• Saksnummer: 14/1269
• Lovgrunnlag: Arbeidsmiljøloven § 13-9 første og annet ledd
• Dato for uttalelse: 05.02.2015

Konklusjon

Likestillings- og diskrimineringsombudet har kommet fram til at B handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av alder, jf. arbeidsmiljøloven § 13-1, da de unnlot å kalle inn A til intervju for stillingen som forsker/forskningskoordinator.

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

Saken dreier seg om hvorvidt B diskriminerte A på grunn av alder da han ikke ble innkalt til intervju til stillingen C.

B lyste i 2012 ut en 50 prosent stilling som C. Stillingen var utlyst eksternt. Følgende egenskaper ble fremhevet i stillingsutlysningen (utdrag fra annonse sitert):

Den som søkjer må ha forskarutdanning (PhD) og må ha drive med relevant forsking for kompetansesenteret. (…) Oppgåva er m.a. å utvikle eit tett samarbeid med praksisnær forsking mellom kompetansesenteret og ei samla tannhelseteneste. Dette inneber både klinisk forsking, epidemiologisk forsking, forsking på helsefremmande og førebyggjande arbeid og tannhelsetenesteforsking.

Det var seks søkere til stillingen. Én søker var ikke kvalifisert. Alderen på de kvalifiserte søkerne var 37, 39, 48, 59 og 63 år. A var den eldste søkeren.

A har i brev til ombudet av 28. august 2014 lagt ved et udatert dokument som viser deres vurdering av søkerne til stillingen:

1. D; kvinne, odontolog, mangler PhD og er derfor ikke kvalifisert.
2. E: kvinne, 39 år. Odontolog med PhD grad fra UiB i 2010. Nåværende stilling post-doc, fagområdet bone-tissue engineering. Har noe veiledererfaring som biveileder. Mangler erfaring som selvstendig forsker.
3. A: mann 64 år i 2012. Professor i farmakologi ved * og spesialist i periodonti. Har veiledningserfaring på PhD nivå og har en kandidat under veiledning på søkertidspunkt. Noe administrativ erfaring som seksjonsleder.
4. F: kvinne 59 år. Professor i samfunnsodontologi og instituttleder ved Institutt for klinisk odontologi, *. Har forskningsfelt som er svært relevant for B med fagfeltet epidemiologi, helsetjenesteforskning med vekt på forebyggende og helsefremmende arbeid. Har lang erfaring som veileder på PhD nivå og har et stort publikasjonsomfang.
5. G: kvinne 48 år. Odontolog under spesialisering i pedodonti. PhD fra Karolinska Institutet og postdoc ved * frem til dd. Har relativt stor forskningsaktivitet.
6. H: kvinne 37 år. Under spesialisering i kjeveortopedi (norsk tannlegelisens fra 2009) og med PhD fra * i 2010 innen traumatologi.

Fire personer ble innkalt til intervju, det vil si alle som var kvalifisert, med unntak av A. F ble innstilt som nummer én og fikk tilbud om en 20 prosent stilling. Også G og H fikk tilbud om deltidsstilling (50 prosent) som forskerkoordinator.

Partenes syn på saken

A:

A mener at han ble usaklig forbigått ved ansettelsen av C ved B. Selv om det har gått noe tid siden stillingen ble besatt, ønsker han en uttalelse fra ombudet da han søker andre stillinger hos samme arbeidsgiver.

A mener at han var kvalifisert for stillingen. Han burde ha blitt innkalt til intervju. I en telefonsamtale etter søknadsfristens utløp uttalte B ved overtannlege J at han ikke var aktuell fordi han var for gammel. B gikk ut fra at han ville gå av med alderspensjon ved 67 år, uten å avklare dette med ham. Han fikk ikke anledning til å opplyse om at han ønsket å arbeide til han ble 70 år, og at dette var viktig for ham blant annet for å oppnå full opptjeningstid i den offentlige tjenestepensjonsordningen. Bs begrunnelse for ikke å kalle ham inn til intervju er ikke holdbar.

Tannhelsetjenestens kompetansesenter B ved overtannlege J:

B har vist til at senterets oppgave blant annet er å rekruttere nye forskere og å drive langsiktig rekrutteringsplanlegging. Senteret legger ved ansettelse av C er særlig vekt på at en kandidat har et langsiktig perspektiv på ansettelsesforholdet. Slike stillinger innebærer ansvar for å planlegge og følge opp langvarige forskningsprosjekter. Senteret var nyopprettet og i en oppbyggingsfase. Det var derfor spesielt viktig i rekrutteringen å ta hensyn til forventet kontinuitet hos nøkkelpersonell.

Arbeidsoppgavene som hørte til stillingen var planlegging og koordinering av forskningen ved senteret, veiledning av doktorgradsstipendiater samt arbeid med forskning. Vedkommende som ble ansatt skulle også bidra i oppbyggingen av senteret i oppstartsfasen, herunder ha ansvar for å knytte til seg nye forskere og samarbeidspartnere samt sørge for ekstern finansiering.

Selv om det i utgangspunktet ikke er lov til å legge vekt på alder i en ansettelsesprosess, er det gjort unntak hvis forskjellsbehandlingen er nødvendig for å oppnå et saklig formål og den ikke er uforholdsmessig inngripende for den det gjelder. Ut fra et kontinuitetshensyn er det adgang til å legge vekt på hvor lenge en kandidat forventes å bli i stillingen. Dette framgår blant annet av forarbeidene til arbeidsmiljøloven, praksis fra EU-domstolen samt Likestillings- og diskrimineringsnemnda, og av ombudets eget hefte som omhandler aldersdiskriminering i arbeidslivet.

Faglig sett ble A ansett for å være kvalifisert til stillingen. Etter en konkret helhetsvurdering kom imidlertid B til at A ikke i tilstrekkelig grad oppfylte de øvrige kriteriene for ansettelse. Av hensyn til kontinuiteten som var nødvendig for å utføre arbeidsoppgavene som hørte til stillingen, burde den som ble ansatt ha en forventet ansettelsesperiode på minimum fem til åtte år, og helst lenger. A fylte kort tid etter søknadsfristens utløp 64 år. Han hadde en forventet yrkeskarriere på cirka tre år, eventuelt seks år dersom han ville stå i stillingen til fylte 70 år. B anså dette for å være for kort tid til at A kunne utføre oppgavene som hørte til stillingen.

Problemstillingen ble tatt opp med A i en telefonsamtale før B kalte inn kandidatene til intervju. A ga ikke i den forbindelse uttrykk for at han ønsket å arbeide til han fylte 70 år. Uansett om A hadde opplyst om at han ønsket å arbeide til fylte 70 år, ville det være manglende forutberegnelighet ved en mulig overgang til alderspensjon ved fylte 67 år. A hadde også begrensede muligheter til å sikre ekstern finansiering, da B prioriterer forskere som er tidlig i sitt forskningsløp. A ble etter en konkret helhetsvurdering ikke kalt inn til intervju. Denne beslutningen var nødvendig, saklig og forholdsmessig for å oppnå senterets formål. Forskjellsbehandlingen av A var derfor tillatt.

Likestillings- og diskrimineringsombudets kompetanse

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med arbeidsmiljøloven kapittel 13, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 4.

Arbeidsmiljøloven

Arbeidsmiljøloven § 13-1 forbyr direkte og indirekte diskriminering på grunn av alder.

Med direkte diskriminering menes en handling eller unnlatelse som har til formål eller virkning at personer på grunn av alder blir behandlet dårligere enn andre blir, har blitt eller ville blitt i en tilsvarende situasjon, jfr. Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) s. 325.

Arbeidsmiljøloven § 13-2 første ledd slår fast at kapittel 13 gjelder «alle sider ved arbeidsforholdet» og nevner «utlysning av stilling, ansettelse, omplassering og forfremmelse». Det framgår av Ot.prp. nr. 104 (2002-2003) at unnlatelse av å innkalle en kvalifisert søker til intervju vil kunne rammes av forbudet, se s. 25 og 36.

Forbudet mot forskjellsbehandling er ikke absolutt. Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles, er ikke i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av alder, jf. arbeidsmiljøloven § 13-3 annet ledd.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted. Det er da arbeidsgiver som må sannsynliggjøre at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. arbeidsmiljøloven § 13-8.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er «grunn til å tro» at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om A ble ulovlig forskjellsbehandlet på grunn av alder da han ikke ble innkalt til intervju i forbindelse med ansettelsen av C ved B.

Ombudet vil kort slå fast at å bli avskåret fra muligheten til å få en stilling ved ikke å bli innkalt til intervju, er å bli stilt dårligere enn andre.

B har uttalt at A var kvalifisert for stillingen, og erkjent at A s alder var avgjørende for beslutningen om å ikke kalle ham inn på intervju. Dette er direkte diskriminering på grunn av alder i strid med lovens forbud. Spørsmålet ombudet skal ta stilling til, er om forskjellsbehandlingen var tillatt etter unntaksbestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 13-3 annet ledd.

Forskjellsbehandling på grunn av alder kan være tillatt hvis det er nødvendig for å oppnå et saklig formål. Forskjellsbehandlingen må ikke være uforholdsmessig inngripende for den som blir dårligere stilt. Dette innebærer at de midler som tas i bruk må stå i et forhold til det resultat som oppnås. Det må i denne forbindelse undersøkes om målet kan nås på en måte som ikke bryter med ikke-diskrimineringsinteresser, se Ot.prp. nr. 104 (2002-2003) s. 41. Vurderingen er skjønnsmessig, og må bygge på det konkrete forholdet. Utgangspunktet for vurderingen vil være formålet med aldersdiskrimineringsforbudet, som er likebehandling i arbeidslivet, jf. Ot.prp. nr. 49 (2004-2005). Det framgår på s. 194 at unntaket skal tolkes strengt.

Etter ombudets syn kan det være saklig å legge vekt på hvor lang tid en kandidat forventes å bli i en stilling. Ombudet viser til at Likestillings- og diskrimineringsnemnda i sak 11/2008 har uttalt at vektlegging av alder etter en konkret vurdering i enkelte tilfeller kan være lovlig av hensyn til kontinuitet i bedriften. Nemnda gikk imidlertid ikke nærmere inn på rekkevidden av denne unntaksbestemmelsen. Sivilombudsmannen har i sak 2011/235 uttalt at det «[v]ed vurderingen av hvem som burde tilsettes, kan […] være relevant å legge vekt på hvor lenge kandidatene påregnes å bli i stillingen. Det vil være av betydning i hvilken grad stillingen er av en slik karakter at behovet for kontinuitet kan sies å være særlig viktig. Dette vil særlig være aktuelt i lederstillinger. En generell interesse i å ansette kandidater som blir lenge i stillingen, kan ikke være nok.» Vurderingen må imidlertid være konkret, og ikke ut fra tanken om at eldre arbeidstakere snart går av med pensjon. Dette vil være i strid med formålet med forbudet mot aldersdiskriminering i arbeidslivet, nemlig å fremme likebehandling i arbeidslivet og sikre at eldre arbeidstakere blir vurdert på lik linje med andre søkere i en ansettelsesprosess.

Var Bs formål saklig?

B hevder at deres formål med forskjellsbehandlingen var saklig. B har vist til at senteret i 2012 var i en oppstartsfase. Den som ble ansatt ville få ansvar for å følge opp langvarige prosjekter. Kontinuitet var særlig viktig for dem ved rekrutteringen av nøkkelpersonell. As alder hadde også betydning for å sikre ekstern finansiering, da unge forskertalenter har større innvilgelsesprosent ved søknad om støtte.

Etter ombudets syn kan Bs formål i utgangspunktet anses som saklig. Ombudet ser at det i en oppstartsfase kan være relevant å ta hensyn til kontinuitet ved rekruttering til stillinger hvor den som skal ansettes er tiltenkt en viktig funksjon for virksomhetens drift og utvikling. Muligheten til å sikre ekstern finansiering vil også kunne være et saklig formål.

Var det nødvendig å unnlate å kalle inn A til intervju for å oppnå formålet?

I tillegg til at formålet må være saklig, må forskjellsbehandlingen være nødvendig for å oppnå formålet. Ombudet har kommet til at det i As tilfelle ikke var nødvendig for B å forskjellsbehandle på grunn av alder for å oppnå formålet. Ombudet viser til at B har uttalt at den som ble ansatt burde ha en forventet ansettelsesperiode på minimum fem til åtte år, og helst lenger. Selv om A skulle ønske å stå i stillingen til fylte 70 år, ville dette etter Bs vurdering være «for kort tid». Det er ikke nødvendig for ombudet å ta endelig stilling til hva som er å regne som «for kort tid», men ombudet viser til at A kunne stått i stillingen i seks år. Dette er innenfor Bs angitte ønske i utgangspunktet. Ombudet bemerker at Bs argument om å sikre finansiering ikke kan anses som et tungtveiende moment i vurderingen, da personen som ble innstilt som nummer én heller ikke var tidlig i sitt forskerløp. Ombudet bemerker i tillegg at ikke alle forskningsmidler retter seg mot yngre forskertalenter.

B hevder videre at det var for liten grad av forutberegnelighet ved at det var en mulighet for at A ville velge å ta ut pensjon ved fylte 67 år, og at det derfor var nødvendig å ansette en yngre person. Til dette finner ombudet grunn til å bemerke at graden av forutberegnelighet i et ansettelsesforhold ikke er gitt ved kandidatens alder. Det er i de fleste ansettelsesforhold en mulighet for at den som ansettes, uansett alder, velger å bytte arbeidsplass. A har uttalt at han ønsket å stå i arbeid til fylte 70 år, blant annet for å oppnå full opptjeningstid i den offentlige tjenestepensjonsordningen. Han fikk imidlertid ikke mulighet til å gjøre rede for dette i et intervju. For As del førte alderen hans til at han ble utelukket fra å komme på intervju og bli vurdert som aktuell for stillingen på lik linje som de andre søkerne.

Ombudet har merket seg at partene er uenige om hvorvidt alder og forventet ansettelsestid ble diskutert forut for beslutningen om hvem som skulle kalles inn til intervju ble tatt. Det finnes ingen skriftlig dokumentasjon fra Bs side på dette. Når det kommer til utvelgelsen av hvilke kandidater som skal kalles inn til intervju, uttalte Sivilombudsmannen i sak 2011/235 at «(…) forvaltningen [har] adgang til å se bort fra en søker dersom det er konkrete holdepunkter som tilsier at vedkommende kommer til å forlate stillingen om kort tid. Det er imidlertid en forutsetning at tilsettingsmyndigheten har et forsvarlig grunnlag for å danne seg en oppfatning om dette.» Slik ombudet ser det, hadde ikke B uten å kalle A inn på intervju et forsvarlig grunnlag for å danne seg en oppfatning om hvorvidt A ville forlate stillingen om kort tid. Det har i ettertid vist seg at Bs antakelser om at A mest sannsynlig ville ha kun tre år igjen som yrkesaktiv, ikke var riktige. Å bli innkalt til intervju hadde også vært et mindre inngripende tiltak for A s del, og i tråd med ikke-diskrimineringsinteresser.

Ombudet ser samlet sett ikke at B har sannsynliggjort at det var nødvendig å forskjellsbehandle A på grunn av hans alder for å oppnå formålet om kontinuitet.

Konklusjon

Likestillings- og diskrimineringsombudet har kommet fram til at B handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av alder, jf. arbeidsmiljøloven § 13-1, da de unnlot å kalle inn A til intervju for stillingen som forsker/forskningskoordinator.