved å bli fratatt sin stilling som teamleder i Leveranse/Datakom hos A Norge AS i slutten av november 2013.

B ble i slutten av februar 2013 tilbudt stilling som teamleder i Leveranse/Datakom. Hun fikk imidlertid beskjed om at stillingen måtte lyses ut dagen etter hun fikk tilbudet. B søkte på den og etter en vanlig ansettelsesprosess med to intervjuer ble hun tilbudt stillingen som teamleder. Hun fungerte som teamleder fra mars 2013, men ble formelt ansatt i mai 2013.

I slutten av oktober 2013 gikk B ut i foreldrepermisjon, og i november 2013 ble det besluttet omorganiseringer hos A i Leveranse i divisjon Classic. Omorganiseringen innebar at seksjonen Datakom ble slått sammen med seksjonen Business- og Wholesaleleveranser. For B og to andre teamledere innebar dette at de ble fratatt stillingen som teamleder. B gikk tilbake som kundekonsulent, med kvalitetsnettverk. Det fremgår blant annet følgende av drøftingsnotatet datert 14. november 2013:

«Siden juni i år har Leveranse, sammen med WAN og SKS i business, kjørt en taskforce for å forbedre Nordic Connect leveranseprosess. En rekke forbedringsområder er identifisert, og tiltak iverksatt, for å bedre prosessflyten, redusere antall overleveringer og redusere antall eskaleringer på denne ordretypen. Som et naturlig ledd av funn pekes på i Taskforce Nordic Connect, ønsker vi nå å overføre seksjon Datakom i Lavvolum til Business/Wholesale i Volumleveranser.»

Etter sammenslåingen var det fire ledere og en fungerende leder fordelt på 29 medarbeidere. A mente at antallet medarbeidere fordelt per leder var for lavt. Videre at: «ledere som ikke tilbys teamleder stilling, får tilbud som produksjonsmedarbeider i Datakom». Prosessen skulle være ferdig i løpet av desember 2013. Det ble dermed ikke utlyst to nye stillinger som teamledere.

C, som fungerte som vikar for B fra 1. oktober 2013, tok over som én av to teamledere i den nye organisasjonsmodellen den 1. desember 2013. I notat av 22. november 2013 som har tittelen «Overføring av Datakom til Volumleveranser, Innplassering av dagens ledere», som hadde tittelen, «lederinnplassering 221113» ved oversendelse til ombudet, fremgår kriteriene for utvelgelsen. Kriteriene ved utvelgelsen var erfaring, kommunikasjon, ledelse med underpunktene endringsledelse, situasjonsbestemt ledelse, kulturbygging og målarbeid. Deretter fulgte to punkter om engasjement og resultater.

I dokumentet fremgår følgende om B: «Kort ledererfaring. Fokus på fag og lite refleksjon rundt ledelse. Utydelig i sin kommunikasjon rundt utfordring i Datakom. Illojal opptreden mot nærmeste ledelse. Har fått beskjed at hun ikke tilbys stilling som teamleder i Datakom».

Om C står det følgende: «Ledererfaring fra 2007. Tydelig på hva hun vil. Reflektert rundt utfordringen i Datakom og lederrollen opp mot dette. En dyktig endringsleder og med meget gode resultater fra tidligere lederrolle. Pekt på som et ledertalent av oss. Vet hvordan vi tenker og hva som forventes av lederrollen. Alternativ: 1) Tilbys stilling som teamleder Datakom produksjonsdel».

Det er også en vurdering av tre andre kandidater der navnene er fjernet.

Om H står det følgende om hva han ble tilbudt: «Alternativ: Tilbys stilling som teamleder Datakom teknisk del + Hostmaster»

Om K står det følgende om alternative tilbud: «Alternativ: 1) Prosjektansvarlig Nordic Connect (Business trenger hjelp en periode her). 2) **Gå inn i stilling som teamleder VL-Fornebu migrering når/dersom L tar AFP i mai 2014».

Om G står det følgende om alternative tilbud: «Tre alternativ: 1) Produksjonsmedarbeider Datakom. *Opprette stilling Kompetanse & Fagstøtte Datakom/Hostmaster. 3) Omdisponeres til bruk andre steder i Leveranse eks Samband (Prosessansvarlig o.l)».

Den 29. januar 2014 var det et møte mellom B, D (Head high volume delivery), E (EL&IT forbundet) og F (HR). Av møtereferatet ombudet har mottatt av A fremgår det at B følte seg diskriminert og forbigått da hun ikke fikk tilbud om fortsatt teamlederstilling etter omorganiseringen siden hun var i fødselspermisjon. Det fremgår videre at: «B er dessuten uenig i at det var 5 aktuelle kandidater til lederstillingene, siden den ene kandidaten (C) bare hadde fungert i hennes lederstilling mens hun var i permisjon. C ble innplassert som en av de to teamlederne ved omorganiseringen, noe B hevder er uriktig». Det fremgår av referatet at A v/D redegjorde for at de ikke har andre, tilsvarende stillinger som teamleder å tilby B i Volumleveranser etter permisjonen. I kommentarene til referatet fra E og B fremgår det at B ikke har jobbet i produksjon siden sommeren 2009. Hun var i VPN test og kompetanse fra 2009. Videre at hun ledet samarbeidsgruppe på tvers av Business og Operations 2010-2011, og fungerte som teamleder for teknisk leveranse i 2011 frem til første foreldrepermisjon. Hun ble tilsatt som prosjektleder i 2013. B hadde arbeidet i A i 14 år.

Den 3. april 2014 inngikk B en avtale om sluttpakke med A. Alle ansatte i A fikk tilbud om å søke sluttpakke i våren 2014. Målet var å redusere det totale antallet ansatte. Om lag 200 ansatte fikk innvilget sine søknader om sluttpakke.

Partenes syn på saken

B:

B hevder at hun kan ha blitt utsatt for diskriminering på grunn av foreldrepermisjon ved å bli fratatt stillingen som teamleder i Datakom.

Da hun gikk ut i permisjon forsøkte lederteamet i Datakom (G, H og B) å få Bs ektefelle, I inn som vikar for henne. Dette var fordi I var den best kvalifiserte og også ønsket av en del medarbeidere. Dette forslaget ble avvist ettersom I var gift med B, selv om det tidligere hadde vært ansett uproblematisk.

B opplyser at hun måtte jobbe nesten full tid til tross for at hun var sykemeldt under graviditeten da det drøyde med å få inn en vikar. Da C tiltrådte rakk de derfor ikke full opplæring, og B måtte arbeide med enkelte teamlederoppgaver inntil dagen før fødsel. Hun mener det virket som om «noen» for enhver pris skulle ha inn C som vikar.

Cirka en uke før fødselen ble hun spurt av sin daværende leder, G, om hun kunne delta på et møte med tema «Informasjon om interne strukturelle endringer i divisjon Classic Leveranse». Under dette møtet ble det informert om at Datakom skulle overflyttes til Volumleveranse, noe B anså som positivt.

Seks dager etter fødsel med keisersnitt ble B kontaktet av G og spurt om hun kunne delta på et møte med lederne i Volumleveranse. Åtte dager etter fødsel snakket hun med D og J, men husker ikke mye av samtalen. Hun opplyser at hun så vidt hadde kommet seg etter et stort kirurgisk inngrep og babyen hennes gråt slik at det var vanskelig å kommunisere over telefon. Hun ble under samtalen spurt om tanker for fremtiden, og nevnte at hun ville være med som leder videre. De avtalte å fortsette samtalen på Fornebu dagen etterpå, den 20. november 2013.

Under dette møtet ble hun stilt spørsmål om hennes leders EES, og hvorfor hans «score» var så lav, men de nevnte hennes egen EES i en parentes. Hun anfører at hun ikke var forberedt på denne samtalen og det føltes som om de beskyldte henne for hennes leders dårlige «score». Under dette møtet fikk B også beskjed om at hun ikke var aktuell som teamleder, og at hun ble tilbakeført til produksjon, teknisk leveranse. Hun hadde bekreftet overfor D og J at hun var faglig sterk på dette feltet tidligere, men at dette var for fire år siden og tre «hakk» tilbake til en stilling hun hadde frem til sommeren 2009. Det skjer mye innen IT på fire år, og den kompetansen hun hadde er ikke like aktuell nå. Til slutt skal de ha sagt at B kunne «plukke opp hansken» når hun var tilbake om ett år, selv om hun tidligere hadde kommunisert at hun skulle være tilbake sommeren 2014. Da hun spurte dem hva de mente med å «plukke opp hansken», svarte de at man aldri vet hva som skjer om ett eller et halvt år.

Den 26. november 2013 fikk hun en tekstmelding fra J som spurte om de kunne ha et møte samme dag. Til stede på dette møtet var B, D og J. D snakket om det forrige møtet, og B skal ha sagt at det som skjedde var et «skittent spill», og at hvis hun hadde gjort en dårlig jobb kunne hun ha godtatt dette. Hun anfører at hun gjorde det bra på EES- målingene og fikk gode tilbakemeldinger fra medarbeidere og fra M om at hun og H hadde gjort en veldig god jobb.

Hun visste ikke at en avgjørelse skulle tas basert på disse møtene, og de må ha forstått at hun ikke var fullt ut til stede så kort tid etter fødsel. Det er heller ikke blitt laget noen referater fra disse samtalene.

Under allmøtet den 2. desember ble det opplyst at det ikke var klart hva B skulle gjøre når hun kom tilbake fra permisjon, selv om hun hadde fått beskjed om at hun skulle tilbake til produksjon, teknisk leveranse.

Det var en seksjonsleder og tre teamledere i hennes seksjon. Hun anfører at det er riktig at hennes seksjon ble flyttet over til en annen seksjon, og at seksjonslederen deres (G) måtte vike fordi det allerede var en leder for seksjonen de ble flyttet til, men at han beholdt de fleste arbeidsoppgavene fram til han byttet til en annen enhet.

K sine fem medarbeidere ble flyttet til gruppen til Bog H. K fikk tilbake teamlederstillingen da H gikk over til en annen funksjon fordi han snart skulle gå av med AFP. Hennes vikar, C, erstattet henne. Hun anfører at hun var den eneste som ble flyttet tilbake på «gulvet» i en stilling hun hadde for fem år siden.

Hun mener at Cs kompetanse ikke hadde noe med dette å gjøre da hun ikke var en del av «kabalen» og kun var satt inn som vikar for henne under permisjonen. B anfører at A ikke har oversikt over kompetansen og erfaringen hennes, og ikke vet hva hun har gjort og jobbet med tidligere.

Når det gjelder de andre som mistet lederstillingene sine, beholdt de ifølge dem selv, de samme oppgavene og mistet kun personalansvaret. At C nå har 23 medarbeidere kan stemme, men B anfører at hun ikke hadde dette i fjor vinter. Rundt 10 medarbeidere ble flyttet fra hennes gamle gruppe sommeren 2014.

Når det gjelder sluttpakken, søkte hun den på grunn av behandlingen hun fikk under permisjonen. I avtalen som hun undertegnet fikk hun tre måneder ekstra lønn, til sammen 16 måneder. Hun fikk høre at dette skulle være et lite plaster på såret etter det som hadde skjedd. Tillitsvalgte skal ha gitt uttrykk for at dette var innrømmelse av skyld. Videre at det var frivillig å søke sluttpakke og derfor ikke rom for forhandlinger. Hun viser til at hun fikk ekstra tid til å bestemme seg og skrev under etter tidsfristen.

Hun mener argumentasjonen til A virker oppkonstruert og tilpasset i ettertid. Når det gjelder kriteriene ved utvelgelsen påpeker hun at hvis lang erfaring var et så viktig kriterium, lurer hun på hvorfor minst tre andre medarbeidere i avdelingen ble oversett som lederkandidater. Disse har opp mot 30 års ledererfaring i A og jobber fortsatt i avdelingen. For øvrig ble C senere erstattet av en medarbeider uten ledererfaring.

Vedrørende vurderingen av at kommunikasjonen til B er utydelig stiller hun spørsmål ved hva dette er basert på og om det er «intervjuet» de hadde med henne åtte dager etter keisersnitt det refereres til.

Når det gjelder vurderingen av endringskompetanse stiller hun også spørsmål ved hva denne er basert på. Hun har selv vært gjennom mange store endringer i løpet av 14 år i A, både som medarbeider og leder. Dette tyder etter hennes oppfatning igjen på at A ikke har satt seg inn i hennes bakgrunn. Hun mener at A ikke visste hvilken erfaring, kompetanse og rolle hun hadde før hun ble leder.

Når det gjelder at hun har vært illojal, anfører hun at hun ikke har fått noe annet enn ros for arbeidet utført hos A, og har aldri fått advarsel eller refs i løpet av de 14 årene hun var der. Hun viser til at hun fikk masse ros før permisjonen av sin leders leder for jobben hun gjorde. Hun mener at der hennes lange og sterke fagkompetanse har vært uviktig tidligere, kan det se ut som denne hos en annen kandidat har blitt trukket frem som et pluss. Hun viser til et statusmøte der hun kom med kritiske bemerkninger til uttalelser fra egen ledelse, men hadde et møte med J for avklaring. De hadde da en kort, men konstruktiv og positiv samtale.

A Norge AS:

A avviser at selskapet har utsatt B for diskriminering på grunn av foreldrepermisjon.

A anfører at det ikke er omtvistet at B ble fratatt stillingen som teamleder, men at dette ikke hadde sammenheng med eller var begrunnet i hennes foreldrepermisjon. Begrunnelsen for endringene skyldtes omorganisering internt i A, med overføring av flere enheter til en annen avdeling. Dette medførte behov for færre ledere, der B var en av flere som ikke fikk fortsette. A viser til likestillingsloven § 20 (§ 4 a, andre ledd i lov av 1978), som i utgangspunktet gir ansatt ved retur fra fødselspermisjon rett til å komme tilbake til samme, eventuelt tilsvarende stilling som da permisjonen startet. Selskapet anfører imidlertid at det presiseres i bestemmelsen at den ikke regulerer fastsettelse eller endringer av lønns- og arbeidsvilkår som er en følge av andre forhold enn foreldrepermisjon. A hevder at det er nettopp det siste som er tilfelle i denne saken.

A opplyser at det skjer hurtige endringer og relativt hyppige justeringer av intern organisering. Virksomheten krever tidvis justeringer i hvordan selskapet organiseres, hvem som trengs for å lede team og det medfører også forflytninger mellom enheter. Det ble besluttet interne omorganiseringer høsten 2013 i deler av A Norge AS. Endringen besto i at Datakom skulle overføres til en annen seksjon for å optimalisere og effektivisere drift, og etablere et enhetlig grensesnitt mellom divisjonene. Endringen ville innebære behov for å vurdere antall ledere i Datakom. Videre at antall medarbeidere per leder ble vurdert for lav. Det ble avholdt et allmøte for å informere de berørte ansatte om endringene. B var i permisjon, men ble invitert til møte om endringene underveis i permisjonen. Det ble avholdt møter med henne alene for å beskrive veien videre. A opplyser at de har merket seg at B anfører at møtet ble holdt kort tid etter fødsel og at hun var preget av å være i barsel, men at hun fikk mulighet til å utsette møter. Hun ytret selv ønsket om å være informert om prosessen og delta i møtet.

A anfører videre at selskapet kom frem til at enkelte enheter skulle slås sammen etter overføringen. Det var flere ledere enn det ble lagt opp til i den nye organisasjonsmodellen. Selskapet foretok en vurdering av potensielle ledere og innplassering av ledere for de nye enhetene. Dette resulterte i at B og to mannlige teamledere ikke fikk fortsette i sine stillinger som teamledere. En av disse lederne var leder for andre ledere (G). Disse tre fikk tilbud om å gå tilbake til stillingene før de ble teamledere mot å beholde lønn og andre goder. De ser ikke på dette som degradering i forhold til B eller de andre teamlederne som ikke lenger fikk lederansvar. Det er ikke uvanlig i A at mange ansatte går inn og ut av lederroller fordi det stadig er behov for omorganiseringer og antallet ledere vil måtte vurderes i slike runder. B fikk dessuten tilbud om en ytterligere utviklingsoppgave ved siden av.

Ved innplasseringen av ledere var Bs permisjon ikke et tema. B sin vikar, C, var en av de aktuelle kandidatene for stillingene som teamleder. C hadde lang fartstid som teamleder i A og var ansett som et ledertalent med spesiell tyngde i endringsledelse. Hun arbeidet i A Fornebu i påvente av nye ledermuligheter, etter at avdelingen hun tidligere var teamleder for i Sarpsborg ble nedlagt. Da Datakom ble nedlagt, var det for dem naturlig å vurdere C som en av teamlederne, sammen med øvrige teamledere i avdelingen på Fornebu. Dette var ikke fordi hun på det tidspunktet var vikar for B, men fordi A kjente henne som et ledertalent med rette kvalifikasjoner for den krevende snuoperasjonen de skulle inn i. A hevder at det ikke er den stillingen C var vikar i som hun har blitt tilsatt i. C ble tilbudt teamlederstilling i den nye og sammenslåtte enheten, hvor det var større krav til erfaring som leder, særlig innenfor endringsledelse.

Arbeidsoppgavene i stillingen til B og den nyopprettede var overordnet sett knyttet til ledelse, inklusive personalansvar, men det var en vesensforskjell mellom stillingene, ved omstendighetene rundt og kravet til ledelseskompetanse. Mens stillingen til B omfattet ledelse av ni medarbeidere i eksisterende drift- og ordreproduksjon, innebar den nye teamlederrollen ansvar for 23 medarbeidere og ansvar for forbedringsarbeid og forretningsutvikling. Mens fagkompetanse har vært vektlagt i Datakom, har en mer generisk lederkompetanse og -ferdigheter vært svært viktig for den nye enheten. Det var av kommersielle årsaker viktig å ta grep for endringer.

Det var altså særlig to årsaker til at C ble valgt fremfor B. Det første er at den nye stillingen hadde et mye bredere nedslagsfelt. Enheten ble utvidet noen måneder etter utvelgelsen, og utvidelsen var planlagt da medarbeidere fra en annen enhet var planlagt overført til den nyopprettede enheten senere, fordi en av teamlederne skulle slutte. Det var kjent for A at den nye enheten ville bli dobbelt så stor på forsommeren 2014. Det andre var Cs kompetanse innenfor endringsledelse. Det var behov for å finne andre og mer effektive måter å jobbe på enn man hadde gjort tidligere. Det måtte bygges opp arbeidsmiljø og samarbeidskultur i en krevende omstillingssituasjon. B hadde ikke slik kompetanse, og C ble ansett å ha en sterkere ledelsesprofil enn B. De viser til at i evalueringen av Bs innsats som leder kom hun dårligere ut enn C på alle kriterier knyttet til ledelse. B hadde bare vært leder i seks måneder da endringen skjedde, mens C hadde flere års erfaring.

Den samme prosessen hadde funnet sted uavhengig av om B på dette tidspunktet var i foreldrepermisjon eller ikke. De viser til at den ene som fikk tilbud om teamlederstilling var sykemeldt da han fikk tilbudet. B hadde minst ledererfaring. Det ble lagt vekt på lederprofil, engasjement, erfaring og nødvendig kompetanse for å lede teamene i den nye enheten. I henhold til disse kriteriene anså selskapet at det var andre som ble ansett for å være de beste kandidatene som teamledere i den nye organisasjonen.

Det faktum at omorganiseringen skjedde mens B var i permisjon kan ikke tas til inntekt for at det var permisjonen som var begrunnelsen for at hun ikke fikk fortsette.

A anfører også at B søkte og fikk innvilget sluttpakke våren 2014, der det ble fastslått at alle forhold mellom A Norge og B knyttet til arbeidsforholdet er ansett opp og avgjort. A mener at dette tilsier at ombudet ikke kan realitetsbehandle klagen, og uansett ikke kan gi klager medhold. Videre at sluttpakkens størrelse var et resultat av forhandlinger med B da hun ikke aksepterte det som var normert størrelse mht. antall måneder. Dette innebærer ikke noen erkjennelse av å ha diskriminert B, men som nødvendig for å komme til en enighet om avtale.

At C senere ble erstattet med en person uten ledererfaring mener A ikke er relevant.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med likestillingsloven 1978 eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1. Loven ble opphevet 1. januar 2014. Fra samme tidspunkt trådte ny likestillingslov av 21. juni 2013 nr. 59 i kraft, som i hovedsak viderefører gjeldende rett på området. Denne saken gjelder forhold som fant sted før den
nye loven trådte i kraft og behandles derfor med utgangspunkt i loven av
1978.

Likestillingsloven

Likestillingsloven av 1978 § 3 forbyr direkte og indirekte forskjellsbehandling av kvinner og menn. Med direkte forskjellsbehandling menes handlinger som stiller kvinner og menn ulikt fordi de er av forskjellig kjønn, eller setter en kvinne i en dårligere stilling enn hun ellers ville ha vært på grunn av graviditet eller fødsel, eller setter en kvinne eller mann i en dårligere stilling enn vedkommende ellers ville ha vært på grunn av utnyttelse av permisjonsrettigheter som er forbeholdt det ene kjønn, jf. likestillingsloven § 3 annet ledd nr. 2.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende kjønnsnøytral handling som faktisk virker slik at det ene kjønn stilles dårligere enn det annet, jf. § 3 tredje ledd.

I særlige tilfeller er indirekte forskjellsbehandling likevel tillatt dersom handlingen har et saklig formål uavhengig av kjønn, og det middel som er valgt er egnet, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende i forhold til formålet, jf. § 3 fjerde ledd.

I likestillingsloven § 4 a, første ledd a fremgår det at en arbeidstaker som er eller har vært i foreldrepermisjon har rett til å vende tilbake til samme, eventuelt tilsvarende stilling. I andre ledd fremgår det at bestemmelsen i første ledd regulerer ikke fastsettelse eller endringer av lønns- og arbeidsvilkår som er en følge av andre forhold enn foreldrepermisjon. Bestemmelsen trådte i kraft den 11. januar 2013.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. likestillingsloven § 16.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om A Norge AS har diskriminert B ved at det mens hun var i foreldrepermisjon ble besluttet at hun ikke fikk fortsette i stillingen som teamleder i den nyopprettede enheten i A ved tilbakekomst etter endt permisjon.

Ombudet vil innledningsvis knytte noen kommentarer til As anførsel om at ombudet ikke kan realitetsbehandle saken da B aksepterte sluttpakken der det ble fastslått at alle forhold mellom A Norge og B knyttet til arbeidsforholdet var ansett opp- og avgjort.

I likestillingsloven (2014) § 4 fremgår det at «bestemmelsene i denne loven kan ikke fravikes ved avtale». I lovens forarbeider, Prop. 88 L (2012–2013) s. 167, fremgår det at: «Bestemmelsen lovfester det som i dag er ulovfestet rett». Likestillingsloven (1978) var også preseptorisk. Ombudet viser videre til følgende uttalelse fra Likestillings- og diskrimineringsnemnda i sak 26/2009:

«Nemnda mener det ikke er mulig å avtale seg vekk fra vernet i diskrimineringsloven og likestillingsloven, herunder Ombudets og Nemndas kompetanse til å prøve om loven er brutt eller ikke. Å hindre diskriminering er ikke bare viktig for de personene som er direkte rammet, men også for samfunnet som helhet. Ombudet er derfor gitt adgang til å ta opp saker på eget initiativ, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 fjerde ledd. Normalt skal det foreligge samtykke fra den krenkede parten.

På denne bakgrunn hadde Ombudet kompetanse til å gi uttalelse i saken selv om partene hadde inngått forliket av 14. oktober 2008. Det vises i denne sammenheng til at B ba Ombudet om å behandle saken videre i e-post av 3. november 2008.»

At det fremgår av sluttavtalen at alle forhold mellom A Norge og B knyttet til arbeidsforholdet var ansett opp- og avgjort, hindrer dermed ikke ombudet å ta stilling til om B ble utsatt for diskriminering på grunn av permisjon i forbindelse med fødsel.

Ombudet går dermed videre til å vurdere om B ble diskriminert i strid med likestillingsloven § 4a. Bestemmelsen i § 4a regulerer arbeidstakers rett til å komme tilbake til samme stilling etter å ha vært i foreldrepermisjon. I dette tilfellet vendte ikke B tilbake til A etter endt foreldrepermisjon da det ble inngått avtale om sluttpakke. Det er imidlertid enighet mellom partene om at B ble fratatt stillingen som teamleder, og at dette skjedde under foreldrepermisjonen. Det innebar at hun ikke ville kunne vende tilbake til samme stilling ved foreldrepermisjonens utløp. Ombudet legger dermed til grunn at det påklagede forholdet omfattes av bestemmelsen i § 4a.

Ombudet har merket seg at A har anført at det ikke dreier seg om en degradering da B fikk beholde lønn og andre goder, samt tilbud om å gå tilbake til den stillingen hun hadde før omorganiseringen. Ombudet viser til Prop. 126 L (2011–2012) s. 24 der det fremgår følgende: «Dersom arbeidsgiver har behov for å gjøre endringer, bør de endrede arbeidsoppgavene være likeverdige med de oppgavene arbeidstakeren hadde før permisjonen, både når det gjelder innhold og ansvar. Dette betyr samme lønn og stillingstittel, samme nivå i organisasjonen og samme type oppgaver. Arbeidsvilkårene skal ikke være mindre gunstige enn før permisjonen startet, jf. ordlyden i EUs likebehandlingsdirektiv artikkel 15.»

Det er på det rene at stillingen som kundekonsulent med kvalitetsnettverket ikke er en tilsvarende stilling som en teamlederstilling. Det fremgår også klart av referatet fra møtet av 29. januar 2014 at A ikke hadde andre, tilsvarende stillinger å tilby B. Ombudet legger derfor dette til grunn.

Spørsmålet er dermed om det er «grunn til å tro» at foreldrepermisjonen hadde betydning for at Bikke fikk beholde samme eller tilsvarende stilling under foreldrepermisjonen.

Dersom ombudet finner at det er grunn til å tro at foreldrepermisjonen til B var årsaken til at hun ikke fikk beholde samme eller tilsvarende stilling under foreldrepermisjon, går bevisbyrden over på A. A må da sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd. En påstand fra B eller den omstendighet at hun var i foreldrepermisjon er ikke i seg selv tilstrekkelig til at bevisbyrden går over på A. Det er B som i utgangspunktet har bevisføringsrisikoen, jf. mindretallets uttalelse i Likestillings- og diskrimineringsnemndas sak 26/2006, som en samlet nemnd senere har sluttet seg til. Ombudet vil bemerke at terskelen for at det skal foreligge grunn til å tro at diskriminering har skjedd, er ment å være lav fra lovgivers side.

Arbeidsgiver har en vid styringsrett, som er beskrevet slik i Rt. 2000 s. 1602: «Arbeidsgiveren har i henhold til styringsretten rett til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet, men dette må skje innenfor rammen av det arbeidsforhold som er inngått.»

I forarbeidene til likestillingsloven, Prop. 126 L (2011–2012) s. 31, fremgår det at: «Arbeidsgivere har altså styringsrett med hensyn til omorganiseringer, omfordeling av arbeidsoppgaver osv. Men endringene må være begrunnet i forhold som er uavhengige av foreldrepermisjonen. Rettigheter for arbeidstakere, eller begrensninger i arbeidsgivers styringsrett, kan imidlertid i slike tilfeller følge av andre regler i lov eller avtale. Hvis det er gjort endringer som får virkning for alle eller flere i virksomheten, er det en klar indikasjon på at endringene ikke har sammenheng med permisjonen, jf. bevisbyrdereglene i § 16».

Det ligger dermed innenfor arbeidsgivers styringsrett å omorganisere arbeidsplassen når dette er innenfor rammene til arbeidsavtalen. Arbeidsgivers styringsrett er imidlertid begrenset av likestillingsloven.

Likestillings- og diskrimineringsnemnda konkluderte i sak 7/2006 med at arbeidsgiver ikke handlet i strid med likestillingsloven § 3 (senere kodifisert i § 4a). Saken omhandlet en kvinne som hadde blitt gitt endrede arbeidsoppgaver etter endt foreldrepermisjon, samt at arbeidsgiver hadde ansatt en ny person i fast stilling fordi de ikke visste hvor lenge kvinnen kom til å være i permisjon. Den nyansatte hadde fått ansvar for samme produkter og kundebase som kvinnen hadde før permisjon, slik at kvinnen ikke fikk sine tidligere arbeidsoppgaver tilbake. Det forelå på denne bakgrunn grunn til å tro at foreldrepermisjonen var årsaken til at kvinnen fikk endrede arbeidsoppgaver. Nemnda konkluderte videre med at arbeidsgiver hadde sannsynliggjort at det var nødvendig med omorganisering på grunn av selskapets økonomiske situasjon. På grunn av den økonomiske situasjonen var det behov for kvalifisert arbeidskraft, og for å få kvalifisert arbeidskraft måtte de ansette en person i fast stilling. Arbeidsgiver mente at kvinnen kunne lettere tilpasse seg de nye oppgavene med mindre opplæring enn den nyansatte. I tillegg var alle regionene omorganisert, og det ble også gjort endringer i henhold til de andre med tilsvarende stilling som kvinnen.

I sak 22/2006 fra Likestillings- og diskrimineringsnemnda, som også omhandlet en kvinne som ikke fikk tilbake samme arbeidsoppgaver etter endt permisjon, kom nemnda imidlertid til motsatt resultat. Nemnda fant at det var grunn til å tro at permisjonen var årsaken til at kvinnen ble gitt endrede arbeidsoppgaver da en annen ble ansatt som vikar for kvinnen, og at den nyansatte personen utførte de samme, i tillegg til noen andre, arbeidsoppgaver som kvinnen etter endt permisjon. Arbeidsgiver hadde imidlertid ikke sannsynliggjort at permisjonen ikke var årsaken til at kvinnen fikk endrede arbeidsoppgaver. Til tross for at arbeidsgiver anførte at den nyansatte var bedre kvalifisert enn kvinnen slik at den nyansatte fikk et betydelig utvidet arbeidsfelt i forhold til de oppgavene den nyansatte opprinnelig utførte som vikar, mente nemnda at arbeidsgiver ikke hadde fremlagt tilstrekkelig dokumentasjon i henhold til anførselen om at kvinnen ikke var kvalifisert for de oppgavene hun hadde før permisjonen.

Forvaltningspraksisen som er referert ovenfor viser at i de tilfellene vikaren får beholde arbeidsoppgavene etter at stillingshaver vender tilbake etter endt permisjon, er dette holdepunkter som «gir grunn til å tro» at foreldrepermisjonen var årsaken til de endrede arbeidsoppgavene. I sistnevnte sak gjaldt dette selv om den nyansatte fikk tillagt ytterligere arbeidsoppgaver av et betydelig omfang. Spørsmålet er dermed om C utførte de samme oppgavene som B.

C overtok stillingen som vikar for B for å utføre oppgavene til B mens hun var i permisjon. Videre er det etter ombudets oppfatning slik at selv om vedkommende i den nyopprettede stillingen senere skulle ha ansvar for en større gruppe medarbeidere, hadde et bredere nedslagsfelt og det var krav om kompetanse på endringsledelse, fremstår det for ombudet som at det primært var de samme oppgavene som B hadde før hun gikk ut i permisjon. Ombudet viser også til at A har redegjort for at arbeidsoppgavene i begge enhetene overordnet sett var knyttet til ledelse og personalansvar.

På denne bakgrunn mener ombudet det er «grunn til å tro» at foreldrepermisjonen var årsaken til at B ikke fikk fortsette som teamleder. Det er således A som har bevisbyrden og som må sannsynliggjøre at diskriminering på grunn av foreldrepermisjon ikke har funnet sted. Beviskravet er alminnelig sannsynlighetsovervekt, det vil si mer enn 50 prosent sannsynlig.

A har anført at det var to andre som heller ikke fikk fortsette som teamledere. Ombudet vil vise til forarbeidene referert til ovenfor (Prop. 126 L (2011–2012) s. 31) om at dersom det er gjort endringer som får virkning for alle eller flere i virksomheten, er det en klar indikasjon på at endringene ikke har sammenheng med permisjonen. Ombudet viser også til sak 7/2006, der nemnda vektla at alle de ansatte var gjennom en omorganisering, og det var gjort endringer for alle i den type stilling klager hadde.

B har anført at da de andre ble flyttet fra sine stillinger, mistet de kun personalansvaret, men beholdt sine øvrige oppgaver. Ombudet har merket seg at dette ikke er bestridt av A. Ombudet vil knytte noen kommentarer til endringene som ble gjort for de øvrige medarbeiderne.

B har anført at K fikk overta som teamleder etter at H gikk av med AFP, noe A har bekreftet. A har anført at K søkte og fikk stillingen, og at dette ikke har sammenheng med denne prosessen. Ombudet er enig i dette. Ombudet viser likevel til skrivet av 22. november 2013 der det var et aktuelt alternativ for K at han kunne gå inn i stillingen som teamleder dersom en annen teamleder gikk av med AFP i mai 2014. Dette tyder etter ombudets oppfatning på at K allerede ved utvelgelsen fikk større mulighet til å fortsette som teamleder enn B.

Når det gjelder G, viser ombudet til at det er uklart om han selv ønsket å fortsette som teamleder. Vi viser til at det fremgår følgende av skrivet: «bekrefter ikke at han ønsker teamlederstillingen», noe som kan tolkes dithen at han selv ikke ga uttrykk for at han ville ha stillingen i den nyopprettede enheten. At det ble opprettet en stilling for han ved en annen enhet, peker imidlertid også i retning av at B var den som fikk det minst gunstige alternativet.

Ombudet legger imidlertid til grunn at både K og G mistet personalansvar ved omorganiseringen. Ombudet mener at å miste personalansvar er en så stor endring av arbeidsoppgavene, at ombudet under tvil har kommet til at omorganiseringen hadde virkning for flere i virksomheten. Årsaken til tvilen er at A ikke har dokumentert tydelig at de øvrige fra seksjonen kom like dårlig ut som Better omorganiseringen. Ombudet mener likevel at dette taler mot at A har utsatt B for diskriminering på grunn av foreldrepermisjon, men at denne omstendigheten ikke alene sannsynliggjør at foreldrepermisjonen ikke var årsaken.

A har anført at Bikke var like godt kvalifisert som C for den nye stillingen. I skrivet som ble opprettet den 22. november 2014, fremgår det at B blant annet er utydelig på sin kommunikasjon rundt utfordringene i Datakom, at hun har kort ledererfaring, og har fokus på fag, lite refleksjon rundt ledelse, og har vist illojal opptreden mot nærmeste ledelse.

Ombudet vil i den sammenheng vise til sak fra nemnda, LDN 48/2010 der nemnda uttalte at: «Etter Ombudets uttalelse har X anført at den andre personen var bedre kvalifisert enn A, og at det var tale om en ny stilling der X må stå fritt. Nemnda viser imidlertid til at beskyttelsen for dem som tar ut fødselspermisjon, mot at vikaren beholder stilling eller arbeidsoppgaver etter at fødselspermisjonen er over, vil være svært svak dersom arbeidsgiver skal kunne måle kvalifikasjonene mot hverandre. Nemnda er klar over at det i dette tilfellet formelt sett var tale om en ny ansettelse for 2010. I realiteten var det imidlertid samme stilling for 2010 som for 2009».

Som det fremgår av sitatet dreide saken seg om en nyansettelse mens kvinnen var i permisjon, og ikke endrede arbeidsoppgaver. Ombudet mener likevel at uttalelsen til nemnda har overføringsverdi til nærværende sak. Ombudet mener at nemnda tydeliggjør at vernet mot diskriminering tilsier at det ikke skal foretas en kvalifikasjonsvurdering mellom vikaren og personen i permisjon da dette vil svekke den beskyttelsen likestillingsloven gir. Ombudet finner det derfor ikke nødvendig å ta stilling til om kvalifikasjonene til C var bedre enn B sine.

Ombudet vil likevel påpeke at ut ifra dokumentene ombudet har mottatt synes det ikke som om A har vurdert andre ansatte ved A i utvelgelsen til teamlederstillingene i den nye enheten. Det har ikke vært en utlysning. Slik ombudet ser det, var det først og fremst de teamlederne som allerede hadde denne stillingstittelen ved den aktuelle seksjonen som ble vurdert for den nyopprettede enheten. At vikaren til B er den eneste som ikke allerede var teamleder ved seksjonen, finner ombudet at underbygger at det har forekommet diskriminering av B under permisjonen hennes, særlig sett i lys av uttalelsen fra nemnda i sak 48/2010. For ombudet kan det fremstå som om C ble utpekt fordi selskapet mente hun var bedre kvalifisert enn B, og det kan fremstå som at det faktum at B var i foreldrepermisjon gjorde dette mulig.

A har imidlertid anført at teamlederstillingen ikke er den samme stillingen som B hadde. Enheten skulle utvides med dobbelt så mange medarbeidere og den nye teamlederrollen innebar ansvar for forbedringsarbeid og forretningsutvikling. Mens fagkompetanse var vektlagt i den tidligere stillingen, har en mer generisk lederkompetanse vært viktig i den nye enheten.

Ombudet har ved to anledninger bedt A om å konkretisere hvordan oppgavene til den forrige enheten skiller seg fra den nye enheten. Ombudet har kun mottatt generelle tilbakemeldinger hvor innholdet i de to stillingene ikke utdypes.

Ombudet er enig med A i at å ha ansvar for ni personer contra 23 personer er en vesensforskjell i ansvarsbredden. A har anført at C skulle lede disse i en forbedrings- og utviklingsfase. Ombudet har ikke oversikten over når denne fasen skulle starte, men antar at dette må ha vært umiddelbart etter at den nye enheten ble opprettet den 1. desember 2013. Det var imidlertid først på forsommeren 2014 at C fikk dobbelt så mange medarbeidere som B hadde. Dette taler etter ombudets oppfatning for at C i et halvt år fortsatte i samme stilling som B hadde før det ble gjort noen vesentlige endringer i stillingen. Det var således sammenfall i tid mellom da B gikk ut i permisjon og C ble valgt til å ta over.

A anfører at det var behov for å finne andre og mer effektive måter å jobbe på enn man hadde gjort tidligere, det måtte bygges opp arbeidsmiljø og samarbeidskultur i en krevende omstillingssituasjon. Ombudet kan imidlertid ikke se at A har dokumentert konkret hva dette innebærer, hvordan disse målene eventuelt ble nådd og hvorfor Bikke kunne utføre dem. At B var utydelig i sin kommunikasjon, eller hadde lite refleksjon rundt ledelse er heller ikke nærmere dokumentert. Partene er også enige om at B ikke fikk noen advarsel på grunn av møtet som det er referert til hvor B skal ha vist illojal opptreden. Dette kan tilsi at forholdet ikke var særlig alvorlig.

B hadde imidlertid arbeidet som leder i kun seks måneder før hun gikk ut i permisjon. Ombudet utelukker ikke at A kan ha vektlagt bestemte lederegenskaper, som B etter selskapets syn ikke hadde oppfylt tilstrekkelig i perioden hun var leder. Ombudet vil imidlertid igjen presisere at en slik sammenligning av den som er i foreldrepermisjon og vikaren og en måling av deres kvalifikasjoner opp mot hverandre vil gi et svakt vern etter likestillingsloven. Ombudet kan uansett ikke se at noen av de kvalitetene som C har, som A har anført, er knyttet opp mot konkrete arbeidsoppgaver som skiller stillingene i de ulike enhetene fra hverandre.

At C senere ble erstattet av en person uten ledererfaring, er også etter ombudets oppfatning et moment som kan tolkes dithen at B kunne ha utført de oppgavene C fikk. Ombudet viser til at dette dreier seg om en periode over kort tid. Ombudet vil vise til at C ble ansatt 1. desember 2013, fikk flere medarbeidere forsommeren 2014, og i mars 2015 opplyste B at C ble erstattet av en medarbeider uten ledererfaring.

Ombudet vil understreke at det er A som har bevisbyrden. Når det ikke fremlegges dokumentasjon på hva som skiller oppgavene i stillingene fra hverandre, kan ombudet heller ikke se at A har sannsynliggjort at B ikke kunne ha utført oppgavene i den nye enheten.

Til tross for at omorganiseringen hadde virkning for flere i virksomheten, mener ombudet at A ikke har sannsynliggjort at B ikke ble erstattet av sin vikar fordi hun var i foreldrepermisjon.

Ombudet vil påpeke at det er vanskelig å fastslå med sikkerhet at B ville ha fått tilbud om stillingen som teamleder om man ser bort fra C. Det er på det rene at antall teamledere skulle skjæres ned. Basert på kriteriene ved utvelgelsen kunne det ha vært andre kandidater som kunne vært aktuelle til å overta som teamleder. Etter en helhetsvurdering mener ombudet imidlertid at det fremstår som mest sannsynlig at Bs foreldrepermisjon medførte at hun ikke fikk beholde teamlederstillingen.

Ombudets konklusjon er følgelig at A har handlet i strid med likestillingsloven § 4a ved å beslutte ikke å gi B samme eller tilsvarende stilling i A ved tilbakekomst etter endt foreldrepermisjon.

Ombudet går så videre til å vurdere om forskjellsbehandlingen likevel er lovlig. Likestillingsloven § 4a inneholder ikke et eksplisitt unntak fra forbudet, slik som i § 3.

I forarbeidene til likestillingsloven § 4 a, Prop. 126 L (2011–2012) fremgår det imidlertid at: «Rettighetene er utledet av forbudet mot kjønnsdiskriminering. De må derfor fortolkes i lys av forbudet mot direkte og indirekte diskriminering i likestillingsloven § 3.» Videre står det følgende: «Dette innebærer samtidig at rettighetene ikke rekker lenger enn det som kan utledes av § 3. Dersom det oppstår tvil om rekkevidden av rettighetene, vil derfor diskrimineringsforbudet i § 3 andre og fjerde ledd være en sentral tolkningsfaktor». Spørsmålet om forskjellsbehandlingen er lovlig må dermed vurderes etter § 3 fjerde ledd. Dette vil også være i samsvar med tidligere forvaltningspraksis. Det vises særlig til LDN 22/2006 der nemnda foretar en vurdering av om forskjellsbehandlingen kan være lovlig etter vilkårene i § 3, fjerde ledd, selv om dette var før § 4a trådte i kraft.

Forskjellsbehandling på grunn av graviditet, en kvinnes lovbestemte rett til
svangerskapspermisjon og fødselspermisjon de første seks uker etter fødselen
regnes som direkte forskjellsbehandling etter § 3 første og andre ledd.
Forskjellsbehandling på grunn av fødselspermisjon av lengre varighet regnes
som indirekte forskjellsbehandling etter § 3 første og tredje ledd. Denne
inndelingen er også understreket i lovens forarbeider i Ot.prp. nr. 77 (2000–
2001) s. 36 og 111.

B fikk barnet sitt åtte dager før hun hadde et møte med D og J den 20. november 2013. Ombudet viser til at det fremgår av skrivet som ble opprettet 22. november 2013 at B: «Har fått beskjed at hun ikke tilbys stilling som teamleder i Datakom». Hun mistet dermed sin stilling enten den 20. november 2013 eller 22. november 2013, som er enten åtte dager etter fødsel eller 10 dager etter fødsel. Konsekvensene av endringen i stillingen ville ha hatt virkning for B også etter permisjon dersom hun ikke hadde avtalt sluttpakken. På denne bakgrunn anser ombudet at saken reiser spørsmål om både direkte og indirekte diskriminering. Det vises til Ot.prp. nr. 77 (2000–2001) s. 111, der det fremgår at det ikke er nødvendig for håndhevingsorganene å splitte opp argumentasjonen og begrunnelsen hvis handlingen uansett rammes av forbudet mot indirekte forskjellsbehandling. Ombudet finner det mest hensiktsmessig å ta utgangspunkt i hele den forestående permisjonen, og behandler derfor forholdet under ett. Videre på samme sted i proposisjonen heter det:

«Er forskjellsbehandlingen begrunnet direkte i graviditeten eller i permisjonsrettigheter forbeholdt det ene kjønn (for eksempel et behov for tilrettelegging av arbeidet under graviditeten), skal forbudet være absolutt. For øvrig må det være tale om fravær eller ulemper over en lengre periode, og svært tungtveiende grunner for at begrunnelsen for å forskjellsbehandle kan aksepteres, jf. kravene til saklig formål i § 3 tredje ledd, annet punktum. Tungtveiende grunner kan for eksempel være hvis det er tale om forbigåelse ved ansettelse til en reell midlertidig, kortvarig stilling der søkeren bare kan fungere i stillingen en mindre del av ansettelsesperioden, og det kan påvises betydelige praktiske eller økonomiske problemer knyttet til å ansette og lære opp en vikar.»

A har ikke anført at forskjellsbehandlingen er lovlig. Ombudet kan heller ikke se at det foreligger tungtveiende grunner som medfører at unntaksbestemmelsen kommer til anvendelse, og ombudets konklusjon er følgelig at A har overtrådt likestillingsloven 1978 § 4 a.

Konklusjon

A har handlet i strid med likestillingsloven (1978) § 4a ved at B ble fratatt teamlederstillingen under foreldrepermisjon.