14/5 Kvinne ble utvalgt som overtallig i nedbemanningsprosess - diskriminert på grunn av graviditet

Hun viste til at hun hadde god kompetanse, og lengre ansiennitet enn en mannlig analytiker på samme avdeling, som ikke ble ansett som overtallig. I tillegg ble det ansatt en mannlig analytiker kort tid etter nedbemanningsprosessen var avsluttet. Hun mente at hennes nasjonale opprinnelse også ble vektlagt. Selskapet hevdet at hun ble utvalgt av andre årsaker. Selskapet viste blant annet til at hun hadde fått negativ tilbakemelding på sin arbeidsinnsats, og at det var nødvendig å redusere bemanningen på kvinnens avdeling.

Ombudet kom til at omstendighetene ga grunn til å tro at graviditeten og den kommende permisjonen hadde blitt vektlagt. Det fantes ikke skriftlig dokumentasjon fra nedbemanningsprosessen, og ombudet kom til at selskapet ikke hadde klart å sannsynliggjøre at det var andre forhold som var årsaken til at kvinnen ble ansett som overtallig.

Ombudet mente at det ikke var grunn til å tro at kvinnens nasjonale opprinnelse hadde blitt vektlagt i utvelgelsen.

Ombudets konklusjon

Likestillings- og diskrimineringsombudet har kommet fram til at X AS handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av kjønn i likestillingsloven § 3 da A ble ansett som overtallig og tilbudt en sluttavtale i forbindelse med omstillingsprosessen. X AS brøt imidlertid ikke diskrimineringsloven § 4 om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet i den forbindelse.

Selskapet klagde på ombudets uttalelse, se Likestillings- og diskrimineringsnemndas sak 36/2015. Nemnda kom til at det ikke var grunn til å tro at diskriminering hadde skjedd, og omgjorde ombudets uttalelse.

• Saksnummer: 14/5
• Lovgrunnlag: likestillingsloven (1978) § 3 og diskrimineringsloven om etnisitet § 4
• Dato for uttalelse: 11. mars 2015

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

A ble i 2007 ansatt som analytiker hos X AS (X). I 2012 gjennomførte X en omstillingstillingsprosess, hvor blant annet nedbemanning av overtallige ved frivillige ordninger ble gjennomført som et alternativ til oppsigelser. A inngikk 9. november 2012 en avtale med X om avslutning av arbeidsforhold («sluttavtale»). Det framgår av avtalen at A skulle fratre stillingen senest 1. desember 2012, og at hun fra 11. desember 2012 skulle ut i permisjon i forbindelse med fødsel. Etter permisjonen skulle ordinær oppsigelsestid avvikles. A skulle få lønn ut oppsigelsestiden samt etterlønn. Arbeidsforholdet ble formelt avsluttet i februar 2014.

Partenes syn på saken

A:

A hevder at hun i nedbemanningsprosessen ble diskriminert på grunn av graviditet og nasjonal opprinnelse. Hun var gravid da hun ble ansett som overtallig, og er av koreansk opprinnelse.

Hun har uttalt at hun var den eneste analytikeren som ble ansett som overtallig og dermed tilbudt sluttavtale. Hun hadde ikke kortest ansiennitet, hadde god kompetanse og hadde fått gode tilbakemeldinger fra arbeidsgiver. Den eneste begrunnelsen hun fikk for at hun ble ansett som overtallig, var at teamet hun jobbet på var for stort sett i forhold til størrelsen på fondene.

X har i ettertid vist til at hun hadde fått en advarsel for brudd på egenhandelsbestemmelsen. Etter hennes syn kan dette ikke være relevant. Hun var ikke kjent med bestemmelsen og sa selv fra om forholdet.

X har uttalt at hun sluttet frivillig. Hun er uenig i X’ framstilling. Hun fikk beskjed om at hun var overtallig og at hun ville bli oppsagt om hun ikke aksepterte tilbudet om sluttpakke. Hun mener at hun ikke hadde et reelt valg om å kunne fortsette i stillingen, og hun følte seg presset til å inngå sluttavtalen.

Kort tid etter at hun gikk ut i permisjon ble det utlyst en stilling som analytiker. X ansatte en norsk mann. Selv om den nye stillingen var på et annet team enn det hun jobbet på, viser dette at hun i realiteten ikke var overtallig. Arbeidsoppgavene til den nyansatte er de samme som hun hadde.

Hun mener på denne bakgrunn at årsaken til at hun ble valgt ut som overtallig, var at hun var gravid på tidspunktet for nedbemanningen. Hun er av koreansk opprinnelse, noe hun mener også kan være en medvirkende årsak.

X AS/ Z ved personaldirektør B og advokat C:

X har uttalt at A ikke ble oppsagt. Hun sa selv opp sin stilling i forbindelse med at de inngikk en avtale om etterlønn. Tilbudet om å inngå sluttavtalen sto hun fritt til å akseptere eller avslå. A signerte avtalen etter eget ønske. Det er etter X’ syn derfor ikke grunnlag for å si at hun ble diskriminert.

X gjennomførte i 2012 en omfattende omstillingsprosess. De ansatte ble informert om prosessen i et allmøte 25. oktober 2012. Bakgrunnen for omstillingsprosessen var at selskapet hadde negativ utvikling i forvaltningskapital, relativt høye personalkostnader sett i forhold til selskapets inntekter, og økonomisk underskudd. Formålet med omstillingsprosessen var å sikre videre drift av selskapet. Flere endringer ble gjennomført, og ett av tiltakene var å redusere bemanningen i samtlige enheter. For å unngå oppsigelser, ville selskapet i første omgang tilby sluttpakker til overtallige medarbeidere, i kombinasjon med karriererådgivning. Dersom den målsatte nedbemanningen ikke ble nådd ved frivillig inngåelse av sluttavtaler, ville de overtallige bli oppsagt.

Følgende kriterier ble lagt til grunn i vurderingen av hvilke ansatte som var overtallige:

• Kvalifikasjoner
• Sosiale eller andre forhold som kunne påvirke den enkeltes omstillingsmulighet
• Ansiennitet

I X Norge fikk 11 ansatte tilbud om en sluttpakke som følge av overtallighet. Av disse jobbet to stykker på investeringsavdelingen, hvor A var ansatt. De som ble definert som overtallige var jevnt fordelt i forhold til avdelingstilhørighet og kjønn. De fleste var i aldersgruppen 30 til 40 år. X hadde samtaler med samtlige medarbeidere. I prosessen deltok X’ hovedverneombud, konsernets tillitsvalgte og konsernets HR-avdeling.

I investeringsavdelingen er de ansatte organisert i team. Teamene arbeider spesialisert med fond i ulike geografiske markeder. A arbeidet som analytiker på det globale teamet. I tillegg til overtallighetskriteriene ble det i utvelgelsen lagt vekt på de ulike teamenes/fondenes forvaltningskapital. Fondene til det globale teamet ble vurdert som små sett i forhold til antall ansatte. Det var derfor naturlig å redusere antall ansatte på dette teamet, slik at forholdet mellom bemanningen og forvaltningskapitalen/inntektene ble riktig.

I vurderingen av As kompetanse ble det lagt vekt på at hennes leder gjentatte ganger hadde hatt samtaler med henne der det ble formidlet at selskapet ikke var fornøyd med hennes arbeidsinnsats. Det er derfor ikke riktig, slik A hevder, at hun utelukkende hadde mottatt gode tilbakemeldinger på sitt arbeid. Tilbakemeldingene ble imidlertid gitt muntlig, og er ikke dokumentert skriftlig. Hun hadde også fått en advarsel for brudd på egenhandelsbestemmelsen. As leder, investeringsdirektør D, hadde flere samtaler med henne underveis i omstillingsprosessen. Han informerte henne om hvorfor hun ble vurdert som overtallig.

Det er riktig at det ble ansatt en analytiker i investeringsavdelingen etter at omstillingsprosessen var avsluttet i 2012. Stillingen ble utlyst i juni 2013. Den som ble ansatt startet 1. august 2013. Bakgrunnen for ansettelsen var at selskapets styre ønsket å forbedre avkastningen på fondene «X Norden/Norge». Rekrutteringen ble iverksatt etter at styret fant det forsvarlig å styrke bemanningen på definerte satsningsområder. Den utlyste stillingen var ikke den samme som A hadde før hun sluttet. Hun arbeidet på det globale teamet og hadde ansvar for asiatiske aksjer. Denne stillingen er ikke erstattet. Personen som ble ansatt kunne bidra umiddelbart i arbeidet med å forbedre avkastningen for Norden/Norge-fondene.

A ville faglig sett hatt kompetanse til å dekke den utlyste stillingen som analytiker. Hun ville ha blitt vurdert som aktuell for stillingen dersom behovet for ansettelsen hadde vært til stede høsten 2012. Hun aksepterte imidlertid sluttpakken seks måneder forut for prosessen som førte til nyrekrutteringen. A søkte heller ikke på den utlyste stillingen. Den som fikk stillingen er uansett etter X’ syn bedre kvalifisert enn A.

A varslet ikke om den påståtte diskrimineringen, selv om X har retningslinjer for varsling.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om hvor vidt et forhold er i strid med likestillingsloven og/eller diskrimineringsloven om etnisitet, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1 og nr. 2.

Likestillingsloven

Den nye likestillingsloven trådte i kraft 1. januar 2014 (likestillingsloven av 21. juni 2013). Loven viderefører i all hovedsak den gamle likestillingsloven (likestillingsloven av 9. juni 1978). Denne saken gjelder forhold som fant sted før den nye loven trådte i kraft og vurderes derfor formelt etter likestillingsloven av 1978.

Likestillingsloven § 3 forbyr direkte og indirekte forskjellsbehandling av kvinner og menn.

Med direkte forskjellsbehandling menes handlinger som stiller kvinner og menn ulikt fordi de er av forskjellig kjønn, eller setter en kvinne i en dårligere stilling enn hun ellers ville ha vært på grunn av graviditet eller fødsel, eller setter en kvinne eller en mann i en dårligere stilling enn vedkommende ellers ville ha vært på grunn av utnyttelse av permisjonsrettigheter som er forbeholdt det ene kjønn, jf. likestillingsloven § 3 annet ledd nr. 2. Adgangen til å gjøre unntak fra forbudet mot direkte diskriminering er svært begrenset. Vernet mot graviditetsdiskriminering i arbeidslivet er tilnærmet absolutt.

Diskrimineringsloven om etnisitet

Den nye diskrimineringsloven om etnisitet trådte i kraft 1. januar 2014 (diskrimineringsloven av 21. juni 2013). Loven viderefører i all hovedsak den gamle diskrimineringsloven (likestillingsloven av 3. juni 2005). Denne saken gjelder forhold som fant sted før den nye loven trådte i kraft og vurderes derfor formelt etter diskrimineringsloven av 2005.

Direkte og indirekte diskriminering på grunn av etnisitet, nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge, språk, religion eller livssyn er forbudt, se § 4. Med direkte diskriminering menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at personer på grunnlag som nevnt over blir behandlet dårligere enn andre blir, er blitt eller ville blitt i en tilsvarende situasjon.

Med indirekte diskriminering i arbeidslivet menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som faktisk virker slik at en arbeidstaker stilles dårligere enn andre arbeidstakere på grunn av forhold som nevnt over.

Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles, er tillatt, jf. § 4 fjerde ledd.

Regler om bevisbyrde

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. likestillingsloven § 16 og diskrimineringsloven § 10.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig. Det er imidlertid ikke krav om sannsynlighetsovervekt. Det vil si at det ikke må være mer sannsynlig at diskriminering har skjedd enn at det ikke har skjedd, for at bevisbyrden skal gå over på arbeidsgiveren.

Ombudets vurdering

Innledningsvis vil ombudet presisere at det ikke er mulig å avtale seg bort fra diskrimineringsvernet, se nemndas vedtak i sak 26/2009. Dette gjelder også for såkalte sluttpakker. Ombudet kan derfor prøve saken fullt ut etter diskrimineringslovverket.  

Ombudet håndhever kun kapittel 13 i arbeidsmiljøloven, og kan derfor ikke ta stilling til om andre bestemmelser i arbeidsmiljøloven er brutt i X’ omstillingsprosess.

Ombudet skal ta stilling til om A ble forskjellsbehandlet på grunn av graviditet/foreldrepermisjon i strid med likestillingsloven § 3 da hun ble ansett som overtallig. Ombudet skal videre ta stilling til om hun ble diskriminert på grunn av etnisitet (nasjonal opprinnelse) i strid med diskrimineringsloven av 2005 § 4.

Ombudet bemerker at det ikke kreves noen diskriminerende hensikt for at diskrimineringsforbudet skal kunne være overtrådt. Det er tilstrekkelig at det inntrer en diskriminerende virkning, se Likestillings- og diskrimineringsnemndas vedtak i sak 43/2009.

Ble A diskriminert på grunn av graviditet/foreldrepermisjon?

X har dokumentert at årsaken til omstillingen som ble gjennomført var selskapets behov for å redusere bemanningen. De ansatte som ble vurdert som overtallige, skulle få tilbud om en sluttavtale. Dersom den ønskede nedbemanningen ikke ble nådd ved frivillige avtaler, ville de overtallige bli sagt opp.

Ombudet slår kort fast at det å bli ansett som overtallig og få tilbud om en sluttavtale er å bli stilt dårligere enn de øvrige ansatte, dersom alternativet til å inngå avtalen ville være oppsigelse, eller dersom tilbudet gis for å få medarbeideren til selv å si opp stillingen sin. Dersom hele eller deler av årsaken til at medarbeideren blir ansett som overtallig og tilbudt sluttavtalen er at hun er gravid og skal ut i foreldrepermisjon, er dette ulovlig forskjellsbehandling.

Det første spørsmålet er om det er grunn til å tro at As graviditet og forestående foreldrepermisjon helt eller delvis var årsaken til at hun ble ansett som overtallig og tilbudt en sluttavtale.

A har uttalt at hun var den eneste analytikeren som ble ansett som overtallig, og at hun hadde lengre ansiennitet enn andre medarbeidere som ikke ble ansett som overtallige. Hun har videre uttalt at det ikke er riktig at hun hadde fått negativ tilbakemelding fra sin leder, og at dette ikke ble tatt opp da hun fikk tilbudet om sluttpakken.

Ombudet presiserer at påstander alene ikke er tilstrekkelig til at ombudet kan konkludere med at det er grunn til å tro at diskriminering har skjedd. Ombudet mener at As påstander, opplysningene som foreligger i saken og omstendighetene for øvrig, samlet sett gir grunn til å tro at As graviditet og forestående foreldrepermisjon ble vektlagt ved avgjørelsen om hvem som var å anse som overtallig.

Ombudet viser til at X hadde stilt opp kriterier for overtallighet som de ansatte skulle vurderes etter. Det framgår av dokumentasjonen som ombudet har mottatt at kriteriene for utvelgelsen var kvalifikasjoner, sosiale forhold og ansiennitet. Det framgår videre at begrunnelsen for utvelgelse ved overtallighet skulle gis skriftlig.

X har i forbindelse med ombudets saksbehandling uttalt at momentene som inngikk i vurderingen av A som overtallig, var at hun hadde fått negativ tilbakemelding fra sin leder og en advarsel for brudd på egenhandelsbestemmelsen. Ombudet kan imidlertid ikke se at X har dokumentert at A hadde fått negative tilbakemeldinger på utførelsen av arbeidet. X har heller ikke lagt fram dokumentasjon som viser hvordan A ble vurdert opp mot kriteriene ansiennitet og sosiale forhold.

Ombudet har lagt vekt på at X selv stilte opp de nevnte kriteriene forut for omstillingsprosessen, og at det går fram at begrunnelsen skulle gis skriftlig til den ansatte. Når X ikke har begrunnet vurderingen av A som overtallig i tråd med kriteriene og heller ikke har lagt fram dokumentasjon som viser at dette ble gjort i prosessen, mener ombudet at det kan være grunn til å tro at As graviditet ble vektlagt negativt.

Ombudet viser videre til at X lyste ut en stilling som analytiker cirka sju måneder etter at A underskrev sluttavtalen. X har begrunnet dette med at det ikke var behov for en analytiker da A ble vurdert som overtallig, og at det i juni 2013 ble ansett som nødvendig og forsvarlig å rekruttere en ny analytiker. Uten at det er avgjørende for ombudets konklusjon, finner ombudet det påfallende at det så kort tid etter gjennomføringen av nedbemanningen ble satt i gang rekruttering av en analytiker.

Ombudet har merket seg at X har vist til at det var et særlig behov for å redusere bemanningen på det globale teamet. Ombudet finner ikke at dette alene kan begrunne hvorfor A ble ansett som overtallig.

På bakgrunn av dette, og i mangel av skriftlig dokumentasjon som viser det motsatte, har ombudet kommet til at det er grunn til å tro at X, i vurderingen av hvem som ble ansett som overtallig, la vekt på at A var gravid og skulle ut i foreldrepermisjon.

Bevisbyrden går dermed over på arbeidsgiver, som må sannsynliggjøre at diskriminering likevel ikke har skjedd. Det betyr at X må sannsynliggjøre at det var andre forhold enn As graviditet og forestående foreldrepermisjon som var avgjørende for at hun ble ansett som overtallig.

Har X sannsynliggjort at As graviditet og forestående foreldrepermisjon ikke ble vektlagt negativt da hun ble ansett som overtallig?
X har uttalt at momentene som inngikk i vurderingen av A som overtallig, var at hun hadde fått negativ tilbakemelding fra sin leder og en advarsel for brudd på en egenhandelsbestemmelse. X har videre vist til at det var et særlig behov for å redusere bemanningen på det globale teamet.

Etter ombudets syn er dette i utgangspunktet saklige momenter som kan inngå i en helhetlig overtallighetsvurdering. Ombudet kan imidlertid ikke se at X har sannsynliggjort at As graviditet og forestående foreldrepermisjon ikke ble vektlagt negativt da hun ble vurdert som overtallig. Ombudet viser til at X ikke har dokumentert for ombudet at vurderingen av A som overtallig ble begrunnet ut fra hovedkriteriene ansiennitet, kvalifikasjoner og sosiale forhold. Forholdene X viser til som avgjørende for vurderingen er heller ikke dokumentert skriftlig eller på annen måte.

Ombudet bemerker at det ikke er et generelt krav om at arbeidsgiver må dokumentere negative tilbakemeldinger som gis til en arbeidstaker. I vurderingen av om diskriminering har skjedd, må det imidlertid stilles krav til dokumentasjon når bevisbyrden i en diskrimineringssak går over på arbeidsgiver, det vil si at arbeidsgiver bærer tvilsrisikoen. Ombudet viser i denne sammenheng til Likestillings- og diskrimineringsnemndas vedtak i sak 5/2011, hvor nemnda uttalte at forhold som skal sannsynliggjøre at graviditet likevel ikke har blitt vektlagt, må framgå av dokumenter eller på annen måte være etterprøvbare. Nemnda viste til at den tidligere ikke har godtatt forklaringer om manglende personlig egnethet uten nærmere dokumentasjon, se nemndas vedtak i sak 7/2006 og 10/2007. Det framgår videre av nemndas uttalelse i sak 5/2011 at selv om det kan være vanlig at man ikke skriver notater fra uformelle samtaler, kan ikke det ha betydning for hva som kreves av dokumentasjon når arbeidsgiver skal sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd. Saken gjaldt en ansettelsesprosess, men ombudet mener at de samme krav til dokumentasjon må gjelde når en arbeidstaker vurderes som overtallig.

Ombudet har etter dette kommet til at X handlet i strid med forbudet mot forskjellsbehandling på grunn av graviditet og foreldrepermisjon da A ble vurdert som overtallig og tilbudt en sluttavtale.

Ble A diskriminert på grunn av etnisitet?

A mener at hun ble diskriminert på grunn av nasjonal opprinnelse. Ombudet kan ikke se at As påstand støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig. Det at det ble ansatt en norsk mann i stillingen som ble utlyst cirka sju måneder etter at hun sluttet, er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er grunn til å tro at diskriminering på grunn av etnisitet er skjedd. Stillingen var offentlig utlyst, men A søkte ikke på stillingen. X har vist til at den som fikk stillingen ble ansatt på bakgrunn av sine kvalifikasjoner, og at A ville ha blitt ansett som faglig kvalifisert for stillingen dersom hun hadde søkt.

Konklusjon

1. X AS handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av kjønn, jf. likestillingsloven § 3, da A ble ansett som overtallig og tilbudt en sluttavtale i forbindelse med omstillingsprosessen.

2. X AS brøt ikke diskrimineringsloven § 4 om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet da A ble ansett som overtallig og tilbudt en sluttavtale i forbindelse med omstillingsprosessen.