Klager hevder at han ble forbigått til stilling som sesongarbeider på grunn av nedsatt funksjonsevne i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven (dtl) § 5.

Ombudet fant at det var grunn til å tro at arbeidsgiver hadde vektlagt nedsatt funksjonsevne. Arbeidsgiver hadde gitt stillingen til en skoleelev. Ombudet fant imidlertid ikke at arbeidsgiver i tilstrekkelig grad hadde redegjort for at det var andre grunner, i dette tilfellet arbeidsgivers ønske om å tilby elever fra enkelte studielinjer sommerjobb for å rekruttere fremtidige lærlinger/fagarbeidere, som var avgjørende årsak til at klager ikke ble tilbudt stillingen.

Konklusjon: X handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5 overfor A ved ansettelsesprosessen til stilling som sesongarbeider.

• Saksnummer: 14/2346
• Lovgrunnlag: Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5
• Dato for uttalelse: 11. september 2015

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

A har arbeidet som sesongarbeider i X siden 1994.

Han kontaktet overordnede via SMS i april 2014 for å undersøke muligheten for midlertidig ansettelse for ny sesong. Overordnede svarte via SMS at det ser dårlig ut, men påpekte at han skulle si ifra dersom noe dukket opp. X ansatte senere to sesongarbeidere. A ble ikke kontaktet.

Partenes syn på saken

A:

A hevder at han er blitt utsatt for diskriminering av X på grunn av nedsatt funksjonsevne.

A opplyser at han har arbeidet som sesongarbeider i X hvert år siden 1994, med unntak av 2008 og 2009 da han tok ett år skole. Han ble nektet av X å arbeide i 2012 grunnet et lite hjerteinfarkt i april det året. Det har i denne perioden vært to faste sesongarbeidere, herunder A som har lengst ansiennitet.

Han kontaktet arbeidsgiver i april 2014 med tanke på midlertidig ansettelse for en ny sesong, men fikk beskjed om at virksomheten ikke hadde ressurser til å ha sesongarbeidere det året. A skulle imidlertid kontaktes dersom noe dukket opp. A oppdaget at det allikevel ble ansatt to sesongarbeidere uten at han var blitt kontaktet. Overordnede forklarte til A at de hadde mottatt ekstra bevillinger og således gått til midlertidig ansettelse av to personer. A etterlyser bedre dokumentasjon på at en av de som ble ansatt, B, har utvist større interesse og engasjement i jobben. A reagerer på at en skoleelev som ikke kommer inn på førstevalget sitt skal stille bedre enn en som har arbeidet som fast sesongarbeider i 19 år. A har forståelse for at X ønsker å gi skoleelever sommerjobb, men de må følge norske regler i ansettelsesprosessen. A reagerer på at eleven, fordi han ikke kom inn på ønsket skolevalg, fikk tilbud om sesongarbeider ut 2014 istedenfor ham. A påpeker at eleven var sønnen til en som arbeider fast i X, og mistenker at det var den egentlige bakgrunnen for ansettelsen.

A hevder at han fikk muntlig beskjed av overordnede om at han ikke fikk tilbud om sesongarbeid fordi han to år tidligere hadde hatt et hjerteinfarkt og at han forrige sesong hadde sagt at han følte seg syk. Overordnede kom også hjem til A og opplyste, foran A sin samboer, at X hadde valgt å ikke ta ham inn grunnet hans helse og tidligere hjerteinfarkt.

Når det gjelder tildeling av midler, påpeker A at en av sesongarbeiderne startet arbeidet 2. mai 2014, hvilket tilsier at arbeidsgiver allerede da A kontaktet de måneden før visste om midlene. A fikk ingen skriftlig begrunnelse for hvorfor han ikke ble ansatt med henvisning til at vedtak om ansettelse er unntatt fra reglene om begrunnelse.

X:

X avviser påstanden om at de har handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven ved ansettelse av de midlertidige stillingene.

X opplyser at både A og B har jobbet som sesongarbeidere siden tidlig på 1990-tallet. Det fremgår av Xs oversikt at A ikke arbeidet årene 2008, 2009 og 2012. Bakgrunnen for at B ble tilbudt stilling var at han har arbeidet hver sesong siden 2010 og utvist større interesse og engasjement i jobben. Han ble på den bakgrunn vurdert som bedre kvalifisert enn A. X benekter at As hjerteinfarkt ble brukt som begrunnelse.

Den andre personen som ble ansatt var en skoleelev som skulle jobbe i skoleferien. Fordi han ikke kom inn på ønsket skolevalg fikk han tilbud om jobb til sesongen var over. Det var ikke aktuelt å ansette flere sesongarbeidere, men X valgte å ta eleven inn til tross for noe tvilsom budsjettdekning. X oppfattet det slik at han var en aktuell søker som lærling. X opplyser at det på den aktuelle strekningen har vært store problemer med å skaffe arbeidskraft med riktig kompetanse, og så dette som en mulighet til å skaffe en kandidat som de samtidig kunne bli bedre kjent med i denne perioden. X ønsket å la eleven prøve seg i yrket for å se om dette kunne være et yrke han ville ta fagbrev i. X påpeker at de trenger arbeidskraft på sommeren, men budsjettene tillater som regel ikke det de ønsker og har behov for. I den grad det er mulig ønsker X å tilby skoleelever fra enkelte studielinjer sommerjobb. Dette for å vise hva de kan tilby for mulige framtidige lærlinger/fagarbeidere.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om forbud mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne (diskriminerings- og tilgjengelighetsloven), jf. § 28. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 3.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven forbyr diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 første ledd. Forbudet gjelder diskriminering på grunn av faktisk, antatt, tidligere eller fremtidig nedsatt funksjonsevne.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 andre ledd andre punktum.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 andre ledd tredje punktum.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6.

Diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, jf. § 21. Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 30.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om X handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5 da A ikke ble ansatt som sesongarbeider i 2014.

Ombudet vil innledningsvis kort slå fast at det å ikke bli tilsatt i en stilling er å bli behandlet dårligere i lovens forstand.

A opplyser at han ikke arbeidet som sesongarbeider i 2012 fordi han det året hadde et lite hjerteinfarkt. A påpeker at han i dag er 100 % frisk, men mener at arbeidsgiver ikke ansatte ham på grunn av hjerteinfarktet, og fordi han sesongen 2013 hadde sagt at han følte seg syk. Ombudet påpeker at det ikke er nødvendig at A rent faktisk har dårligere helse for at diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5 kommer til anvendelse. Det er tilstrekkelig at arbeidsgiver tror at han har det. Diskriminering er forbudt også når den bunner i en funksjonsevne som ”antas å være nedsatt”, jf. lovens § 5 første ledd.

Ombudet går deretter over til å vurdere om det er grunn til å tro at As antatte nedsatte funksjonsevne hadde betydning for at X ikke ansatte ham i stillingen. En påstand fra A er i seg selv ikke nok til at bevisbyrden går over på X. Klageren har i utgangspunktet bevisføringsrisikoen, jf. mindretallets uttalelse i Likestillings- og i sak 26/2006, som en samlet nemnd senere har sluttet seg til. Dette betyr at A må kunne vise til omstendigheter som gir grunn til å tro at nedsatt funksjonsevne ble vektlagt negativt ved tilsettingen. Dersom ombudet finner at det er grunn til å tro at nedsatt funksjonsevne har hatt betydning for at A ikke ble ansatt, går bevisbyrden over på X. X må da sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd.

A hevder at arbeidsgiver muntlig opplyste ham om at han ikke ble ansatt på grunn av hans helse og tidligere hjerteinfarkt. Arbeidsgiver benekter at As hjerteinfarkt og helsetilstand ble brukt som begrunnelse for hvorfor han ikke fikk stillingen. Det står her påstand mot påstand. Ombudet finner ikke grunnlag for å kunne ta stilling hva som eventuelt ble sagt mellom partene.

Ved tilsettinger i det offentlige gjelder det ulovfestete kvalifikasjonsprinsippet. Prinsippet går ut på at den som etter en helhetsvurdering er best kvalifisert for stillingen skal ansettes. Som ledd i vurderingen av om det er grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, er det relevant å foreta en sammenlikning av kvalifikasjonene til vedkommende som ble fikk stillingen og klager som mener seg forbigått.

A har, med unntak av 2008, 2009 (han gikk da på skole) og 2012 (sykmeldt grunnet hjerteinfarkt), arbeidet som sesongarbeider ved X siden 1994. I praksis har A arbeidet som sesongarbeider hver sesong siden 1994 de årene han har vært tilgjengelig for arbeid. Han søkte på stilling som sesongarbeider også i 2014, men fikk beskjed fra arbeidsgiver at det ikke var arbeid for ham den sesongen. Arbeidsgiver opplyste at de ville gi beskjed til A dersom en ledig stilling dukket opp. X ansatte senere to sesongarbeidere, en tidligere ansatt som hadde arbeidet som sesongarbeider sammen med A over flere år, samt en skoleelev.

A reagerer på at arbeidsgiver mener at den andre faste sesongarbeideren, B, var bedre kvalifisert til stillingen. Arbeidsgiver har opplyst at B har vist stor gjennomføringsevne og større interesse og engasjement i jobben. B har også, i likhet med A, mange års erfaring som sesongarbeider ved X. Selv om A etterspør dokumentasjon på arbeidsgivers påstand om at B er bedre kvalifisert, så kan imidlertid ikke ombudet se at A har anført, eller fremlagt opplysninger som tilsier, at han er bedre kvalifisert til stillingen enn B. Ombudet kan ikke se at en sammenligning av de to kandidatene tilsier at det er grunn til å tro at det har skjedd diskriminering.

A mener imidlertid at han skulle vært ansatt i stedet for skoleeleven, og viser til at han er bedre kvalifisert enn eleven. A har 19 års erfaring som sesongarbeider. X har opplyst at skoleeleven utførte de arbeidsoppgaver som hører til stillingen som sesongarbeider. X har ikke opplyst at skoleeleven har relevant arbeidserfaring eller utdanning til stillingen. Arbeidsgiver har heller ikke bestridt at A var bedre kvalifisert til stillingen enn skoleeleven. Det at A fremstår som bedre kvalifisert enn eleven som fikk tilbud om stilling, sammenholdt med at A har vært tilbudt stillingen som sesongarbeider hvert år siden 1994, og at han på grunn av hjerteinfarkt ikke hadde sesongarbeid i 2012 og selv uttalte seg om helseproblemer i 2013, gjør at ombudet finner at det er grunn til å tro at utenforliggende hensyn ble tatt, i dette tilfellet nedsatt funksjonsevne. Bevisbyrden går således over til X, som må sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd.

X har opplyst at årsaken til at de valgte å ta inn skoleeleven, var med tanke på at eleven kunne få prøve seg i yrket, og avgjøre om det kunne være et yrke han ville ta fagbrev i. X opplyser at de ønsker å tilby skoleelever fra enkelte studielinjer sommerjobb for å vise hva de kan tilby for mulige fremtidige lærlinger/fagarbeidere. Ettersom eleven ikke kom inn på ønsket skolevalg etter sommeren, valgte X å tilby ham jobb til sesongarbeidet var over. X har imidlertid ikke redegjort nærmere for, eller oversendt dokumentasjon, når det gjelder ordningen med å tilby aktuelle skoleelever sommerjobb, herunder hvilke retningslinjer/rutiner som ligger til grunn og fremgangsmåte for å kontakte aktuelle skoler/kandidater. X tok heller ikke kontakt med aktuelle skoler/studieretninger for å informere om ordningen, slik at skoleelever fra relevante studielinjer kunne melde sin interesse, men tok i stedet direkte kontakt med skoleeleven og tilbød ham stillingen. X har for øvrig heller ikke redegjort for hvorfor nettopp denne eleven fikk arbeid for sommersesongen.

Ombudet finner på denne bakgrunn at X ikke har redegjort i tilstrekkelig grad for at det var andre grunner, i dette tilfellet arbeidsgivers ønske om å tilby elever fra enkelte studielinjer sommerjobb for å rekruttere fremtidige lærlinger/fagarbeidere, som var avgjørende årsak til at A ikke ble tilbudt stillingen. X har således ikke klart å sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd.

Konklusjon

X handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5 overfor A ved ansettelsesprosessen til stilling som sesongarbeider i 2014.