Ombudet finner at det ble lagt avgjørende vekt på kandidatens kunnskap i samisk. Kommunen har ikke redegjort for hvorfor det skulle legges avgjørende vekt på slik kompetanse i den aktuelle stillingen. Kommunen har ikke redegjort for hvilke konkrete forhold ved stillingen som gjør at kunnskap i samisk ville være en avgjørende kvalifikasjon. Kommunen har ikke redegjort for konkrete forhold ved denne konkrete stillingen som tilsier at det ved tilsettingen var nødvendig å legge avgjørende vekt på kunnskap i samisk for å oppnå de forpliktelser kommunen har etter samelovens kapittel 3.

Ombudet finner at A fremstår som bedre kvalifisert enn vedkommende som fikk stillingen. Sammenholdt med det at kommunen ikke har redegjort i tilstrekkelig grad for språkkravet til den konkrete stillingen, gjør at ombudet finner grunn til å tro at utenforliggende hensyn, i dette tilfellet alder, ble vektlagt. Ombudet finner ikke at kommunen har sannsynliggjort at diskriminering ikke har skjedd.

Konklusjon

Likestillings- og diskrimineringsombudet har kommet frem til at X i ansettelsesprosessen har handlet i strid med diskrimineringsloven om etnisitet og arbeidsmiljøloven kapittel 13 overfor A.

Saken ble påklaget til Likestillings- og diskrimienringsnemnda, der den ble avvist da klager hadde stevnet kommunen for tingretten. Referanse: 27/2015.

• Saksnummer: 14/1450
• Lovgrunnlag: Diskrimineringsloven og arbeidsmiljøloven kapittel 13
• Dato for uttalelse:16. desember 2014

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

X kommune utlyste i juni 2014 ledig stilling som Z. Det fremgår av utlysningsteksten at følgende kvalifikasjoner var ønsket til stillingen:

«Kvalifikasjoner

• Universitet eller høyskoleutdannelse, fortrinnsvis innen relevant fagområdet
• Relevant erfaring vil kunne oppveie for manglende utdanning
• Erfaring fra prosjektledelse, byggeledelse og offentlige anskaffelser
• Kjennskap til og utøvd administrasjon og ledelse av norske standarder for gjennomføring av entrepriser.
• Positiv, engasjert og utadvendt
• Gode datakunnskaper
• God samisk muntlig og skriftlig fremstillingsevne
• God norsk muntlig og skriftlig fremstillingsevne

Kunnskaper i samisk språk vil bli tillagt avgjørende vekt for søkere som ellers er likt kvalifisert. Også personer uten kunnskaper i samisk språk oppfordres til å søke. Søkerne må også beherske norsk.»

Det var 6 søkere til stillingen, herunder A. A var en av tre som ble innkalt til intervju. Han fikk ikke stillingen. A var 60 år på søknadstidspunktet. Stillingen gikk til en søker som på søknadstidspunktet var 31 år.

Partenes syn på saken

A:

A hevder at han er forbigått til stillingen på grunn av alder og språk.

A hevder at han er bedre kvalifisert enn de andre søkerne, og at han har mer erfaring enn personen som ble ansatt, som for øvrig heller ikke oppfyller kriteriene som er satt i utlysningsteksten. A påpeker at han, i motsetning til han som fikk stillingen, har erfaring både fra prosjektledelse, byggeledelse og offentlige anskaffelser. Vedkommende som fikk stillingen har heller ikke kjennskap til og utøvd administrasjon og ledelse av norske standarder for gjennomføring av entrepriser.

A mener han oppfyller alle kvalifikasjonskrav som fremkommer i utlysningen, med unntak av «god samisk muntlig og skriftlig fremstillingsevne». Når det gjelder samisk opplyser A at han kan forstå en samtale og snakke hverdagsspråk, men at hans skriftlige fremstillingsevne er svært mangelfull. A hevder at dette ble tillagt vesentlig vekt, ettersom teknisk leder trakk dette frem som helt sentralt for å få stillingen.

A viser til uttalelser under intervjuet som han mener gir grunnlag for å tro at han ble diskriminert. A hevder at arbeidsgiver uttalte at A er oppe i årene og at de hadde behov for nyrekruttering, og at det også ble stilt spørsmål ved om A i hans alder kunne tilpasse seg en jobb i kommunen. A opplyser at arbeidsgiver også opplyste at de ville legge vesentlig vekt på hvorvidt en søker behersker samisk muntlig og skriftlig.

A stiller også spørsmål ved om habiliteten til vedkommende som foretok intervjuene, da han er fetter til faren til vedkommende som fikk stillingen.

X kommune:

X kommune avviser påstanden om at de har handlet i strid med diskrimineringsloven om etnisitet og/eller arbeidsmiljøloven § 13-1.

X kommune påpeker at de har prosedyrer der de i den helhetlige vurderingen ikke tar utgangspunkt i alder. I tilsettinger vektlegges kompetanse i forhold til utlysning, egnethet og sammensetting av fagkompetanse for å skape et faglig miljø der det skal tilsettes medarbeidere.

Kommunen påpeker at X er en tospråklig kommune der samisk og norsk er sidestilte språk, og at kommunen vektlegger samisk kompetanse vil da være naturlig. Kommunen viser til at i mange settinger er samisk kommunikasjonsspråket, og blir brukt i både interne og eksterne møter. Det er også et krav om tolking av møter der ikke alle forstår samisk og/eller norsk. Kommunen opplyser at de i utlysningsteksten viser til krav til kvalifikasjoner til samisk og norsk for å oppfylle kommunens krav til å være en kommune innenfor forvaltningsområdet for samisk språk, jf. sameloven kapittel 3.

Kommunen bekrefter at A har en bred og variert kompetanse, og således stilte sterkt for å bli tilsatt i stillingen. A er godt kvalifisert, han har lang og bred arbeidserfaring, men han kan ikke samisk. Kommunen opplyser at personen som ble ansatt har nødvendig utdannelse, praksis og erfaring. Dessuten behersker han samisk muntlig og skriftlig. Kommunen erkjenner imidlertid at personen som ble ansatt har kortest arbeidserfaring. Det har ifølge kommunen vært en vurdering knyttet til sammensetting av personalgruppa totalt ved nytilsetting av Z.

Rettslig grunnlag

Likestillings- og diskrimineringsombudets kompetanse

Likestillings- og diskrimineringsombudet skal føre tilsyn med og medvirke til at bestemmelsene i diskrimineringsloven om etnisitet og arbeidsmiljøloven kapittel 13 overholdes, jf. lov om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda (diskrimineringsombudsloven) § 3 annet ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 2 og 4.

Arbeidsmiljøloven

Arbeidsmiljøloven § 13-1 forbyr direkte og indirekte diskriminering på grunn av alder. Det fremgår av § 13-2 at diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et arbeidsforhold.

Forbudet mot forskjellsbehandling på grunn av alder er ikke absolutt. Ifølge arbeidsmiljøloven § 13-3 annet ledd vil forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles ikke være i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av alder.

Diskrimineringsloven om etnisitet

Diskrimineringsloven om etnisitet forbyr diskriminering på grunn av etnisitet, religion eller livssyn, jf. § 6 første ledd første punktum. Diskriminering på grunn av nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge og språk regnes også som diskriminering på grunn av etnisitet, jf. § 6 første ledd andre punktum.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 7 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 8.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person eller foretak blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes etnisitet, religion eller livssyn, jf. § 6 andre ledd andre punktum.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av etnisitet, religion eller livssyn, jf. § 6 andre ledd tredje punktum.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 7.

Diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, jf. § 16.

Bevisregler

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. diskrimineringsloven om etnisitet § 24 og arbeidsmiljøloven § 13-8.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om X kommune i ansettelsesprosessen til stillingen som Z vektla språk og/eller alder i strid med henholdsvis diskrimineringsloven om etnisitet og arbeidsmiljøloven kapittel 13.

Ombudet legger til grunn at det å ikke bli tilsatt i stillingen er å bli behandlet dårligere i lovens forstand.

Dersom ombudet finner at det er grunn til å tro at As alder og/eller kunnskap i samisk språk har hatt betydning for at han ikke ble tilsatt til stillingen, går bevisbyrden over på X kommune. Kommunen må da sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd.

Ble språk vektlagt i strid med diskrimineringsloven om etnisitet?

Det fremgår av utlysningsteksten at god samisk muntlig og skriftlig fremstillingsevne vil bli vektlagt, og at dersom to søkere er likt kvalifisert, så vil det legges avgjørende vekt på kunnskaper i samisk. Det fremgår også av innstillingsdokumentene at kandidatenes kunnskap i samisk ble vektlagt.

A ble dermed stilt dårligere på grunn av manglende språkferdigheter i samisk. Spørsmålet blir deretter om det å legge vekt på hvorvidt en kandidat behersker samisk muntlig og skriftlig i denne stillingen er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og om det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. diskrimineringsloven om etnisitet § 7.

Nødvendig for å oppnå et saklig formål?

Kommunen opplyser at kunnskaper i samisk vil ha betydning ettersom X er en tospråklig kommune med de forpliktelser dette stiller krav til. Det påpekes i innstillingsdokumentet at forvaltningsområdet for samisk språk omfattes av samelovens språkregler, som fastslår at norsk og samisk er to likeverdige språk. Samisk skal være likestilt med norsk i hele eller deler av den kommunale forvaltningen. Dette betyr at offentlige organer i kommuner innenfor forvaltningsområdet for samisk språker pålagt å fungere tospråklig, jf. sameloven kapittel 3. Kommunen opplyser at de må bl.a. besvare samiskspråklige skriftlige henvendelser på samme språk, bruke samisk språk i kunngjøringer og på offentlige møter på linje med norsk.

Ombudet finner således at kommunen har en saklig grunn til å vektlegge en søkers kunnskaper i samisk.

Ombudet har merket seg at kommunen har bekreftet at A har en bred og variert kompetanse, og således stilte sterkt for å bli tilsatt i stillingen. Det fremgår av tilsettingsdokumentene at A er godt kvalifisert, at han har både den nødvendige utdanningen og lang og bred arbeidserfaring, men at han ikke behersker samisk. Det påpekes i innstillingsdokumentet at personen som fikk stillingen, C, har kortest arbeidserfaring, men at han, i motsetning til de andre som ble innkalt til intervju, behersker samisk, både skriftlig og muntlig. Det vises i innstillingsdokumentet til språkkriteriet som er fastsatt av kommunestyret. Når det gjelder kvalifikasjonene til A og C finner ombudet at A, når man ser bort ifra kunnskap i samisk, fremstår som bedre formelt kvalifisert enn C, se vurdering nedenfor. Kommunen valgte imidlertid en kandidat som behersker samisk.

Ombudet finner på denne bakgrunn å legge til grunn at det ble lagt avgjørende vekt på kandidatens kunnskap i samisk.

Spørsmålet blir deretter om det for å oppnå det saklige formålet var nødvendig å legge avgjørende vekt på As manglende kunnskaper i samisk, det vil si å ikke tilsette ham.

Det fremgår av utlysningsteksten at «Kunnskaper i samisk språk vil bli tillagt avgjørende vekt for søkere som ellers er likt kvalifisert. Også personer uten kunnskaper i samisk språk oppfordres til å søke.» Ettersom personer som ikke behersker samisk oppfordres til å søke, legger ombudet til grunn at kunnskap i samisk språk ikke er et absolutt krav til stillingen. Det var således ikke nødvendig med kunnskaper i samisk for å søke på stillingen, men en ønsket kompetanse fra kommunen. Det fremgår av utlysningsteksten at det er kun når to kandidater er likt kvalifisert at kunnskaper i samisk språk vil bli tillagt avgjørende vekt.

Kommunen har på generelt grunnlag redegjort for hvorfor kunnskap i samisk er en ønsket kompetanse blant ansatte i kommunen, se ovenfor. Kommunen har imidlertid ikke redegjort for hvorfor det skulle legges avgjørende vekt på slik kompetanse i den aktuelle stillingen. Kommunen har ikke redegjort for hvilke konkrete forhold ved stillingen som gjør at kunnskap i samisk ville være en avgjørende kvalifikasjon. A har påpekt at han aldri har sett et skriv på samisk i en sak fra teknisk etat de siste 20 årene han har arbeidet opp mot kommunen, og at han heller aldri har opplevd at et møte har vært på samisk. Ombudet finner ikke at kommunen i tilstrekkelig grad har redegjort for hvorfor kunnskap i samisk var en avgjørende kvalifikasjon for den aktuelle stillingen. Kommunen har ikke redegjort for konkrete forhold ved denne konkrete stillingen som tilsier at det ved tilsettingen var nødvendig å legge avgjørende vekt på kunnskap i samisk for å oppnå de forpliktelser kommunen har etter samelovens kapittel 3.

Forskjellsbehandlingen kan dermed ikke være tillatt etter unntaksadgangen i lovens § 7.

Ble alder vektlagt i strid med arbeidsmiljøloven kapittel 13?

A har også anført at det ble lagt vekt på hans alder i ansettelsesprosessen.

En påstand fra A, eller den omstendighet at han var 60 år i ansettelsesprosessen, er i seg selv ikke nok til at bevisbyrden går over på kommunen. Klageren har i utgangspunktet bevisføringsrisikoen, jf. mindretallets uttalelse i Likestillings- og i sak 26/2006, som en samlet nemnd senere har sluttet seg til. Dette betyr at A må kunne vise til omstendigheter som gir grunn til å tro at hans alder ble vektlagt negativt ved tilsettingen.

A hevder at arbeidsgiver under jobbintervjuet uttalte at A er oppe i årene og at de hadde behov for nyrekruttering, og at det ble stilt spørsmål ved om A i hans alder kunne tilpasse seg en jobb i kommunen. Kommunen har ikke erkjent at dette ble uttalt, men hevder tvert imot at alder ikke ble vektlagt i vurderingen. Det foreligger således påstand mot påstand.

A hevder at han er bedre kvalifisert enn de andre søkerne, og at personen som ble ansatt heller ikke oppfyller kriteriene som er satt i utlysningsteksten.

Ved tilsettinger i det offentlige gjelder det ulovfestete kvalifikasjonsprinsippet. Prinsippet går ut på at den som etter en helhetsvurdering er best kvalifisert for stillingen skal ansettes. Utgangspunktet for vurderingen vil være kravene i utlysningsteksten, sammenholdt med kvalifikasjonene som fremgår av innsendt cv, søknad og ansettelsesintervju. Det følger av ombudets praksis at dersom klager etter en slik sammenligning fremstår som bedre kvalifisert, er det en omstendighet som kan gi ”grunn til å tro” at det har skjedd forbigåelse i strid med diskrimineringslovgivningen.

Det fremgår av utlysningsteksten at stillingen krever blant annet universitets eller høyskoleutdannelse, erfaring fra prosjektledelse, byggeledelse og offentlige anskaffelser, og kjennskap til og utøvd administrasjon og ledelse av norske standarder for gjennomføring av entrepriser.

Begge kandidatene har universitets- eller høyskoleutdannelse og oppfyller således kravet til utdanning. Ombudet har imidlertid merket seg at A har en master i samfunnsplanlegging, mens personen som fikk stillingen, C, har en bachelor i ingeniørfag. A har vist til at han har lang erfaring og kunnskap med regelverket for offentlig innkjøp, og at han har arbeidet/praktisert dette regelverket nesten daglig mange år, og holdt kurs om temaet. Kommunen har i sin redegjørelse om den faglige og yrkesmessige kompetansen til C kun vist til hans CV og søknad. Ombudet kan ikke se at det fremgår av hans CV eller søknad at han har slik erfaring, med unntak av å ha gitt bistand til kommunen i en sak som gjaldt anbudsdokumenter. A kan vise til bred og mangeårig erfaring som prosjektleder/oppdragsleder. Han har også erfaring fra budsjett og økonomistyring/regnskap. I henhold til CV og søknad til C så har han erfaring med arbeid i prosjekter, men det fremgår ikke at han har hatt lederansvar. Det bekreftes også i innstillingsdokumentene at A har lang og bred arbeidserfaring, mens C har kortest arbeidserfaring. C behersker imidlertid samisk muntlig og skriftlig.

Med unntak av kunnskaper i samisk så oppfyller A i større grad enn C kvalifikasjonskravene som fremgår av utlysningsteksten. Slik ombudet vurderer kandidatene så fremstår A dermed som bedre kvalifisert enn C. Dette er indikasjon på at utenforliggende hensyn er tatt i ansettelsesprosessen.

A var 60 år på søknadstidspunktet mens C var 31 år. Den betydelige aldersforskjellen, sammenholdt med det at A fremstår som bedre kvalifisert, og det at kommunen ikke har redegjort i tilstrekkelig grad for språkkravet til den konkrete stillingen, gjør at ombudet finner grunn til å tro at utenforliggende hensyn, i dette tilfellet alder, ble vektlagt.

Det er dermed opp til kommunen å sannsynliggjøre at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. diskrimineringsloven om etnisitet § 24.

Når det gjelder kompetansen til C har kommunen kun vist til hans CV og søknad. Kommunen har ikke redegjort nærmere for hvilke kvalifikasjoner C har som gjør ham bedre kvalifisert til stillingen enn A. Kommunen har kun vist til at C behersker samisk. Kommunen har imidlertid ikke redegjort for hvorfor denne kompetansen var avgjørende for den konkrete stillingen, eller hvorfor C eventuelt var likt eller bedre kvalifisert en A mht andre kvalifikasjoner. Ombudet finner derfor at kommunen ikke har sannsynliggjort at diskriminering ikke har skjedd.

Spørsmål knyttet til habilitet og om hvorvidt kommunen har handlet i strid med regler for ansettelse i offentlig forvaltning, ligger utenfor ombudets kompetanse å vurdere. En klage over eventuelle saksbehandlingsfeil her må behandles i forvaltningen, med Sivilombudsmannen i siste instans.

Konklusjon

X kommune har handlet i strid med diskrimineringsloven om etnisitet og arbeidsmiljøloven kapittel 13 overfor A under ansettelsesprosessen til stillingen Z .