Ombudet fant at B politidistrikt hadde sannsynliggjort at kjønn ikke ble vektlagt ved denne ansettelsesprosessen.

Konklusjon

B politidistrikt handlet ikke i strid med likestillingsloven § 5 overfor A ved ansettelsesprosessen til stilling som politioverbetjent ved E.

• Saksnummer: 14/2348
• Lovgrunnlag: Likestillingsloven § 5
• Dato for uttalelse: 26.05.2015

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

B politidistrikt utlyste november 2013 ledig stilling som politioverbetjent ved E politistasjonsdistrikt. Innstillende myndighet ga 14. januar 2014 følgende innstilling;

Nr. 1: D Nr. 2: C Nr. 3: A

Det fremgår av innstillingsdokumentene at innstillende myndighet vurderte Cs utdannelse som noe svakere enn As, men at C ble rangert høyere enn A når det gjaldt relevant arbeidserfaring og personlig skikkethet. Av innstillingsdokumentene fremgår at C i tillegg skal ha fordel av at hun representerer mindretallskjønnet, jf. Hovedavtalen § 21.

Ettersom D ikke tiltrådte vikariatet, valgte innstillende myndighet å la A fungere i vikariatet. Innstillende myndighet begrunnet dette med at valget ble tatt på bakgrunn av økonomiske hensyn, da A allerede var ansatt ved driftsenheten.

D opplyste sommeren 2014 at han fortsatt ikke kunne tre inn i stillingen, og stillingen ble derfor 25. august 2014 på nytt lyst ut.

Innstillende myndighet avga 8. september 2014 følgende innstilling; Nr. 1 A Nr. 2 C

Innstillende myndighet vurderte As utdannelse som mer relevant enn Cs utdannelse. Denne vurderingen var i tråd med første innstilling. Det ble også påpekt at C siden første innstilling har kommet lenger i sin lederutdanning. Når det gjelder arbeidserfaring ble As erfaring fra det aktuelle vikariatet vektlagt, og han skåret således høyere enn C på spesifikk arbeidserfaring. Innstillende myndighet vurderte også A personlige skikkethet som bedret sammenlignet med forrige innstilling. Innstillende myndighet vurderte det slik at A hadde utviklet seg positivt i løpet av vikariatets varighet, både som person og leder. Innstillende myndighet påpeker at C gjorde det noe svakere intervju enn A til denne prosessen. På bakgrunn av utdannelse og spesifikk arbeidserfaring fra det aktuelle vikariatet, ble A dermed rangert foran C.

Ansettelsesrådet omgjorde senere innstillingen og plasserte C som nummer 1 og A som nummer 2 til stillingen i sitt vedtak 30. september 2014.

Partenes syn på saken

A:

A hevder at kjønn ble vektlagt i ansettelsesprosessen og at han ikke fikk stillingen på grunn av kjønnskvotering.

A påpeker at arbeidsgiver i sin redegjørelse opplyser at de har sett hen til den første innstillingen (14. januar 2014) hvor kjønn ble vektlagt. A mener at arbeidsgiver ikke kan benytte seg av kjønnskvotering, da forholdet blir 60 % - 40 % uansett om man ansetter kvinne eller mann.

A mener at han er best kvalifisert til stillingen. Han påpeker at han har bedre formalkompetanse, hans personlige skikkethet er i tråd med kvalifikasjonskravene, og hans spesifikke arbeidserfaring opp mot stillingen er bedre enn Cs. A påpeker at han siden desember 2013 og frem til 30. september 2014 har dekket både seksjonslederstillingen og (nk) stillingen for seksjonsleder ved ordensseksjonen ved E og fått gode tilbakemeldinger på hvordan han har utøvet lederskapet. Han mener at hans 10 måneder som stedfortreder i stillingen må vektlegges. A mener at arbeidsgiver ikke har redegjort i tilstrekkelig grad for hans formalkompetanse eller personlige skikkethet opp mot den søkte stillingen.

A hevder at arbeidsgiver har foretatt en rekke saksbehandlingsfeil. Han viser blant annet til at saken ikke ble returnert til innstillende myndighet da ansettelsesrådet ikke godtok innstillingen. Han mener ansettelsesrådet gjorde en saksbehandlingsfeil ved å se tilbake på forrige innstilling (innstillingen av 14. januar 2014). A viser også til at det er mangler og feil i innstillingsdokumentene hva gjelder hans arbeidsbakgrunn/kompetanse. Det foreligger manglende spesifisering av hva han har arbeidet med og relevante studier er utelatt. Arbeidsgiver har også kontaktet feil referansepersoner, samt unnlatt å ringe ny referanse ved siste innstillingsprosess. A mener sistnevnte er brudd på politiets personalreglement.

B:

B avviser As påstander om at kjønn har blitt vektlagt i ansettelsesprosessen.

Politidistriktet opplyser at ansettelsesrådet vurderte saken annerledes enn innstillende myndighet, og enstemmig valgte å sette C som nummer 1 og A som nummer 2. C ble vurdert som den mest kvalifiserte søkeren basert på en vurdering av hennes kompetanse og kvalifikasjoner. Politidistriktet opplyser at det ikke foreligger annen skriftlig dokumentasjon fra ansettelsesrådets behandling av saken enn protokollen. Politidistriktet viser i redegjørelse av 18. desember 2014 til uttalelse fra ansettelsesrådet v/adm. sjef F som uttaler at:

"Politidistriktets ansettelsesråd er sammensatt og utfører sitt arbeid i samsvar med politiets personalreglement, jf. vedlegg. Saksbehandlingen i ansettelsesrådet er regulert i § 15. Diskusjonen i rådet baserer seg på den skriftlige saksutredningen, mens selve diskusjonen i rådet er muntlig. Med utgangspunkt i kunngjøringsteksten vurderes de aktuelle søkernes formal- og realkompetanse samt personlige skikkethet utfra de opplysninger som rådet har fått fremlagt. I denne aktuelle saken var også rådets vurdering og avgjørelse den 30.09.14 samt innstillende myndighets vurdering av As arbeidserfaring som leder i perioden mellom de to innstillingene en del av diskusjonen. Etter en helhetsvurdering, hvor alle de fremlagte opplysninger ble diskutert, fastholdt ansettelsesrådet at C fortsatt var den av søkerne som hadde mest relevant arbeidserfaring, og rådet valgte enstemmig å endre på innstillende myndighets rekkefølge og ansette C som nr 1 og A som nr. 2. Kjønn ble ikke vektlagt i avgjørelsen."

I brev av 24. april 2015 opplyser F at ansettelsesrådet heller ikke tiltrådte innstillingsmyndighetenes vurdering av formell lederkompetanse. Cs lederkurs ble sett på som mer relevante i forhold til kravene som er beskrevet i utlysningsteksten. Ansettelsesrådet anså Cs BI kurs i Personalledelse og Situasjonsbestemt ledelse, samt HDP sitt lederutviklingskurs for kvinner å være mer relevante enn As Funksjonsrettet ledelse for innsatsledere og pågående Lederplattform kurs for nye ledere. Ansettelsesrådet vurderte ved begge behandlinger C sin politifaglige erfaring som klart bredere og lengre enn A sin erfaring. Det ble særlig vektlagt at C har vært divisjonsleder/innsatsleder (politioverbetjent med personalansvar for 10-15 ansatte) i mer enn 2 1/2 år, samt vært politiførstebetjent og fast stedfortreder for divisjonsleder/innsatsleder i 3 år før dette. C har også erfaring fra ulike politidistrikt og fra ulike spesialistfagfelt. C har blant annet erfaring fra utrykningsenheten (UEH), som er en spesifisert gruppe i politidistriktene for operativ løsning av skarpe våpenoppdrag. Hun har erfaring som UEH-lagfører, livvakt, studentveileder, sambandstjeneste og etterforskning ved vold- og sedelighetsavsnittet. Hennes erfaring med ordenstjeneste - herunder ledelse av denne både administrativt og operativt - er i all hovedsak ved G politistasjon, som er B politidistrikts største ordensavdeling og med klart største intensitet og mangfold av ordensoppgaver.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om likestilling mellom kjønnene (likestillingsloven), jf. § 26. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1.

Likestillingsloven

Likestillingsloven forbyr diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd første punktum. Diskriminering på grunn av graviditet og permisjon ved fødsel eller adopsjon regnes også som diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd andre punktum.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes kjønn, jf. § 5 andre ledd andre punktum.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av kjønn, jf. § 5 andre ledd tredje punktum.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6. Forskjellsbehandling på grunn av graviditet, fødsel og adopsjon, samt foreldrepermisjon forbeholdt det ene kjønn omfattes ikke av unntaksbestemmelsen. Vernet mot slik forskjellsbehandling er tilnærmet absolutt.

Diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, jf. § 17.

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 27.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om B handlet i strid med likestillingsloven § 5 overfor A ved tilsetting til vikariat som politioverbetjent ved E politistasjonsdistrikt. Ombudet vil kort slå fast at det å bli forbigått til en stilling er å bli «behandlet dårligere» i lovens forstand.

Ombudet går deretter over til å vurdere om det er grunn til å tro at As kjønn hadde betydning for at B ikke ansatte ham i stillingen. En påstand fra A er i seg selv ikke nok til at bevisbyrden går over på politidistriktet. Klageren har i utgangspunktet bevisføringsrisikoen, jf. mindretallets uttalelse i Likestillings- og diskrimineringsnemndas sak 26/2006, som en samlet nemnd senere har sluttet seg til. Dette betyr at A må kunne vise til omstendigheter som gir grunn til å tro at kjønn ble vektlagt negativt ved tilsettingen. Dersom ombudet finner at det er grunn til å tro at kjønn har hatt betydning for at A ikke ble ansatt, går bevisbyrden over på B politidistrikt. Politidistriktet må da sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd.

A fullførte Politihøgskolen i 1995 og arbeidet frem til 1999 som lensmannsbetjent ved H Lensmannskontor. Fra 1999 til 2008 arbeidet han som politibetjent ved E. Fra 2009 og frem til 2014 arbeidet han som politiførstebetjent ved samme politistasjonsdistrikt. I perioden desember 2013 frem til og med september 2014 har han fungert i den aktuelle stillingen som politioverbetjent. A har tatt kurs innen funksjonsrettet ledelse for innsatsledere, og påbegynt toårig lederplattformkurs for nye ledere i B. C fullførte på sin side Politihøgskolen i 1992 og arbeidet som politibetjent ved B frem til 2008. Fra mai 2008 og til mai 2011 arbeidet hun som politiførstebetjent ved samme politidistrikt, og fra mai 2011 som politioverbetjent. C har fullført flere kurs innen ledelse, slik som situasjonsbestemt ledelse og personalledelse ved BI i I, samt lederutdanning i regi av B.

I innstilling/anbefaling av 8. september 2014 fremgår det at innstillende myndighet vurderte A som bedre kvalifisert til stillingen enn C. A skåret høyere for spesifikk arbeidserfaring knyttet til det aktuelle vikariatet, og hadde også, etter innstillende myndighets oppfatning, bedre relevant lederutdanning enn C. A gjorde i den siste prosessen også et bedre intervju enn C.

Ombudet har i sin vurdering av om det foreligger grunn til å tro at kjønn har blitt vektlagt sett hen til at ansettelsesrådet omgjorde innstillende myndighets anbefaling, og satte C som nummer 1 og A som nummer 2. Ombudet legger til grunn at det ikke foreligger skriftlig og tidsnær dokumentasjon på hvilke vurderinger som lå bak denne beslutningen. Ombudet har også merket seg at innstillende myndighet ved første tilsettingsprosess uttalte at det var en fordel at C representerer mindretallskjønnet.

På denne bakgrunn finner ombudet at det er grunn til å tro at kjønn ble vektlagt i ansettelsesprosessen. Ombudet legger her vekt på at terskelen for at det skal foreligge grunn til å tro at diskriminering har skjedd, er ment å være lav fra lovgivers side. Bevisbyrden går da over på politidistriktet, som må sannsynliggjøre at kjønn likevel var uten avgjørende betydning for beslutningen om ikke å ansette A i stillingen.

Begrunnelsen for regelen om delt bevisbyrde framgår blant annet av Ot.prp. nr. 77 (2000–2001) s. 90-91:

«En hovedbegrunnelse for en regel om delt bevisbyrde i arbeidslivet er hensynet til å ivareta en effektiv håndheving av forbudet mot direkte og indirekte forskjellsbehandling. Saksforholdet i en konkret sak kan være uoversiktlig og vanskelig å få klarhet i, samtidig som det er arbeidsgiveren (eller potensiell arbeidsgiver i ansettelsessaker) som sitter med det vesentligste av dokumentasjon i saken. Dette gjør det vanskelig og til dels umulig for den som mener seg forskjellsbehandlet å bevise at det faktisk har foregått forskjellsbehandling på grunn av kjønn. Å legge hele bevisbyrden på den som mener seg forskjellsbehandlet vil i praksis innebære at mange saker om direkte og indirekte forskjellsbehandling i arbeidslivet ikke får en reell prøving fra håndhevingsapparatets side. Dette vil innebære en vesentlig svekkelse av forbudet mot direkte og indirekte forskjellsbehandling på grunn av kjønn innenfor arbeidslivet.

Å legge bevisbyrden på arbeidsgiver kan også ha den virkning at arbeidsgiverne gjøres mer bevisste på nødvendigheten av å undersøke bakgrunnen for deres beslutninger rundt blant annet ansettelser, lønn og arbeidsvilkår. At arbeidsgiver sitter igjen med tvilsrisikoen også der det etter avsluttet bevisførsel fra begge parter fortsatt er tvil om det har skjedd forskjellsbehandling i strid med loven, kan bidra til at arbeidsgiver sørger for gode rutiner og ryddig saksbehandling i lønns- og personalsaker.»

For å ta stilling til om det er skjedd diskriminering i en ansettelsessak, sammenlikner ombudet søkernes formelle kvalifikasjoner. Ombudet kan ikke overprøve arbeidsgivers kvalifikasjonsvurdering, men ser på om det er opplysninger eller omstendigheter som tyder på at et av de vernede diskrimineringsgrunnlagene er blitt vektlagt. Dersom det er åpenbart at den som ble innstilt som nummer en er best kvalifisert, kan dette være en omstendighet som kan dokumentere at det likevel ikke har skjedd ulovlig forskjellsbehandling. Slik ombudet ser det, har politidistriktet ikke dokumentert slik kvalifisert forskjell i søkernes formelle kvalifikasjoner. Det legges til grunn i begge innstillinger at A har en noe sterkere relevant utdanning enn C. I siste innstilling påpekes også at A har kommet halvveis i sin lederutdanning. I første innstilling av 14. januar 2014 skåret C høyere når det gjelder relevant arbeidserfaring og personlig skikkethet. I innstilling av 8. september 2014 uttaler imidlertid innstillende myndighet at selv om C skårer høyere noe høyere på generell relevant arbeidserfaring, så skårer A høyere på spesifikk arbeidserfaring knyttet til det aktuelle vikariatet. I innstilling av 8. september legger innstillende myndighet avgjørende vekt på at A har fungert svært godt i det aktuelle vikariatet og tilegnet seg spesifikk relevant arbeidserfaring. Han har i vikariatet også vokst som person og leder. Etter en helhetsvurdering la innstillende myndighet til grunn at A er den mest kvalifiserte kandidaten.

Politidistriktet har som ovenfor påpekt ikke fremlagt tidsnær dokumentasjon på hvilke vurderinger som la bak ansettelsesrådets beslutning om å omgjøre innstillende myndighets innstilling/anbefaling. Politidistriktet har opplyst at det ikke foreligger annen skriftlig dokumentasjon fra ansettelsesrådets behandling av saken enn protokollen. Ansettelsesrådet v/adm. sjef F har imidlertid i ettertid redegjort for hvorfor ansettelsesrådet vurderte C å være den best kvalifiserte kandidaten.

Forvaltningspraksis og rettspraksis viser at det stilles visse krav til dokumentasjon for arbeidsgivers vurderinger som ligger til grunn for avgjørelser i en ansettelsessak. Ombudet viser til Høyesteretts avgjørelse inntatt i Rt. 2012 side 424. Saken gjaldt en ansettelsesprosess, og spørsmålet var om en søker med gode kvalifikasjoner ble forbigått på grunn av sin alder. Høyesterett uttalte i avsnitt 40 at:

«Dokumentasjonen av de aktuelle utvelgelseskriterier og vurderinger som har vært gjort, er dessuten mangelfull. Jeg har vanskelig for å se at Nav Smøla forholdt seg til alminnelig god forvaltningsskikk når man ikke sikret noen form for dokumentasjon omkring grunnlaget for ikke å innkalle A. Hans kvalifikasjoner ga etter mitt syn en særlig sterk oppfordring til dette.»

Selv om denne saken gjaldt søker som ikke ble innkalt til intervju, finner ombudet at den også har relevans når det gjelder dokumentasjon omkring grunnlaget for hvorfor en søker ikke innstilles som nummer 1, spesielt ettersom A ble innstilt som nummer 1 av innstillende myndighet.

Ansettelsesrådet har i ettertid uttalt at C har lengre og mer relevant arbeidserfaring enn A. Ansettelsesrådet vektla særlig at C har vært divisjonsleder/innsatsleder i mer enn 2 ½ år, politiførstebetjent og fast stedfortreder for divisjonsleder/innsatsleder i 3 år før det, samt at hun også har erfaring fra ulike politidistrikt og fra ulike spesialistfagfelt. Ansettelsesrådet mente også at C har mer relevant lederkompetanse. Ansettelsesrådet anså Cs BI kurs i Personalledelse og Situasjonsbestemt ledelse, samt HDP sitt lederutviklingskurs for kvinner å være mer relevante enn As «Funksjonsrettet ledelse for innsatsledere» og pågående «Lederplattform kurs for nye ledere».

Høyesterett uttalte i ovennevnte som i avsnitt 40 følgende om bevisbyrdebestemmelsen og etterfølgende uttalelser fra arbeidsgivere :

«At bevisbyrde snus, har altså betydning for hvem tvil går utover. Beviskravet er det samme som ellers - alminnelig sannsynlighetsovervekt. Det er heller ikke holdepunkter for at det gjelder spesielle prinsipper for den konkrete bevisbedømmelsen, likevel slik at det gjennomgående vil ha liten selvstendig bevisverdi at arbeidsgiver forsikrer at det ikke har funnet sted diskriminering. I sammenheng blant annet med det som finnes av begivenhetsnære bevis, og de slutninger som kan trekkes av mer objektive forhold, vil likevel forklaringer fra de som deltok i ansettelsesprosessen, ha bevismessig interesse.»

Ansettelsesrådet mener at C hadde mer relevant arbeidserfaring og bedre lederutdanning. Hva som er mest relevant arbeidserfaring er en skjønnsmessig vurdering som ombudet vanskelig kan overprøve. Det ligger utenfor ombudets mandat å vurdere hvorvidt arbeidsgivers vurderinger er objektivt riktige. Det kan imidlertid reises spørsmål om diskriminering dersom arbeidsgivers vurderinger og skjønn fremstår som usaklig eller uforsvarlig.

Det fremgår av første innstilling/anbefaling fra innstillende myndighet at C skåret høyere enn A på personlig egnethet til stillingen og på relevant arbeidserfaring. C ble vurdert å ha bredere og sterkere arbeidserfaring enn A. I nyere innstilling av 8. september 2014 legges til grunn at A, siden første innstilling, har tilegnet seg relevant erfaring i stilling gjennom sin fungering i vikariatet og dermed skårer høyere enn C for spesifikk arbeidserfaring til den aktuelle stillingen. Det påpekes imidlertid at C fortsatt skårer høyere på generell relevant arbeidserfaring. Ombudet har merket seg at ansettelsesrådet har oversendt en vurdering av Cs arbeidserfaring, men ikke en vurdering av hennes arbeidserfaring sett opp mot As arbeidserfaring. Ombudet mener dette er uheldig, spesielt med tanke på at A siden første innstilling har fungert i vikariatet og således opparbeidet seg ytterligere relevant arbeidserfaring. Ombudet finner imidlertid ikke at ansettelsesrådets vurdering når det gjelder kandidatens arbeidserfaring fremstår som usaklig eller uforsvarlig, eller at den ikke støttes av objektive forhold, jf. sitatet over.

Ansettelsesrådet tiltrådte heller ikke innstillende myndighets vurdering av formell lederkompetanse. Ansettelsesrådet vurderte As kurs i «Funksjonsrettet ledelse for innsatsledere» og pågående «Lederplattformkurs for nye ledere», opp mot Cs BI-kurs i personalledelse og situasjonsbestemt ledelse, samt HPD’s lederutviklingskurs for kvinner og lagførerkurs UEH. Ansettelsesrådet påpeker at hva som skal vurderes som «relevant lederutdanning» må sees i forhold til kravene som er beskrevet i utlysningsteksten. Ansettelsesrådet viser til at innsatsledelse ikke er nevnt direkte i utlysningsteksten, og at arbeidsoppgavene fremstår i hovedsak som daglig ledelse med et administrativt preg. Derfor fant ansettelsesrådet Cs kurs for å være mer relevant. Det ble påpekt at As «Funksjonsrettet ledelse for innsatsledere» er en utdanning begrenset til operativ ledelse av politioppdrag.

På bakgrunn av ansettelsesrådets redegjørelser i saken kan ikke ombudet se at kjønn har vært noe tema. Vurderingene av kandidatene knytter seg til relevant arbeidserfaring og relevant lederkompetanse. Ombudet vil bemerke at vurderingen av relevant arbeidserfaring og lederkompetanse for den aktuelle stillingen i stor grad må bygge på arbeidsgivers skjønn, som ombudet vanskelig kan overprøve.

Ombudet finner derfor at B politidistrikt har sannsynliggjort at kjønn ikke ble vektlagt negativt ved ansettelsen.

A hevder at det foreligger saksbehandlingsfeil i saken, og viser blant annet til at saken ikke ble returnert til innstillende myndighet da ansettelsesrådet ikke godtok innstillingen, og at arbeidsgiver har foretatt en uriktig vurdering av hans kvalifikasjoner. Ombudet foretar ikke en fullstendig overprøving av arbeidsgiverens vurdering og kvalifikasjonene til søkerne, ettersom det ligger utenfor ombudets mandat å vurdere hvorvidt politidistriktets vurderinger er objektivt riktige. Hvorvidt politidistriktet har vurdert As kompetanse i strid med regler i offentlig forvaltning, eller foretatt andre saksbehandlingsfeil, ligger utenfor ombudets kompetanse å vurdere. En klage over eventuelle saksbehandlingsfeil her må behandles i forvaltningen, med Sivilombudsmannen i siste instans.

Konklusjon

B politidistrikt handlet ikke i strid med likestillingsloven § 5 overfor A ved ansettelsesprosessen til stilling som politioverbetjent ved E.