Ombudet konkluderte først med at det ikke var grunn til å tro at alder hadde hatt direkte betydning. Flere forhold tilsa at det var manglende fersk ledererfaring og personlig egnethet som førte til at klager ble forbigått. Ombudet kunne ikke overprøve NAV Hjelpemiddelsentrals skjønn i vektleggingen av en helt konkret arbeidserfaring eller kvalifikasjon. For øvrig var mange av søkerne som var innkalt til intervju over 50 år.

Deretter stilte ombudet seg usikker til om det var grunn til å tro at alder hadde hatt indirekte betydning. Det var opplyst at NAV hjelpemiddelsentral ønsket referanser som kunne bekrefte hvordan søkerne i dag fungerte som ledere, noe som kunne indikere at eldre søkere ble stilt dårligere enn andre. Ombudet gikk imidlertid ikke nærmere inn på en slik vurdering, da kravet om fersk lederstilling uansett var nødvendig for å oppnå et saklig formål og ikke uforholdsmessig inngripende overfor klager.

Til slutt konkluderte ombudet med at det ikke var grunn til å tro at klagers nedsatte fungering hadde hatt betydning. Det fremgikk som klart at det kun var manglende ledererfaring som var blitt negativt vektlagt. Ombudet fant ingen holdepunkter for annet. Hvorvidt NAV Hjelpemiddelsentral brøt sine plikter etter forskrift til tjenestemannsloven om minst å innkalle en søker med nedsatt fungering til intervju kunne ikke ombudet ta stilling til. Forskriften håndheves ikke av ombudet.

Konklusjon

NAV Hjelpemiddelsentralen handlet ikke i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1 eller diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 20. juni 2008 § 4 i ansettelsesprosessen til stilling som leder for X.

Vurdering i Likestillings- og diskrimineringsnemnda

Saken ble brakt inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Nemnda kom til samme konklusjon som ombudet.

Klikk her for nemdas vedtak.

• Saksnummer: 14/31
• Lovgrunnlag: Arbeidsmiljøloven § 13-1 og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 20. juni 2008 § 4
• Dato for uttalelse: 16. september 2014

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

NAV Hjelpemiddelsentral B utlyste ledig stilling som «Leder for X», med svarfrist 3. november 2013.

Følgende kvalifikasjoner ble etterspurt i annonsen:

«Dine kvalifikasjoner:

• Minimum 3 års utdanning på høyskole eller universitetsnivå
• Evne til å skape gode samarbeidsrelasjoner intern og eksternt
• Ledererfaring fra privat eller offentlig sektor
• Tydelig, åpen inkluderende og utviklingsorientert lederstil
• Endrings- og omstillingskompetanse
• Erfaring fra nettverksarbeid og utadrettet virksomhet.

Personlige egenskaper:

• Drivende og resultatorientert
• Evne til å jobbe målrettet og strukturert
• Gode kommunikasjonsevner og evne til å arbeide i team»

Det var 76 søkere til stillingen. 12 søkere ble innkalt intervju, herav 8 eksterne og 4 interne søkere.

A søkte på stillingen, men ble ikke innkalt til intervju.

Partenes syn på saken

A:

A hevder at han er diskriminert på grunn av alder og nedsatt funksjonsevne i forbindelse med ansettelsesprosessen til stilling som leder for X.

A hevder at han har vesentlig høyere utdanning og mer relevant erfaring enn personen som fikk stillingen. A hevder også at hans personlige egenskaper gjør ham bedre kvalifisert til stillingen. A hevder at NAV har foretatt en feil vurdering av hans bakgrunn, og påpeker at han har hatt lederstillinger fra 1987 til 2009, hvilket vil si 27 år totalt, og ikke 14 slik NAV hevder. A reagerer på at NAV i sin begrunnelse viser til at de valgte kandidater med «fersk» operativ ledererfaring. A stiller seg undrende til at ledererfaring «går ut på dato». A er 63 år, og han mener at han derfor ble diskriminert på grunn av alder da kandidatene var vesentlig yngre enn ham. A opplyser at han for tiden er ufør og mener at han også er diskriminert på grunn av helse. A viser til at staten har krav om at søkere med nedsatt funksjonsevne skal vurderes og under like vilkår foretrekkes.

NAV Hjelpemiddelsentral B:

NAV avviser påstanden om at de har vektlagt alder og/eller nedsatt funksjonsevne i ansettelsesprosessen.

NAV påpeker at de i sin vurdering av A har tatt utgangspunkt i CV og søknad som A leverte gjennom EasyCruit via link i annonsen.

NAV opplyser at både A og personen som fikk jobben har utdanning på masternivå, og at det utdanningsmessig er liten forskjell på kandidatene. NAV opplyser imidlertid at de så etter en leder med gode samarbeidsegenskaper og som var en typisk «driver», det vil si en operativ leder hvor eventuelle referanser kunne bekrefte hvordan kandidaten fremstår i sitt arbeid i dag. NAV mener flere av de andre søkerne presenterte seg på en bedre måte på dette området enn A. NAV viser til at A har 14 års ledererfaring, men ikke vært i en lederrolle siden 1991. NAV opplyser at tiden som selvstendig næringsdrivende, og deler av den som uføretrygdet, ikke ble vurdert å være relevant ledererfaring til stillingen. Personen som fikk stillingen har 21 års sammenhengende ledererfaring.

NAV hevder at alder og nedsatt funksjonsevne ikke har vært tema ved vurdering av kandidatene. Det vises til at flere av de som ble intervjuet er i aldersgruppen som kalles seniorer.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med arbeidsmiljøloven og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 4 og 3.

Arbeidsmiljøloven

Arbeidsmiljøloven § 13-1 forbyr direkte og indirekte diskriminering på grunn av blant annet alder.

Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles er ikke i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av alder.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven

Fra 1. januar 2014 trådte ny diskriminerings- og tilgjengelighetslov av 21. juni 2013 i kraft. I den nye loven videreføres diskrimineringsvernet i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 20. juni 2008. Denne saken gjelder forhold som fant sted før den nye loven trådte i kraft og behandles derfor formelt med utgangspunkt i bestemmelsene i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 20. juni 2008.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven 2008 (dtl) § 4 første ledd forbyr direkte og indirekte diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne.

Med direkte diskriminering menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at personer på grunn av nedsatt funksjonsevne blir behandlet dårligere enn andre blir, er blitt eller ville blitt behandlet i en tilsvarende situasjon, jf. dtl § 4 annet ledd.

Med indirekte diskriminering menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer på grunn av nedsatt funksjonsevne stilles dårligere enn andre, jf. dtl § 4 tredje ledd.

Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller dem som forskjellsbehandles, anses ikke som diskriminering etter lovene her, jf. dtl § 4 fjerde ledd.

Bevisregler

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. arbeidsmiljøloven § 13-8 og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 13

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om A ikke ble innkalt til intervju til stillingen som Leder for X på grunn av alder og/eller nedsatt funksjonsevne i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1 og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4. A mener at han var best kvalifisert til stillingen og at han dermed er blitt forbigått, eventuelt at han burde fått fortrinn på grunn av nedsatt funksjonsevne etter statens regler i forskrift til tjenestemannsloven. Ombudet kan imidlertid ikke ta stilling til om han er blitt forbigått ved ansettelse, siden A ikke ble kalt inn til intervju. Arbeidsgivers inntrykk av kandidatene etter intervju er en viktig del av grunnlaget når kandidatene vurderes opp mot hverandre og rangeres mht ansettelse. Spørsmålet om forbigåelse vil dermed i utgangspunktet først kunne vurderes når søkerne har vært gjennom intervju. Diskrimineringsvernet gjelder imidlertid gjennom hele ansettelsesprosessen, også ved utvelgelse til intervju, og ombudet mener derfor at det er dette som kan vurderes i denne saken.

Ombudet vil kort slå fast at det ikke å bli innkalt til intervju er å bli «behandlet dårligere» i lovens forstand.

Alder

Ombudet vil først vurdere om det er grunn til å tro at As alder hadde betydning for at NAV Hjelpemiddelsentral B ikke innkalte ham til intervju.

En påstand fra A, eller den omstendighet at han var 63 år i ansettelsesprosessen, er i seg selv ikke nok til at bevisbyrden går over på NAV. Klageren har i utgangspunktet bevisføringsrisikoen, jf. mindretallets uttalelse i Likestillings- og i sak 26/2006, som en samlet nemnd senere har sluttet seg til. Dette betyr at A må kunne vise til omstendigheter som gir grunn til å tro at hans alder ble vektlagt negativt ved tilsettingen. Dersom ombudet finner at det er grunn til å tro at alder har hatt betydning for at A ikke ble kalt inn, går bevisbyrden over på NAV. NAV må da sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd.

A hevder at han har høyere utdanning og mer relevant erfaring enn personen som fikk stillingen. NAV erkjenner at det utdanningsmessig er liten eller ingen forskjell på søkerne. NAV har imidlertid i sin vurdering av kandidatene lagt avgjørende vekt på søkernes ledererfaring og personlig egnethet. NAV opplyser at for å få vurdert hvorvidt søkerne hadde de nødvendige lederegenskaper som kreves i stillingen, slik de fremgår av utlysningsteksten, så trengte NAV at eventuelle referanser kunne bekrefte hvordan søkerne fremstår i sitt arbeid i dag. Søkerne måtte således kunne legge frem referanser fra lederstillinger som ikke ligger for langt tilbake i tid. Ifølge den CV som A har sendt NAV via EasyCruit leste NAV 14 års ledererfaring frem til 1991. A arbeidet fra 1991 til 2013 som selvstendig næringsdrivende, men NAV har ikke vurdert dette arbeidet som relevant ledererfaring til stillingen. Personen som fikk stillingen hadde 21 års sammenhengende ledererfaring.

Ombudet har merket seg at A hevder at han også har innsendt en mer utfyllende CV som viser at han har ledererfaring også i perioden etter 1991.

Når det gjelder anførselen om at NAV har lagt feil CV til grunn i vurderingen, så kan ikke ombudet se at dette direkte reiser spørsmål om diskriminering på grunn av alder, som er ombudets vurderingstema. Hvorvidt NAV har vurdert feil CV, og om dette i tilfelle er i strid med regler for ansettelse i offentlig forvaltning, ligger utenfor ombudets kompetanse å vurdere. En klage over eventuelle saksbehandlingsfeil her må behandles i forvaltningen, med Sivilombudsmannen i siste instans.

Ombudet foretar ikke en fullstendig overprøving av arbeidsgiverens vurdering av kvalifikasjonene til søkerne, arbeidsgiver er nærmest til å vurdere dette. Ombudet ser på om det er noe som tyder på at vurderingen arbeidsgiver har gjort, ikke fremstår som saklig og balansert.

NAV har opplyst at det som var avgjørende for at A ikke ble innkalt til intervju var at han manglet referanser som kunne bekrefte hvordan hans lederegenskaper fremstår i dag. Ombudet kan ikke se at det er holdepunkter i saken for å trekke denne begrunnelsen i tvil, og legger til grunn at NAV la avgjørende vekt på «fersk» ledererfaring og personlig egnethet. Ombudet er enig i at personlig egnethet er en relevant faktor i vurderingen av hvem som er best kvalifisert. At slike personlige egenskaper var relevant i tilsettingen i stillingen fremgår også av utlysningsteksten. Hvorvidt kravet om at ledererfaringen ikke må ligge for langt tilbake i tid er indirekte diskriminerende på grunn av alder vil bli vurdert nærmere nedenfor.

Ombudet kan ikke se at det foreligger holdepunkter i saken som tyder på at As alder ble vektlagt negativt i ansettelsesprosessen. Ombudet har i sin vurdering også merket seg at av de 12 kandidatene som ble innkalt til intervju var syv over 50 år. Dette er en indikasjon på at alder ikke ble vektlagt negativt, uten at det er avgjørende i seg selv.

Ombudet er dermed kommet til at det ikke foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at As alder hadde direkte betydning for at NAV Hjelpemiddelsentral B ikke innkalte ham til intervju.

Er kravet om «fersk» ledererfaring indirekte diskriminerende?

Det at NAV ønsket at søkere skulle oppgi referanser som kunne bekrefte hvordan de fungerer i lederstillinger i dag innebærer et krav om søkere må ha hatt nylig ledererfaring. Ledererfaring som ligger tilbake i tid vil ikke være tilstrekkelig, da referansen vil relatere seg til tilsvarende periode. NAV sitt krav om nylig ledererfaring er i utgangspunktet nøytralt. Spørsmålet blir dermed om kravet likevel virker indirekte diskriminerende ved at det fører til at eldre søkere stilles dårligere enn andre.

Ombudet legger til grunn at det er flere eldre enn yngre arbeidstakere som har ledererfaring som kan ligge noe tilbake i tid. Ombudet vil imidlertid påpeke at dette også vil kunne gjelde yngre arbeidstakere, som for eksempel har hatt ledererfaring i ung alder, men valgt å fortsette arbeidskarrieren i andre posisjoner. Ombudet stiller seg uansett usikker til om det er grunn til å tro at kravet om nylig ledererfaring stiller eldre arbeidssøkere dårligere, ettersom de i minst like stor grad som yngre arbeidssøkere vil kunne ha mulighet til å ha opparbeidet slik ledererfaring. Ombudet finner imidlertid ikke grunn til å gå inn i en nærmere vurdering av dette spørsmålet her, ettersom ombudet finner at det å ønske at søkere skulle oppgi referanser som kunne bekrefte hvordan de fungerer i lederstillinger i dag er nødvendig for å oppnå et saklig formål og ikke uforholdsmessig inngripende overfor A, se nedenfor.

Unntaksadgangen

Er kravet om nylig ledererfaring nødvendig for å oppnå et saklig formål, og ikke uforholdsmessig inngripende overfor søkere med ledererfaring som ligger noe tilbake i tid?

Ombudet legger til grunn at det er saklig å ønske referanser på en søkers personlige egnethet, og kanskje særlig til en lederstilling. Ombudet har også forståelse for at NAV ønsker at denne referansens beskrivelse og redegjørelse ikke ligger for langt tilbake i tid. Dette for at arbeidsgiver skal kunne få et mer presist bilde av kandidatens egnethet og de personlige egenskaper vedkommende bringer til stillingen nå. Ombudet finner heller ikke at dette kravet er uforholdsmessig inngripende overfor A. Ombudet viser til at A, på lik linje med de andre søkerne, har hatt anledning til å tilegne seg nylig ledererfaring. Ombudet har merket seg at A også har opplyst at han har slik nylig ledererfaring, men at dette kun fremgår av en mer utfyllende CV som arbeidsgiver ikke har lagt til grunn i sin vurdering. Hvorvidt det her foreligger eventuelle saksbehandlingsfeil ligger som tidligere nevnt utenfor ombudets kompetanse å vurdere.

Ombudet finner at NAV ved å kreve nylig ledererfaring ikke har handlet i strid med diskriminering- og tilgjengelighetsloven § 4.

Nedsatt funksjonsevne

Ombudet går deretter over til å vurdere om det er grunn til å tro at det at A var uføretrygdet på søketidspunktet hadde betydning for at NAV Hjelpemiddelsentral B ikke innkalte ham til intervju.

A har prinsipalt anført at han er diskriminert på grunn av alder, men hevder også at han er diskriminert på grunn av nedsatt funksjonsevne. Han viser til at han for tiden er uføretrygdet. A har anført at søkere med nedsatt funksjonsevne skal vurderes og under like vilkår foretrekkes.

Det fremgår at tjenestemannsloven forskrift § 9 første ledd (forskrift til lov om statens tjenestemenn med mer) at dersom det blant kvalifiserte søkere til en stilling er noen som oppgir å være funksjonshemmet, og enten er eller blir uten arbeid, skal det alltid innkalles minst en slik søker til konferanse før det gis innstilling.

Ombudet håndhever imidlertid ikke denne forskriften, og kan derfor ikke ta stilling til om forskriften er brutt eller ikke. En eventuell klage på slike forhold må gå til Sivilombudsmannen.

Ombudet vil bemerke at NAV har opplyst at det at A var uføretrygdet ikke ble vektlagt i ansettelsesprosessen. Det NAV vektla var som lagt til grunn ovenfor at A ikke har hatt ledererfaring siden 1991, da han i perioden 1991 til 2013 arbeidet som selvstendig næringsdrivende. Ombudet finner ikke holdepunkter for at NAV vektla negativt at A var uføretrygdet på søknadstidspunktet.

Ombudet finner således ikke at det er grunn til å tro at det at A var uføretrygdet ble negativt vektlagt i ansettelsesprosessen.

Konklusjon

Likestillings- og diskrimineringsombudet har kommet frem til at NAV Hjelpemiddelsentralen B har ikke handlet i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1 eller diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 20. juni 2008 § 4 i ansettelsesprosessen til stilling som leder for X overfor A.