14/1499 Delvis brudd på grunn av nedsatt funksjonsevne

Saken reiste spørsmål om en kvinne ble diskriminert på grunn av nedsatt funksjonsevne ved at hun ikke fikk fornyet sin kontrakt som vikar i 100 % stilling, men ble tilbudt 50 % stilling begrunnet i redusert arbeidsevne.

Ombudet konkluderte med at arbeidsgiver diskriminerte kvinnen på grunn av nedsatt funksjonsevne ved at hun fikk redusert kontrakt på grunn av sin arbeidsevne. Ombudet fant at det var grunn til å tro at hun var diskriminert. Spørsmålet var om forskjellsbehandlingen var lovlig etter unntaksadgangen. Alle tre unntaksvilkårene må være oppfylt for at forskjellsbehandlingen skal være lovlig. Ombudet mente at det ikke var saklig å redusere stillingen på grunn av redusert arbeidsevne. Ombudet kunne uansett ikke se at arbeidsgiver anførte ulemper med å ansette kvinnen i 100 % stilling som vil kunne veie opp for de ulemper en 50 % stilling medfører for kvinnen.

Ombudet gikk dermed ikke nærmere inn på unntaksvilkårene og konkluderte med brudd på diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5.

Videre reiste saken spørsmål om kvinnen ble forbigått til to stillinger som tannhelsesekretær/assistent på grunn av nedsatt funksjonsevne.

Ombudet konkluderte med at kvinnen ikke ble diskriminert på grunn av nedsatt funksjonsevne. Ombudet fant at arbeidsgiver hadde sannsynliggjort at personlig egnethet var årsaken til valget av innstilling. Arbeidsgivers vurdering av søkerne til stillingene fremstod som saklig og balansert.

• Saksnummer: 14/1499
• Lovgrunnlag: Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5
• Dato for uttalelse: 12. mai 2015

Sakens bakgrunn

A ble ansatt i vikariat i 100 % stilling som assistent/tannhelsesekretær ved B fra 1. september 2013. Vikariatet ble videreført, og siste vikariat varte frem til og med 30. april 2014.

A har videregående opplæring innen helse og miljøfag, og barnepleierlinja. Hun har også fag-/svennebrev innen barne- og ungdomsarbeid. I perioden 1998 og frem til august 2013 arbeidet hun som X ved C.

A ble 50 % sykemeldt 30. mars 2014. Hun fikk derfor tilbud om vikariat i 50 % stilling i perioden 1. mai til og med 31. august 2014. Vikariatet ble ikke forlenget fordi A ble 100 % sykemeldt 30. juni 2014.

Det ble våren 2014 utlyst ledig 100 % stilling som tannhelsesekretær/assistent. Det fremgår av utlysningsteksten blant annet at:

Arbeidsoppgaver

• assistere tannlegen ved pasientbehandling
• røntgen og sterilarbeid
• kundebehandling og telefontjeneste
• andre forefallende oppgaver

Krav til kompetanse

Det kreves norsk autorisasjon som tannhelsesekretær. Søkere uten relevant utdanning og/ eller praksis kan vurdere for tilsetting som assistent. Opplæring vil bli gitt. Den som tilsettes må beherske norsk / skandinavisk tilfredstillende.

Personlige egenskaper

Vi søker en person som kan arbeide selvstendig, samt ha gode samarbeidsevner. Vi vektlegger gode kommunikative egenskaper og en god serviceinnstilling.

A søkte på stillingen, men var ikke blant de tre som ble innstilt.

I midten av juni ble en ny stilling ledig, men denne ble besatt av vedkommende som ble innstilt som nummer 2 ved forrige ansettelsesrunde.

Partenes syn på saken

A:

A hevder at B handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven både i ansettelsesprosessen ved utlyst stilling som tannhelsesekretær/assistent våren 2014, og da hun fikk forlenget sitt vikariat, men kun i en 50 % stilling.

Utlyst stilling våren 2014

A søkte på 100 % stillingen som ble utlyst våren 2014. Hun ble imidlertid ikke innstilt blant de tre øverste. Hun opplyser at hun fikk beskjed fra arbeidsgiver at hun var i en «uklar situasjon». A mener hun var best kvalifisert til stillingen. Hun viser til at hun har lengre erfaring fra arbeidslivet, de siste 15 årene har hun arbeidet på en operasjonsavdeling og hun har god erfaring med hygiene, renhold og sterilisering av utstyr, teamjobbing, mottak av pasienter m.m. Hun har fått god tilbakemelding på sitt arbeid, også på klinikken. Hun stiller seg undrende til arbeidsgivers uttalelse om at hun «ikke er så flink som ønsket», og etterlyser konkretisering fra arbeidsgiver. Hun opplyser at hun tvert imot kun har fått positive tilbakemeldinger fra både leder, tillitsvalgt og andre kollegaer. Hun viser blant annet til at hun under medarbeidersamtale kun fikk positive tilbakemeldinger.

A stiller seg videre undrende til arbeidsgivers påstand om at hun ikke har vært interessert i tannhelsesekretærutdanning, ettersom hun har opplyst at dette er noe hun ønsket å gjøre på sikt. A stiller seg også undrende til arbeidsgivers påstand om at hun har «overdrevet sin stilling».

Forlengelse av vikariat

A ble 50 % sykmeldt 31. mars 2014. Hun informerte sin arbeidsgiver om at sykemeldingen var på grunn av kroniske lidelser, og at hun var usikker på hvor lenge hun ville være sykemeldt. Arbeidsgiver opplyste at de ikke ville ansette henne videre i 100 % stilling fordi hun ikke var 100 % arbeidsfør. Hun fikk ny kontrakt på 50 % stilling i perioden 1. mai til 30. august. Hun reagerte på lovligheten av dette, men ønsket ikke å virke vrien, så hun godtok vikariatet. Hun mener ansatte med minst fravær prioriteres, og ettersom hun ikke maktet å arbeide 100 %, så ville hun ikke ha mulighet på verken fast stilling eller vikariat, uavhengig av arbeidsinnsats.

B:

B benekter at de har handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven overfor A.

Forlengelse av vikariat

Arbeidsgiver opplyser at hennes 100 % vikariat varte til og med 30. april 2014. Arbeidsgiver ønsket imidlertid å tilby A et vikariat også etter den 30. april 2014 som samsvarte med hennes arbeidsevne. Hun ble derfor tilbudt 50 % vikariat fra 1. mai til og med 31. august 2014. Det var ingenting i veien for at dette kunne økes til 100 % dersom A var klar for det. Det har imidlertid ikke kommet signal fra arbeidstaker om at hun ville øke den. Derimot ble hun etterhvert 100 % sykemeldt, og vikariatet på 50 % ble dermed ikke forlenget.

Utlyst stilling våren 2014

Når det gjelder stillingen som ble utlyst våren 2014 bemerker arbeidsgiver at det i denne søkerlista er søkere med helsefaglig bakgrunn som enten er ferdig utdannet tannhelsesekretær, er i ferd med å bli ferdig, og en sykepleier. Arbeidsgiver erkjenner at A har en spennende bakgrunn, og det var også derfor hun ble kalt inn til intervju. Men arbeidsgiver oppfattet det slik at hun hadde overdrevet innholdet i stillingen sin og relevansen i forhold til den stillingen hun nå søkte på. I vikariatet hun senere har hatt mener arbeidsgiver at hun ikke er bedre på hygiene eller andre oppgaver som hun gitt sin bakgrunn burde takle bedre enn mange andre. Arbeidsgiver har i muntlig form gitt A både positive tilbakemeldinger, men også tilbakemeldinger om forbedringspotensial. Arbeidsgiver ønsker å presisere at A ikke har vært noen dårlig vikar, kun at hun ikke nådde helt opp i konkurranse med andre gode søkere.

Hun som fikk stillingen, D, startet i vikariat 18. september 2013 og A startet 2. september 2013. Begge fikk den samme opplæringen. Arbeidsgiver mener at det er veldig stor forskjell på kandidatene, og at D fremstår som en bedre kandidat. D oppsøker ekstraoppgaver, er alltid nysgjerrig og jobber absolutt hele tiden. D er også på vei til å utdanne seg til tannhelsesekretær. A har derimot gitt tydelig uttrykk for at dette ikke er noe hun er interessert i, selv om A fra arbeidsgiver har fått opplyst at dette er viktig med tanke på fast tilsetting. En autorisasjon som tannhelsesekretær er et kvalitetsstempel som arbeidsgiver er interessert i og som gir deres tilsatte en ekstra kompetanse.

De to andre som ble innstilt som nummer 2 og 3 er begge på vei til å bli tannhelsesekretærer. Hun som ble innstilt som nummer 2, E, ble fast tilsatt i juni 2014. E har helsefaglig utdanning og mangler kun tre fag for å bli tannhelsesekretær. Hun gjorde et godt intervju og hadde gode referanser.

Arbeidsgiver mener at A heller ikke er bedre kvalifisert enn vedkommende som ble innstilt som nummer 3, F. F er utdannet sykepleier med erfaring blant annet fra AMK-sentralen (Akuttmedisinsk kommunikasjonssentral). Arbeidsgiver opplyser at A har arbeidet der siden 2. september 2013 uten å overbevise om at hun er den rette. Arbeidsgiver påpeker at det er lettere å få et vikariat enn fast stilling, ettersom utvalget en har er mindre enn ellers.

Arbeidsgiver bemerker at hovedtillitsvalgt for tannhelsesekretærene i Y er enig i innstillingen. Hovedtillitsvalgte var for øvrig en av de som drev opplæring på A, og burde ha grunnlag for å utelate A fra de tre øverste plassene.

Arbeidsgiver benekter å ha brukt ordene «uklar situasjon» overfor A.

Arbeidsgiver påpeker for øvrig at ansettelsene som fant sted våren og sommeren 2014 ikke er samme vikariat som A har hatt.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om forbud mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne (diskriminerings- og tilgjengelighetsloven), jf. § 28. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 3.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven forbyr diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 første ledd. Forbudet gjelder diskriminering på grunn av faktisk, antatt, tidligere eller fremtidig nedsatt funksjonsevne.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 andre ledd andre punktum.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 andre ledd tredje punktum.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6.

Diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, jf. § 21.

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 30.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om B handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven (dtl) § 5 overfor A, både ved at hennes vikariat ble redusert fra 100 % til 50 % stilling og ved ansettelsesprosessen til de to stillingene som tannhelsesekretær/assistent.

A ble 50 % sykmeldt 31. mars 2014 grunnet kroniske lidelser. Ombudet legger til grunn at A har nedsatt funksjonsevne i lovens forstand.

Ombudet vil kort slå fast at det å ikke bli innstilt til stilling er å bli «behandlet dårligere» i lovens forstand. Det samme er tilfelle dersom stillingsandelen i ens vikariat blir redusert fra 100 % til 50 %.

Redusering av stillingsandel vil blant annet kunne få betydning ved opparbeidelse av ansiennitet og lønn, samt at 100 % stilling gir arbeidstaker rettslig krav på å kunne øke stillingsandelen dersom helsetilstanden bedres. A ville ved inngåelse av 100 % stilling også hatt krav på oppfølging fra arbeidsgiver, ettersom hun ville vært 50 % sykemeldt fra en 100 % stilling. Tap av stillingsandel vil også kunne få betydning ved opptjening av sykepenger og pensjonsrettigheter

Dersom ombudet finner at det er grunn til å tro at nedsatt funksjonsevne har hatt betydning for at A fikk sitt vikariat redusert fra 100 % stilling til 50 % stilling, og/eller ikke ble innstilt til stilling som tannhelsesekretær/assistent, går bevisbyrden over på B. Arbeidsgiver må da sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd.

Forlengelse av vikariatet

Ombudet skal ikke ta stilling om arbeidsgiver har brutt sin plikt til egnet individuell tilrettelegging. A har ikke hevdet at arbeidsgiver kunne tilrettelagt for henne slik at hun kunne fungert i mer enn 50 % stilling. Det som er gjenstand for vurdering er om arbeidsgivers beslutning om å redusere hennes vikariat fra 100 % stilling til 50 % stilling er i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5.

Ombudet vil bemerke at det står i forarbeidene til loven at det ikke er et vilkår at det har vært en intensjon eller hensikt å diskriminere for at en handling skal være i strid med diskrimineringsforbudet. Forbudet mot diskriminering rammer også handlinger eller unnlatelser med diskriminerende virkning. Dette er avgjørende for forbudets effektivitet, jf. ot.prp. nr. 44 (2007-2008) side 98.

A hadde et vikariat i 100 % stilling som varte til og med 30. april 2014. Fra 1. mai 2014 ble A tilbudt nytt vikariat, men denne gang i 50 % stilling. Arbeidsgiver har erkjent at bakgrunnen for at A ble tilbudt nytt vikariat i 50 % stilling var fordi dette samsvarte med hennes arbeidsevne, og at dersom A ikke hadde blitt sykemeldt, ville hun ha fortsatt i et vikariat i 100 % stilling. Det er således årsakssammenheng mellom As nedsatte funksjonsevne og redusering av stillingsandelen i vikariat.

Spørsmålet blir dermed om arbeidsgiver har sannsynliggjort at redusering av stillingsandelen var nødvendig for å oppnå et saklig formål, og ikke uforholdsmessig inngripende overfor Svendsen, jf. dtl § 6.

Unntaksadgangen

Arbeidsgiver har ikke anført saklige formål bak den nye arbeidskontrakten, annet enn at den samsvarer med A arbeidsevne. Unntaksadgangen i § 6 er kumulative. Det betyr at det ikke er nødvendig for ombudet å vurdere hvorvidt de andre vilkårene i bestemmelser oppfylt. Ombudet kan uansett ikke se at arbeidsgiver har anført ulemper med å ansette A i 100 % stilling som vil kunne veie opp for de ulemper en 50 % stilling medfører for A. Vilkårene for unntak fra diskrimineringsforbudet er dermed ikke til stede.

Stillingene som tannhelsesekretær/assistent

Ombudet vil først vurdere om det er grunn til å tro at A nedsatte funksjonsevne hadde betydning for at hun ikke ble innstilt til stillingen som tannhelsesekretær/assistent. En påstand fra A, eller den omstendighet at hun har nedsatt funksjonsevne, er i seg selv ikke nok til at bevisbyrden går over på B. Klageren har i utgangspunktet bevisføringsrisikoen, jf. mindretallets uttalelse i Likestillings- og i sak 26/2006, som en samlet nemnd senere har sluttet seg til. Dette betyr at A må kunne vise til omstendigheter som gir grunn til å tro at hennes nedsatte funksjonsevne ble vektlagt negativt ved tilsettingen.

Dersom ombudet finner at det er grunn til å tro at nedsatt funksjonsevne har hatt betydning for at A ikke ble ansatt, går bevisbyrden over på arbeidsgiver. Arbeidsgiver må da sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd.

A opplyser at leder ved B skal ha forklart at A ikke ble innstilt til stillingen på grunn av hennes «uklare situasjon». Dette benektes imidlertid av leder. Det står her påstand mot påstand.

Det fremgår imidlertid av e-post av 6. august 2014 fra samme leder til A at «Når det blir færre vikariat vil det vere den eller dei som klarer seg best og med minst fråver som blir prioritert. Faste stillinger vil være 100 % og det er dei som kan fylle ei slik stilling som blir prioritert. Synes det er greit å nevne det sidan du vil vite noko om framtida».

Ombudet finner at denne meldingen gir grunn til å tro at A nedsatte funksjonsevne, hvilket medførte at hun ikke kunne arbeide i 100 % stilling, hadde betydning for at hun ikke ble innstilt til stillingen. Bevisbyrden går da over på arbeidsgiver som må sannsynliggjøre at A nedsatte funksjonsevne ikke var avgjørende ved tilsettingen.

Det fremgår av utlysningsteksten at stillingen blant annet krevde norsk autorisasjon som tannhelsesekretær, men at søkere uten relevant utdanning og/eller praksis kan vurderes for tilsetting som assistent. Egenskaper som selvstendig arbeid, samarbeidsevne og kommunikative egenskaper ble vektlagt.

Arbeidsgiver opplyser at A ikke var en dårlig vikar, og at hun har en spennende bakgrunn, men at hun ikke ble vurdert å være bedre kvalifisert enn de tre som ble innstilt. Slik ombudet forstår arbeidsgiver var det hennes personlige egnethet som gjorde at hun ikke ble vurdert som like kvalifisert.

Ombudet foretar ikke en fullstendig overprøving arbeidsgiverens vurdering av kvalifikasjonene til søkerne, arbeidsgiver er nærmest til å vurdere dette. Ombudet ser på om det er noe som tyder på at vurderingen arbeidsgiver har gjort, ikke fremstår som saklig og balansert. Ombudet er enig i at personlig egnethet er en relevant faktor i vurderingen av hvem som er best kvalifisert. At personlig egnethet var relevant i tilsettingen i stillingen fremgår også av utlysningsteksten. Spørsmålet ombudet må ta stilling til er om arbeidsgiver har sannsynliggjort at det var vurderingen av søkernes personlige egenskaper som var avgjørende for ansettelsen, og ikke As nedsatte funksjonsevne.

Arbeidsgiver mener at A, i løpet av sin tid i vikariatet, ikke har klart å overbevise om at hun er den rette til stillingen. Vedkommende som fikk stillingen, E, ble ansatt som vikar samme måned som A, og arbeidsgiver opplyser at E var en sterkere kandidat blant annet fordi hun oppsøker ekstraarbeid, er nysgjerrig og svært hardt arbeidende. E har helsefaglig utdanning og er også på vei til å utdanne seg som tannhelsesekretær, noe som var en ønsket kvalifikasjon til stillingen. Arbeidsgiver påpeker i den anledning at A ikke har vist samme interesse i å skulle ta slik utdanning, men tvert imot gitt uttrykk for at dette er noe hun ikke er interessert i. A benekter på sin side at hun ikke har vist slik interesse, men tvert imot informert arbeidsgiver om at dette er noe hun ønsket å gjøre på sikt.

Når det gjelder de to andre som ble innstilt så er begge ifølge arbeidsgiver på vei til å bli tannhelsesekretær. Hun som ble innstilt som nummer to har helsefaglig utdanning og mangler kun tre fag for å bli tannhelsesekretær. Nummer tre på listen er utdannet sykepleier med flere års arbeidserfaring. A har på sin side videregående opplæring innen helse/miljøfag og barne- og ungdomsarbeid. Hun har også fag-/svennebrev innen barne- og ungdomsarbeid fra 1999. Fra 1998 og frem til august 2013, arbeidet hun som assistent/portør ved Universitetssykehuset Nord-Norge. Hun har imidlertid ikke utdanning som tannhelsesekretær.

Arbeidsgiver har også opplyst at innstillingen var i tråd med anbefalingene fra organisasjonene Parat og Delta, og at hovedtillitsvalgte for Parat delte arbeidsgivers syn og heller ikke hadde A blant de tre beste kandidatene.

Ombudet har for øvrig merket seg at det blant kandidater som ikke ble innstilt blant annet var en utdannet tannhelsesekretær og tannlegeassistent.

Ombudet foretar som nevnt ikke en fullstendig overprøving av arbeidsgivers vurderinger, men ser på om det er noe som tyder på at vurderingen ikke fremstår som saklig og balansert. Ombudet kan ikke se arbeidsgivers vurdering fremstår som dårlig begrunnet og/eller usaklig.

På denne bakgrunn finner ombudet at B har sannsynliggjort at de ikke la avgjørende vekt på A nedsatte funksjonsevne ved ansettelsesprosessen til stillingen, men at det var andre forhold som var avgjørende for arbeidsgivers beslutning.

Konklusjon

1. B handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5 da A ikke fikk fornyet sitt vikariat i 100 % stilling, men ble tilbudt 50 % stilling.

2. B handlet ikke i strid med samme lov ved ansettelsesprosessene knyttet til de to stillingene som tannhelsesekretær/assistent.