Ombudet konkluderte med at sykehuset ikke handlet i strid med likestillingsloven (1978) § 3 da vikariatet til jordmoren ikke ble forlenget. Klager har ikke kunnet vise til omstendigheter som har gitt grunn til å tro at foreldrepermisjonen ble vektlagt negativt ved beslutningen om ikke å forlenge vikariatet hennes.

Sykehuset har derimot dokumentert at det var andre årsaker som lå til grunn for beslutningen, blant annet det reelle behovet for vikarer i det aktuelle tidsrommet, at flere gravide og kvinner i permisjon fikk forlenget midlertidige stillinger, og at klager selv fikk tilbud om en 25 % stilling mens hun var i permisjon.

Konklusjon

B sykehus har ikke utsatt A for diskriminering på grunn av foreldrepermisjon i strid med likestillingsloven (1978) § 3 ved ikke å forlenge vikariatet hennes.

• Saksnummer: 14/1405
• Lovgrunnlag: Likestillingsloven (1978) § 3
• Dato for uttalelse: 23.03.2015

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

Saken gjelder spørsmål om A er blitt diskriminert av B sykehus på grunn av foreldrepermisjon ved at hun ikke fikk forlenget vikariatet sitt etter den 31. desember 2013.

A ble uteksaminert fra jordmorskolen i desember 2011. Av arbeidskontrakten datert 21. desember 2011 fremgår det at hun ble ansatt i et 75 prosent vikariat fra 2. januar 2012 til 21.desember 2013 ved B sykehus. Hun var da vikar for [tre andre jormødre]. Ombudet kjenner ikke til at det finnes en arbeidskontrakt som beskriver arbeidsforholdet fra 1. januar 2013 til 31. desember 2013, men partene synes å være enige om at vikariatet til A ble forlenget i 2013 og opphørte 31. desember 2013.

I 2012 var det 5 265 fødsler ved fødeavdelingen ved B sykehus. Sykehuset tok høyde for et bemanningsbehov som kunne møte 5 500 fødsler i 2013. Ledelsen observerte et fall i antall fødsler våren 2013 og forventet at realiteten ikke ville stemme med plantallene for 2013. Da det var innmeldt rekordmange fødsler for juli 2013, avventet sykehuset med å redusere bemanningen. Fødselstallene var igjen lave da høsten kom.

Høsten 2013 kom det frem at føde- og barselsseksjonene ved B sykehus hadde jordmødre fordelt på 88 årsverk, mens behovet tilsa 77, 5 årsverk. Som følge av dette ble det utarbeidet nye arbeidsplaner med seks færre stillinger. B sykehus skriver i sin redegjørelse av 30. januar 2015 at det var 4 jordmødre som ble det endelige tallet med avsluttede vikariater.

I vedlegg 9 til redegjørelsen fra B sykehus fremgår det at 21 jordmødre fikk forlenget sine vikariater, og det kan leses ut fra denne listen at 12 av disse var enten gravide eller i «barsel». Videre er det redegjort for 3 jordmødre som ikke fikk forlengelse fordi stillingshaver var tilbake, disse var for øvrig også gravide eller i foreldrepermisjon. Ombudet antar at inkludert A sitt, var det 4 jordmødre som fikk avsluttet sine vikariater.

I redegjørelsen fra B sykehus fremgår det at 7 jordmødre som var gravide eller i permisjon i 2014 fikk vikariater eller tilbud om fast stilling, hvorav en av disse var A.

I referatet fra møtet mellom DNJ, A og B sykehus den 5. desember 2013 fremgår det at 5 jordmødre fikk avsluttet sine vikariater. Ombudet legger til grunn at det var 4/5 som fikk sine vikariater avsluttet den 31. desember 2013.

Det fremgår av internt notat av 3. desember 2013, som ble utarbeidet til forberedelse for møte med DNJ, at kvinneklinikken v/B sykehus har tradisjon for å gi vikariat som utløper enten 31. august eller 31. desember.

A ble gravid i januar 2013 og gikk ut i foreldrepermisjon i september 2013. Foreldrepermisjonen til A gikk ut 10. august 2014. Den 6. november 2013 fikk A beskjed av sin nærmeste overordnede, C, om at hennes vikariat for våren 2014 ikke ville blitt fornyet. Partene har et ulikt syn på hva som konkret ble formidlet under denne telefonsamtalen om hva som var årsaken til manglende forlengelse.

Informasjon fra HR-enheten nedfelt i skriv av 31. november 2008 fremgår det vedrørende gravide arbeidstakere ved B sykehus blant annet at: «Vikariatet vil normalt være tidsbegrenset, og utløpe ved permisjonens utløpsdato. Disse vikariatene kan det bli naturlig å forlenge dersom stillingshavers permisjon forlenges (…) Dersom arbeidstaker som er vikar i stilling blir gravid/er ute i fødselspermisjon når vikariatet utløper, og arbeidsgiver har behov for fortsatt å benytte vikar i stillingen, skal denne arbeidstakeren få tilbud om å få forlenget sitt vikariat. Dette gjelder selv om arbeidsgiver må erstatte denne vikaren ved sykefravær/fødselspermisjon».

A fikk den 5. februar 2014 en 25 prosent fast helgestilling ved B sykehus mens hun var i foreldrepermisjon, og 25 prosent vikariat i perioden 11. august 2014 til 31. desember 2014 som vikar for [en kollega].

Partenes syn på saken

Den Norske Jordmorforening (DNJ):

DNJ hevder på vegne av A at hun er diskriminert på grunn av foreldrepermisjon ved at hun ikke fikk forlenget sitt vikariat ved B sykehus etter den 31. desember 2013 i strid med likestillingsloven § 3. DNJ bekrefter at ansatte som er gravide har fått vikariater, men det er når de går ut i foreldrepermisjon eller er ute i foreldrepermisjon og kontrakten går ut, at problemene oppstår.

DNJ erkjenner at B sykehus måtte kutte i antall stillinger for 2014, men mener at ettersom det var flere vikariater som skulle forlenges så må det foretas en utvelgelse. Det er denne utvelgelsen de er kritiske til. De viser til e-postsamtale mellom [navn] og [navn] der det fremgår følgende fra HR: «Om dere benytter ansiennitet er det ok (…) da må alle vikarer bli behandlet likt». De viser til at 7 andre med kortere ansiennitet og kompetanse enn A fikk forlenget vikariatet sitt. De anfører videre at slik de leser svaret til B sykehus så var det 7 jordmødre som ikke fikk forlenget vikariatet sitt, som vil si at i hvert fall 5/7 skulle ut i eller var i foreldrepermisjon.

Ved vikarfornyelser ble det ikke gitt nye skriftlig kontrakter, og det ble heller ikke opplyst hvem man var vikar for. A hadde fått klar beskjed om at vikariatet hennes mulig ikke ble forlenget høsten 2013. Da A den 6. november ringte til C, As nærmeste overordnede, fikk hun beskjed om at vikariatet ikke ble forlenget, men at det mest sannsynlig skulle lyses ut faste stillinger på våren 2014 som hun kunne søke på. DNJ hevder også at C sa til A at hennes vikariat ikke ble forlenget av økonomiske årsaker der de måtte dekke 33 prosent av As permisjonsutbetaling. A fikk opplyst at det var store muligheter for å fortsette i august 2014 når permisjonen var ferdig og de andre vikariatene hadde utløpt.

Videre hevder A at C sa seg enig med henne i at begrunnelsen for at vikariatet ikke ble forlenget på grunn av foreldrepermisjon var diskriminerende. DNJ påpeker at det er viktig å ha sammenhengende ansettelse i 4 år.

DNJ påstår også at B sykehus ikke ansatte noen videre som skulle ut i foreldrepermisjon da sykehuset i november 2013 startet arbeidet med hvem som skulle få sine vikariater forlenget og ikke.

DNJ mener B sykehus ikke har vært fullstendig åpne angående utvelgelsen av hvem som får sine vikariater forlenget. De viser blant annet til at B sykehus ikke ville gi ut listen over hvem som fikk fortsette i vikariater og ikke, til dem.

Det ble holdt et møte den 5. desember 2013 mellom DNJ, A og representanter for B sykehus. Under dette møtet fremgår det at 5 jordmødre fikk avsluttet sitt vikariat og en som var gravid fikk forlenget pga. uavklart stilling. Videre at A vikarierte for [ytterligere to kollegaer], som returnerte.

Videre viser DNJ til et informasjonsskriv fra HR-avdelingen av 12. juni 2007 om vikarer som blir gravide, der det fremgår blant annet at arbeidsavtalen opphører ved sluttdato når stillingshaver er tilbake. DNJ hevder at når vikarene ikke har fått vite hvilke navngitte jordmødre de går i vikariater for, er det vanskelig å innrette seg etter dette. A visste ikke hvem hun gikk i vikariat for etter forlengelsen av hennes første vikarperiode ved B sykehus. A anfører at hun aldri fikk vite at årsaken til at hun ikke fikk forlengelse var fordi stillingshaver var tilbake, og det var først når hun koblet inn DNJ og en jurist at hun fikk denne begrunnelsen.

DNJ påstår at B sykehus har latt vær å forlenge vikariater på grunn av foreldrepermisjon også ved tidligere anledninger. I denne forbindelse viser DNJ til korrespondanse mellom sykehuset og en annen jordmor, [navn].

B sykehus:

B sykehus avviser å ha utsatt A for diskriminering på grunn av foreldrepermisjon.

Sykehuset anfører at føde- og barselavdelingen ved sykehuset aldri har hatt et så redusert behov for vikarer som høsten 2013. Dette hadde sammenheng med forventede antall fødsler ville gå kraftig ned og at avdelingen hadde et foreløpig regnskap som viste et underskudd på 40 millioner kroner. B sykehus besluttet derfor en reduksjon av bemanning i perioden oktober 2013 til januar 2014 som et av sparetiltakene. Dette innebar at flere jordmødre ikke fikk sine vikariater forlenget.

Vikarer som blir ansatt er vikarer for jordmødre som enten har permisjon eller er sykemeldte, og vikariatet løper ut når stillingshaver er tilbake. Dette fremgår av informasjonsskrivet fra HR-enheten av 31. oktober 2008. Utvelgelsen av vikariater var en helhetsvurdering basert på ansiennitet, kompetanse, egnethet, avdelingens behov og tilbakemeldinger fra enhetsledere. Vikarer var ansatt for navngitte personer. Vikariatene der stillingshaver var tilbake i stillingen opphørte automatisk.

Sykehuset viser til at A fikk sitt vikariat forlenget i 2013 fordi det fortsatt var behov for vikar i stillingen. A vikarierte inntil 31. desember 2013 for D som var i foreldrepermisjon. D avviklet ferie etter endt permisjon, og var tilbake i arbeid 15. desember 2013. Sykehuset hevder at de som fikk sine vikariater forlenget, fikk det fordi stillingshaver fortsatt hadde permisjon. Siden D var tilbake i jobb i desember 2013, mener sykehuset at det derfor ikke var behov for å forlenge As vikariat ytterligere.

Forlengelse av vikariater fremgår ikke av Personalportalen, og derfor fremgår det ikke hvem A vikarierte for i 2013. Dette er praksis ved B sykehus fordi det var en forlengelse av vikariat i samme stilling. A var vikar for 3 personer i 2012, og det var fremdeles behov for vikar i to av de stillingene. I forbindelse med dette og at D skulle ut i foreldrepermisjon fra 9. februar 2013, ble A vikar for sistnevnte ut 2013.

Vedrørende e-posten fra [navn] til HR-seniorrådgiver, [navn], angående de sju vikarene som var/skulle ut i svangerskapspermisjon, bekrefter sykehuset at A var en av de sju som ikke fikk forlenget sitt vikariat, men at endelig antall ble fire. I e-posten oppgis kompetanse som begrunnelse for at vikariatene ikke forlenges. Sykehuset anfører at e-posten og resten av korrespondansen mellom [navn] og [navn] var av generell art, og at det ble gitt inntrykk av at det var nye vikariater som skulle bemannes. Sykehuset viser til forskjellen mellom ansettelser i nye vikariater og forlengelser av vikariat i en stilling. For sistnevnte anfører sykehuset at vikariatet forlenges så lenge det er behov for vikar i stillingen, og et slikt behov normalt opphører når stillingshaver er tilbake. Sykehuset anfører at ved ansettelser i nye vikariater er det derimot bestemte kvalifikasjonskriterier som skal oppfylles. Det fastholder at årsaken til at A ikke fikk forlenget kontrakten sin skyldes at stillingshaver var tilbake.

B sykehus erkjenner at det ikke har vært klart for arbeidstakere hvem de vikarierer for, selv om seksjonsleder har hatt oversikt. Fra og med 1. september 2014 benytter de tilbudsbrev for forlengelse av vikariater for å synliggjøre hvem man er vikar for og hvor lenge.

Vedrørende DNJs anførsel om at C sa seg enig med A i at begrunnelsen for forlengelse av vikariater var diskriminerende, hevder C hun ikke kan huske å ha sagt seg enig, men at det kan ha blitt oppfattet slik i det hun uttrykte sin medfølelse for As situasjon.

B sykehus deler heller ikke DNJs oppfatning at det skal velges blant vikarer ved forlengelser av vikariater.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med likestillingsloven 1978 eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1. Loven ble opphevet 1. januar 2014. Fra samme tidspunkt trådte ny likestillingslov av 21. juni 2013 nr. 59 i kraft, som i hovedsak viderefører gjeldende rett på området. Denne saken gjelder forhold som fant sted før den nye loven trådte i kraft og behandles derfor med utgangspunkt i loven av 1978.

Likestillingsloven

Likestillingsloven 1978 § 3 forbyr direkte og indirekte forskjellsbehandling av kvinner og menn.

I likestillingsloven § 4 andre ledd er det bestemt følgende:

«Ved ansettelse, forfremmelse, oppsigelse eller permittering må det ikke gjøres forskjell på kvinner og menn i strid med § 3.»

Likestillingsloven § 3 forbyr direkte og indirekte forskjellsbehandling av kvinner og menn. Med direkte forskjellsbehandling menes handlinger som stiller kvinner og menn ulikt fordi de er av forskjellig kjønn, eller setter en kvinne i en dårligere stilling enn hun ellers ville ha vært på grunn av graviditet eller fødsel, eller setter en kvinne eller mann i en dårligere stilling enn vedkommende ellers ville ha vært på grunn av utnyttelse av permisjonsrettigheter som er forbeholdt det ene kjønn, jf. likestillingsloven § 3 annet ledd nr. 2.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende kjønnsnøytral handling som faktisk virker slik at det ene kjønn stilles dårligere enn det annet, jf. likestillingsloven § 3 tredje ledd.

I særlige tilfeller er indirekte forskjellsbehandling likevel tillatt dersom handlingen har et saklig formål uavhengig av kjønn, og det middel som er valgt er egnet, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende i forhold til formålet, jf. likestillingsloven § 3 fjerde ledd.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. likestillingsloven § 16.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om B sykehus har diskriminert A på grunn av foreldrepermisjon ved ikke å forlenge kontrakten hennes etter den 31. desember 2013 i strid med likestillingsloven § 3.

Forskjellsbehandling på grunn av graviditet, en kvinnes lovbestemte rett til svangerskapspermisjon og fødselspermisjon de første seks uker etter fødselen regnes som direkte forskjellsbehandling etter § 3 første og andre ledd. Forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon utover disse ukene regnes som indirekte forskjellsbehandling etter § 3 første og tredje ledd. Denne inndelingen er også understreket i lovens forarbeider i Ot.prp. nr. 77 (2000– 2001) s. 36 og 111.

Ettersom spørsmålene som reises i saken dreier seg om diskriminering under foreldrepermisjonen, og altså i perioden etter de lovforbeholdte ukene med permisjon, vurderes saken etter reglene om indirekte diskriminering.

Dersom ombudet finner at det er grunn til å tro at foreldrepermisjonen har hatt betydning for ikke å forlenge vikariatet til A, går bevisbyrden over på B sykehus. B sykehus må da sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd. En påstand fra A eller den omstendighet at hun var i foreldrepermisjon er ikke i seg selv tilstrekkelig til at bevisbyrden går over på sykehuset. Det er A som i utgangspunktet har bevisføringsrisikoen, jf. mindretallets uttalelse i Likestillings- og diskrimineringsnemndas sak 26/2006, som en samlet nemnd senere har sluttet seg til.

Ombudet vil først bemerke at det er positivt at B sykehus fra 1. september 2014 begynte med å bruke tilbudsbrev for forlengelse av vikariater slik at jordmødrene kan se hvem de vikarierer for og lengden på vikariatet.

Til tross for at A ikke har fått informasjon om hvem hun vikarierte for etter den første vikarperioden gikk ut den 31. desember 2012, mener ombudet at det ikke foreligger tilstrekkelige holdepunkter for å betvile at A vikarierte for D inntil 31. desember 2013. Ombudet legger derfor dette til grunn. A var således ikke ansatt ved B sykehus i perioden fra 1. januar 2014 til 5. februar 2014, da hun ble ansatt på nytt.

DNJ har hevdet på vegne av A at C skal ha sagt at det var økonomiske årsaker til at vikariatet ikke ble fornyet mens A var i foreldrepermisjon, hvor arbeidsgiver måtte dekke 33 prosent av permisjonsutgiftene. Videre at det var mulig at hun kunne få vikariat i august når vikariatene som ble forlenget vinteren 2014 går ut, og at det skulle utlyses nye stillinger våren 2014 som hun kunne søke på. I tillegg hevder DNJ at det skal ha blitt uttalt av C at hun var enig i at det var diskriminerende at hun ikke fikk forlenget vikariatet. B sykehus anfører at sykehuset ikke hadde behov for A etter at stillingshaver kom tilbake, og viser til at årsaken til at stillingen ikke ble forlenget ble forklart under møte den 5. desember 2013.

At A etter samtalen med C kontaktet DNJ for å ha møte med sykehuset angående årsaken til manglende forlengelse, kan tyde på at uttalelsene fra C har falt. Denne samtalen er imidlertid ikke nærmere dokumentert, og sykehuset har anført andre årsaker for at vikariatet ikke ble forlenget. Ombudet mener derfor at det kreves flere holdepunkter for å fastslå at dette ble uttalt, og at det var diskriminerende årsaker til at A ikke fikk forlenget vikariatet sitt.

Ombudet vil påpeke at dersom uttalelsene ga uttrykk for de reelle årsakene til manglende kontraktsforlengelse, ville dette klart vært i strid med diskrimineringsvernet som følger av likestillingsloven.

Ombudet viser imidlertid til at B sykehus har redegjort for en nedgang i antall fødsler i den aktuelle perioden og behovet for færre ansatte, noe DNJ ikke har bestridt.

Videre har B sykehus redegjort for at A vikarierte for D som kom tilbake fra permisjon og ferieavvikling den 16. desember 2013. DNJ har heller ikke bestridt at A vikarierte for D, og at det eventuelt fremdeles var behov for å beholde A ved Ds tilbakekomst.

Ombudet viser videre til at B sykehus har lagt ved en liste som viser at andre gravide og kvinner i permisjon fikk sine stillinger forlenget fra den 31. desember 2014 til 31. august 2014. Dette tyder etter ombudets oppfatning på at foreldrepermisjon ikke var årsaken til manglende forlengelse av kontrakten til A. Ombudet viser videre til at A fikk 25 prosent fast stilling i februar 2014 mens hun var i permisjon. Dette tyder også på at foreldrepermisjon ikke var årsaken til at B sykehus ikke forlenget kontrakten hennes etter den 31. desember 2013.

Etter en samlet vurdering av momentene over, mener ombudet at det ikke foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at B sykehus har diskriminert A på grunn av foreldrepermisjon ved ikke å forlenge kontrakten hennes.

DNJ mener videre at det skal foretas en kvalifikasjonsvurdering ved utvelgelsen av jordmødre ved forlengelse av kontrakt. B sykehus er imidlertid uenig i dette. Ombudet har ikke kompetanse til å vurdere hvorvidt det skal foretas en ny kvalifikasjonsvurdering av samtlige vikarer ved forlengelse av kontrakter.

Ombudet kan kun ta stilling til om det er et vernet diskrimineringsgrunnlag som er årsak til manglende forlengelse av kontrakt. Ombudet finner ikke at det har blitt foretatt en sammenligning av kandidater basert på kvalifikasjoner ettersom stillingshaver kom tilbake i stillingen som A vikarierte i. Ombudet viser til at dette er i samsvar med sykehusets praksis, slik det er nedfelt i HR-skrivet fra 31. oktober 2008.

Ombudet ser for øvrig ikke grunn til å kommentere forholdene rundt e-postkorrespondansen mellom [navn] og B sykehus i lys av nærværende sak. Saken mellom [navn] og B sykehus har ikke blitt behandlet av ombudet, og vi kjenner ikke godt nok til forholdene til å vurdere om det er noen likhetstrekk mellom dem.

Konklusjon

B sykehus har ikke utsatt A for diskriminering på grunn av foreldrepermisjon i strid med likestillingsloven (1978) § 3 ved ikke å forlenge vikariatet hennes.