15/1094 Kommune hadde ikke diskriminert på grunn av alder

En mann søkte på en ledig stilling som leder i et kommunal kontor. Han ble ikke innkalt til jobbintervju, til tross for at han mente at han oppfylte alle kravene i utlysningen. I og med at han var 59 år gammel hevdet han at kun alder kunne være grunnen til at var blitt forbigått. Kommunen viste til at de hadde kalt inn fire kandidater som var svært godt kvalifisert. Aldersgjennomsnitten til disse var 50, og én av dem var 55 år gammel. Kommunen mente at søknadspapirene som mannen hadde sendt var sparsomme hva gjaldt erfaring fra saksfeltet. Mannen mente derimot at kommunen kjente godt til hans kvalifikasjoner, gitt at han var folkevalgt og dermed berømt i kommunen.

Ombudet kom til at det verken forelå opplysninger eller var holdepunkter som ga grunn til å tro at alder hadde hatt betydning for beslutningen ikke å innkalle mannen til intervju. Mannen klaget saken til Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Nemnda kom til samme konklusjon som ombudet.

• Saksnummer: 15/ 1094
• Lovgrunnlag: arbeidsmiljøloven § 13-1
• Dato for uttalelsen: 26. oktober 2015

Sakens bakgrunn

Bergen kommune utlyste stillingen som «Leder – Kontor for skjenkesaker», med utsatt søknadsfrist 22. mars 2015. I utlysningen fremgår følgende om stillingens ansvarsområde og arbeidsoppgaver:

«Leder for kontoret skal sørge for at beslutninger og vedtak fattes i tråd med gjeldende regelverk. Stillingen er plassert i skjæringspunktet mellom politikk, næringsliv, jus og ledelse. Dette byr på særlige utfordringer som krever forståelse for lovverket og for næringslivet, samt evne til å følge opp politiske vedtak.

Arbeidsoppgaver

• Kontor for skjenkesaker har ansvar for:
• Saksbehandling av saker relatert til serveringsloven og alkoholloven
• Informasjon og veiledning overfor bevillingshavere og andre
• Kursene om «Ansvarlig Alkoholhåndtering»
• Kontrollvirksomhet etter alkoholloven
• Beregninger av bevillingsgebyrer
• Prøveavleggelser i forbindelse med serverings- og skjenkebevillinger

Videre blir følgende kvalifikasjonskrav stilt til stillingen:

Kvalifikasjoner

• Juridisk embetseksamen/mastergrad i rettsvitenskap
• Erfaring fra lederstilling i offentlig virksomhet
• Kompetanse og erfaring fra saksfeltet
• Erfaring som kursholder/foreleser

Personlige egenskaper

• Gode lederegenskaper
• Selvstendighet, gode samarbeidsevner og fleksibilitet
• God skriftlig og muntlig fremstillingsevne
• Evne til å sluttføre saker.

Det var 11 søkere til stillingen, men søker nummer 11 trakk sitt kandidatur. Snittalderen på de resterende søkerne var på tilnærmet 37 år. A, som var 59 år på søknadstidspunktet, registrerte sin søknad og CV i Webcruiter. Av innsendt søknad fremgår blant annet følgende:

«Saksområdet har jeg kjennskap til, da jeg har arbeidet med området som advokat. De politiske prosesser har jeg god kjennskap til som medlem av ulike politiske organer i Bergen. Fra Oslo kommune har jeg leder erfaring med både økonomi og personal. Videre har jeg erfaring fra nemnder og utvalg. Av utdanning vil jeg særlig nevne juridisk embetseksamen, foretaksøkonom studiet ved NHH, etterforsknings kurs ved Politiskolen. Av yrkespraksis vil jeg nevne advokat, saksbehandler både i bank og skattevesen, direktør og lektor i rettslære.».

Søker nummer 5, 7, 9 og 10 ble innkalt til intervju. Deres snittalder var tilnærmet 50 år. At søker nummer 9 var blitt tilsatt i stillingen, fikk A beskjed om per e-post av 28. april 2015. Hvorfor kommunen ikke hadde innkalt ham til intervju, ble blant annet begrunnet i følgende:

«I utvelgelsen av kandidater til intervjuer la BKNI særlig vekt på yrkes- og ledererfaring fra offentlige stillinger, erfaring innen kontroll og tilsyn, samt erfaring som kursholder/forelesere. Kravet om juridisk embetseksamen/mastergrad i rettsvitenskap var et absolutt krav. Utvelgelsen skjedde på grunnlag av både innsendte søknader og cv`er.

Før innkalling til intervjuer foreslo BKNI for Akademikerne å kalle inn 4 søkere. Den konserntillitsvalgte for Akademikerne hadde ingen merknader, verken til antall kandidater eller til personene som var foreslått.»

Partenes syn på saken

A:

A påstår at han ikke ble innkalt til intervju til stilling som leder ved skjenkekontoret i Bergen kommune fordi han var nesten 60 år på søknadstidspunktet.

A opplyser at han oppfyller alle kvalifikasjonskrav i utlysningsteksten. Som advokat har han hatt erfaring med saksfeltet, herunder vunnet frem en tolkningssak om alkoholloven for en del år tilbake. Han har også vært skjenkebestyrer for en familierestaurant i nabokommunen.

Arbeidsgivers uvitenhet om hans kvalifikasjoner har ifølge A formodningen mot seg. Som folkevalgt er det mange i kommunen som vet hvem han er og hva han gjør. Da søknadsfristen ble forlenget, oppfordret faktisk byråden for etaten ham om å søke. Bergensavisen laget også et stort oppslag om hans kandidatur.

Det er, ifølge A, kun alder som kan være grunnen til forbigåelsen til stillingen, da han var den eldste av alle søkerne. Aldersforskjellen på fire år mellom ham og den eldste som ble innkalt til intervju er stor. Det er en uting at søkere på 60 år forbigås til intervju.

Bergen kommune:

Bergen kommune avviser påstanden om de har vektlagt alder i ansettelsesprosessen.

Kommunen opplyser at utvelgelsen til intervju skjedde på grunnlag av skriftlige opplysninger som søkerne selv hadde gitt i søknader og CV`er, sett opp mot kravene i utlysningen. Medieoppslag ble ikke tillagt vekt. Byråden grep heller ikke på noe tidspunkt inn i prosessen, ei ble A aktivt oppfordret til å søke på stillingen. A hadde stilt byråden spørsmål om han burde søke på stillingen, og fikk som svar at han gjerne måtte gjøre det. At det er kommunaldirektøren, og ikke byråd, som tilsetter personal og ledere understrekes, jf. kommunaldirektørens fullmakter.

Ellers opplyser kommunen at utdanning som jurist var et absolutt krav til stillingen, og at alle søkere, foruten nummer en, oppfylte dette. I utvelgelsen vektla kommunen erfaring fra lederstillinger i offentlig sektor, relevant praksis fra skjenkekontor eller restaurantvirksomhet og erfaring som kursholder/foredragsholder. Erfaring fra kontroll- og tilsynsvirksomhet ble vurdert som verdifull, da kontroll av skjenke- og salgsløyver er en vesentlig del av kontorets ansvarsområde.

As søknadspapirer ble vurdert som sparsomme hva gjaldt relevant yrkeserfaring utover hans erfaring som foreleser. Han hadde i hovedsak arbeidet som advokat. Hans kjennskap til saksfeltet, herunder hvilke type saker eller fagområder han har arbeidet med som advokat, ble ikke utdypet. Ledererfaring fra offentlige stillinger og annen offentlig yrkespraksis var relativ beskjeden. Av den grunn anså kommunen andre velkvalifiserte søkere, som søker nummer 5 som var omtrent på samme alder som klager, som mer aktuelle.

At A hadde vunnet en tolkningssak om alkoholloven og vært skjenkebestyrer for en restaurant, understrekes videre å være fullstendig nye opplysninger for kommunen. Fremviste CV for ombudet er dessuten en annen og mer utfyllende enn den som ble innsendt via Webcruiter.

Søkerne som ble innkalt hadde, ifølge kommunen, variert offentlig erfaring. Søker nummer 3 og 10 hadde lang erfaring som leder og erfaring fra tilsyns- og kontrollarbeid i det offentlige, noe som gjorde dem svært interessante kandidater. Søker nummer 5 hadde erfaring fra det aktuelle skjenkekontoret, herunder som konstituert leder, og var således godt kjent med rutinene. Søker nummer 7 hadde hatt varierte juristoppgaver, herunder forberedelse av saker til politisk behandling, i Bergen kommune. Hans mangeårige kjennskap til restaurant- og utelivsbransjen bidro til å gjøre ham interessant. Alle hadde erfaring som kursholdere.

Forslag til intervjukandidater og utvidet søkerliste ble i forkant av utsilingen oversendt Juristforbundet og Akademikerne til uttalelse. Det var ingen merknader til arbeidsgivers liste og søker nummer 5, 7, 9 og 10 ble dermed innkalt til intervju.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med arbeidsmiljøloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 4. Arbeidsmiljøloven.

Arbeidsmiljøloven § 13-1 forbyr direkte og indirekte diskriminering på grunn av blant annet alder. Det fremgår av § 13-2 at diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et arbeidsforhold.

Forbudet mot forskjellsbehandling på grunn av alder er ikke absolutt. Ifølge arbeidsmiljøloven § 13-3 annet ledd vil forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles ikke være i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av alder.

Bevisregler

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. arbeidsmiljøloven § 13-8.

Ombudets vurdering

Saken reiser spørsmål om aldersdiskriminering, jf. arbeidsmiljøloven § 13-1.

A hevder at han ikke ble innkalt til intervju til stilling som leder ved skjenkekontor i Bergen kommune på grunn av sin alder. Ombudet viser til at diskrimineringsvernet gjelder i alle stadier i en ansettelsesprosess, herunder, som i dette tilfelle, utvelgelse til intervju. At det ikke å bli innkalt til intervju er å bli behandlet dårligere i lovens forstand, er videre klart. Ombudet må derfor ta stilling til om det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at forbigåelsen skyldes As alder. Dersom ombudet finner at det er grunn til å tro at hans alder er blitt negativt vektlagt, går bevisbyrden over på Bergen kommune.

En påstand fra A, eller den omstendighet at han var 59 år på søknadstidspunktet, er i seg selv ikke nok til at bevisbyrden skiftes. Klageren har i utgangspunktet bevisføringsrisikoen. Ombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda har i tidligere saker krevd at påstanden også må støttes av ytterligere omstendigheter som gir grunn til å tro at alderen ble negativt vektlagt ved utsilingen. Dersom bevisbyrden snur, må innklagede sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd.

I ansettelser i det offentlige, som er tilfellet i denne saken, gjelder det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet. Dette innebærer at den best kvalifiserte skal tilbys stillingen, og det er en sammenlignende vurdering av søkerne som skal danne grunnlaget for arbeidsgivers sortering, rangering og utvelgelse. Dersom prinsippet synes å være satt til side av kommunen, kan det etter ombudets praksis være en omstendighet som kan gi grunn til å tro at det har skjedd en forbigåelse i strid med diskrimineringslovgivningen.

Spørsmålet er etter dette om A, basert på de kvalifikasjonene som fremgikk av søknadspapirene, burde ha blitt innkalt til intervju. Ettersom det er arbeidsgiver som står nærmest til å vurdere hvilke kvalifikasjoner som er mer eller mindre relevant for stillingen, begrenses ombudets rolle til å se på om det er noe som tyder på at vurderingen som er blitt gjort ved utvelgelsen til intervju, ikke fremstår som saklig og balansert. Arbeidsgiver har således stor grad av skjønnsfrihet.

A påstår at han burde ha blitt innkalt til intervju, da han oppfylte kravene i utlysningen. Kommunen opplyser at han ikke ble utvalgt fordi han ikke ble vurdert å være blant de best kvalifiserte søkerne. Av utlysningen fremgår at blant annet erfaring fra offentlig lederstilling, og kompetanse og erfaring fra saksfeltet, var ønskede kvalifikasjoner. Etter å ha gjennomgått dokumentasjonen i saken, konstaterer ombudet, i likhet med Bergen kommune, at klager hadde relativt beskjeden offentlig ledererfaring. Kommunen viser også til at innsendt søknad og CV var mangelfulle hva gjaldt erfaring fra saksfeltet, herunder fra skjenkekontor/restaurantvirksomhet, offentlig saksbehandling eller kontroll- og tilsynsvirksomhet.

Ombudet har merket seg As påstand om at det har formodning mot seg at arbeidsgiver ikke visste hvilke relevante kvalifikasjoner som han hadde for stillingen. Ombudet finner imidlertid ikke grunnlag for å trekke kommunens begrunnelse i tvil ved at kommunen baserte seg på de skriftlige opplysninger som søkerne selv hadde gitt gjennom sine søknadspapirer, og ikke eventuelle mediaoppslag om søkernes kandidatur eller As samtale med byråden. Etter ombudets syn har uansett den enkelte søker selv ansvar for å gi tilstrekkelig opplysninger om sin yrkeserfaring slik at arbeidsgiver blir i stand til å foreta en reell kvalifikasjonsvurdering ut i fra fastsatte krav i stillingsutlysningen. Videre konstaterer ombudet, i likhet med Bergen kommune, at utvalgte kandidater til intervju hadde variert og relevant yrkesbakgrunn og erfaring. Riktignok bemerkes at søker nummer 7 ikke hadde noe offentlig ledererfaring. Derimot fremgår at han hadde lang erfaring fra saksfeltet, både som offentlig saksbehandler og aktør innen utelivsbransjen. Han hadde også lang erfaring som tilsynsfører i barneverntjenesten. At dette gjorde ham til en interessant kandidat til stillingen, ligger for øvrig innenfor arbeidsgivers skjønnsfrihet å vurdere.

Avslutningsvis har ombudet i sin vurdering også merket seg at en av søkerne som ble innkalt til intervju var 55 år. Gjennomsnittsalderen for de som ble innkalt til intervju var 50 år. Dette er en indikasjon på at alder ikke ble vektlagt negativt, uten at det er avgjørende i seg selv. For øvrig hadde heller ikke Juristforbundet/Akademikerne noen innvendinger mot kommunens forslag til intervjukandidater.

På bakgrunn av det ovennevnte har ombudet kommet til at det ikke foreligger opplysninger eller holdepunkter som gir grunn til å tro at alder har hatt betydning for at A ikke ble innkalt til intervju. Ombudet legger til grunn at alder ikke har vært noe tema i kommunens vurdering av ham.

Konklusjon

Bergen kommune handlet ikke i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1 da A ikke ble innkalt til intervju til stilling som leder for Kontor for skjenkesaker.