Seniorpolitiske tiltak i kommune var i strid med forbudet mot aldersdiskriminering

Kommunen tillot å videreføre tiltakene i form av mer fri for de arbeidstakerne, som allerede var omfattet av ordningen, selv når de fylte 65 år. Ombudet kom derfor til at selv om tiltakene måtte anses som nødvendig virkemiddel sammenholdt med formålet om å beholde eldre arbeidstakere og motvirke sykefraværet, var det tvilsomt at aldersbegrensningen oppad for noen arbeidstakere var nødvendig, når kommunen ikke gjennomførte dette konsekvent. Det å utelukke arbeidstakere over 64 år fra ordningen var heller ikke i tråd med formålet om å beholde eldre i arbeid. Ombudet mente dessuten at avgrensningen oppad til 64 år var uforholdsmessig inngripende overfor de eldre arbeidstakerne. Ombudet konkluderte dermed med at loven var brutt.

Saken ble klaget inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda, men X kommune trakk senere klagen.

• Saksnummer: 09/667
• Lovgrunnlag: Arbeidsmiljøloven § 13-1 (1) jf. § 13-2 (1) bokstav c
• Dato for uttalelse: 08.09.2010

Sakens bakgrunn

Likestillings- og diskrimineringsombudet er blitt gjort oppmerksom på seniorpolitiske tiltak i X kommune gjennom en henvendelse fra Senter for seniorpolitikk (SSP) i en e-post av den 9. mars 2009.

X kommune innførte seniorpolitiske tiltak for sine ansatte fra 1.januar 2008. Målgruppen for tiltakene er arbeidstakere fra og med 62 år til og med 64 år. Ansatte som ble omfattet av tiltakene ved innføringen fikk adgang til å benytte seg av noen tiltak også etter fylte 65 år.

Kommunen har i tillegg til aldersgrensene satt opp forskjellige vilkår. For å benytte seg av ordningen må man ha vært ansatt i kommunen i minst 5 år, i minst 80 % stilling i hele perioden. Videre gjelder ordningen kun fast ansatte.

Tiltakene er satt inn for å øke avgangsalderen for ansatte som har mulighet til å ta ut AFP, og for å påvirke sykefraværet i den aktuelle aldersgruppen. Arbeidstakerne som omfattes, kan få inntil 20 % reduksjon i arbeidstiden uten trekk i lønn eller få utbetalt bonus på inntil 40000,- per år med den forutsetningen at de ikke tar ut AFP. Fra 2010 er bonusen nedjustert til 30000,- per år og reduksjon i arbeidstid til 15 % for de ansatte som har 86-100 % stilling. Tiltakene kan kombineres som delvis bonus med delvis fri. For ansatte i aldersgruppen 65-66 år, som har fylt kravene til seniortiltak, kan det inngås avtale om delvis avtalefestet pensjon (AFP) tilsvarende seniortiltak, inntil 20 %.

Avtalefestet pensjonsordning innebærer at kommunene selv må sørge for utbetaling av pensjon til de arbeidstakere som velger AFP fra fylte 62 år fram til de når folketrygdens pensjonsalder. X kommune har Storebrand som pensjonsleverandør for de ansatte. Avtalen som kommunen inngikk med Storebrand pålegger kommunen selv å betale pensjon til de ansatte som velger å gå av når de er mellom 62 og 64 år gamle. Etter fylte 65 år betaler kommunen pensjon i utjevningsfelleskap med Storebrand. Gjennom tiltakene har kommunen derfor forsøkt å minske avgang av og motvirke sykefraværet hos den aktuelle gruppen arbeidstakere.

Tiltakene er derfor ikke rettet mot ansatte som vil få sin AFP dekket gjennom andre ordninger, som Statens pensjonskasse (for lærerne) og Kommunal landspensjonskasse (for sykepleierne).

Partens syn på saken

Likestillings- og diskrimineringsombudet har bedt X kommune om redegjørelse for sin seniorpolitikk. Kommunen svarte på henvendelsen i brev av 7. april 2009, der en egenevaluering av tiltakene for årene 2008-2009 var vedlagt. Ombudets uttalelse bygger i tillegg på en nyere evaluering foretatt av kommunen selv for årene 2009-2010, som er offentliggjort på kommunens nettsider.

X kommune viser i sin redegjørelse til at kommunen i 2003 sluttet seg til avtalen om et inkluderende arbeidsliv (IA). Kommunen har derfor fokusert på sykefraværsoppfølging og forpliktelsen til å utvikle et inkluderende arbeidsliv for eldre arbeidstakere. De seniorpolitiske tiltakene kommer i tillegg til den lov- og avtalefestede tilretteleggingsplikten kommunen har. I svaret til ombudet fremhever kommunen at tiltakene er satt inn for å øke avgangsalderen for de ansatte som har mulighet til å ta ut AFP og for å påvirke sykefraværsnivået i den aktuelle aldersgruppen.

De kommunale evalueringene viser at tiltakene vurderes i lys av at den økonomiske gevinsten ved at eldre arbeidstakere står i arbeid knyttes tett opp mot den ulempen kommunen løper når arbeidstakere velger å gå av med AFP. Ordningen gjelder derfor kun den gruppen arbeidstakere som kommunen hefter økonomisk for ved utbetaling av pensjon.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med arbeidsmiljøloven kap.13 eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 4.

Arbeidsmiljøloven § 13-1 forbyr direkte og indirekte diskriminering på grunn av alder. Med direkte diskriminering menes at en person på grunn av sin alder behandles dårligere enn andre i tilsvarende situasjoner. Bestemmelser i tariffavtaler, arbeidsavtaler, reglementer, vedtekter mv. som er i strid med arbeidsmiljøloven kapittel 13, er ugyldige, jf. arbeidsmiljøloven § 13-9 (3).

Arbeidsmiljølovens forbud mot diskriminering på grunn av alder gjelder blant annet lønns- og arbeidsvilkår, jf. arbeidsmiljøloven § 13-2 (1) bokstav c.

Arbeidsmiljøloven § 13-6 gir arbeidsgiveren anledning til å opprette eller beholde bestemmelser eller tiltak som har til hensikt å fremme likestilling mellom forskjellige aldersgrupper i arbeidslivet (positiv særbehandling).

Arbeidsmiljøloven § 13-3 (2) tillater forskjellsbehandling på grunn av alder, hvis forskjellsbehandlingen er nødvendig for å oppnå et saklig formål og ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. arbeidsmiljøloven § 13-8.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om seniortiltakene innført av X kommune strider mot forbud mot aldersdiskriminering i arbeidsmiljøloven § 13-1 første ledd.

Tiltakene er rettet mot arbeidstakere mellom 62 og 64 år. Dette medfører en forskjellsbehandling på grunn av alder, da de som er under 62 eller over 64 ikke omfattes av ordningen. Ombudet forstår det slik at kun de arbeidstakerne som oppfylte aldersvilkår for tiltakene på vedtakstidspunktet, får tiltakene i form av mer fri videreført i den grad de dekkes ved delvis uttak av AFP, dvs opp til 20 %, slik at den samlede inntekten for disse vil tilsvare full lønn.

Tiltakene kan ikke anses som positiv særbehandling etter arbeidsmiljøloven § 13-6, fordi formålet grunner seg i kommunens egne økonomiske hensyn og ønske om å holde på kvalifisert arbeidskraft. Kommunen hevder heller ikke at den gjennom tiltakene forsøker å fremme faktisk likestilling mellom de forskjellige aldersgruppene.

Ombudet vil videre om tiltakene likevel må anses som tillatt forskjellsbehandling, jf arbeidsmiljøloven § 13-3 (2).Vilkårene er at forskjellsbehandlingen er nødvendig for å oppnå et saklig formål og ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de, som forskjellsbehandles. Alle de tre vilkårene må være oppfylt for at forskjellsbehandlingen skal være tillatt.

Er tiltakene saklig begrunnet?

Det sentrale formålet med tiltakene er kommunens ønske om å redusere sine utgifter ved utbetaling av AFP. Ønske om økonomisk gevinst kan være en saklig begrunnelse for forskjellsbehandling. Forarbeidene til diskriminerings- og tilgjengelighetsloven anser for eksempel at ”et formål om økonomisk vinning kan etter omstendighetene være saklig (Ot.prp.nr.44 (2007-2008), s.107).

X kommune ønsker å begrense utbetalingen av avtalefestet pensjon til de av arbeidstakerne som velger å pensjonere seg når de er mellom 62 og 65 år gamle. I disse tilfellene betaler kommunen hele pensjonsbeløpet i perioden fram til pensjonisten fyller 65. I tillegg anfører kommunen at formålet med tiltakene er å øke avgangsalderen for de ansatte og påvirke sykefraværsnivå.

Formålet med økonomisk besparelse ved å beholde eldre i arbeid i stedet for å betale pensjon, samt ønsket om å få ned sykefraværet blant eldre, er etter ombudets mening saklig.

Er tiltakene nødvendige?

For å oppfylle formålet om å spare pensjonsutbetalinger fremstår det som nødvendig at tiltakene omfatter de arbeidstakerne som har mulighet til å gå av med pensjon som alternativ, det vil si fra fylte 62 år. Når formålet også er å få ned sykefraværet blant de eldre og gjøre det mer attraktivt for dem å fortsette å jobbe, er det imidlertid uklart hvorfor det er nødvendig å begrense tiltakene til å gjelde en gruppe avgrenset oppad i alder til 65 år.

X kommune anfører at besparelsen er størst for gruppen mellom 62 og 65 år gamle, fordi kommunen hefter 100 % for pensjonsutbetalingen til disse arbeidstakerne. Kommunen sparer ikke noe ved å la tiltakene delvis gjelde for noen arbeidstakere ved fylte 65 år.

Kommunen tillater imidlertid å videreføre tiltakene i form av mer fri for de arbeidstakerne, som allerede er omfattet av ordningen, selv når de fyller 65 år.

Ombudet er derfor kommet til at selv om tiltakene må anses som nødvendig virkemiddel sammenholdt med formålet om å beholde eldre arbeidstakere og motvirke sykefraværet, er det tvilsomt at aldersbegrensningen oppad for noen arbeidstakere er nødvendig, når kommunen ikke gjennomfører dette konsekvent. Det å utelukke arbeidstakere over 64 år fra ordningen er heller ikke i tråd med formålet om å beholde eldre i arbeid.

Er tiltakene uforholdsmessig inngripende for de som forskjellsbehandles?

Tiltakene representerer en ganske stor forskjell både lønnsmessig (opp til en hel ekstra månedslønn) og i form av betydelig mer betalt ferie (7 til 9 uker ekstra ferie per år, hvis det legges til grunn 6 uker alminnelig ferie). Det medfører også en klar ulempe for en arbeidstaker, på grunn av alder alene, å gå ned i lønn ved å miste bonusen ved fylte 65 år.

X kommune lar seniortiltakene i form av mer fri gjelde for noen arbeidstakere ved fylte 65 år, men ikke for alle. Enkelte får beholde fordelen med ekstra fri når de fyller 65 ved å ta ut delvis AFP, mens de som var over 65 på vedtakstidspunktet, er avskåret fra å delta i ordningen. Disse får altså ikke mulighet til å kombinere uttak av AFP og arbeid på tilsvarende måte.

Kommunen har heller ikke kommet med argumenter mot å la ordningen med ekstra fri gjelde for alle over 64 år. I tillegg er alle arbeidstakere over 64 år avskåret fra bonusutbetalingen ved å stå 100 % i arbeid, noe som igjen stiller hele gruppen arbeidstakere, som er over 64 år, dårligere enn de yngre kollegaene. Alt i alt mener ombudet at avgrensningen oppad til 64 år er uforholdsmessig inngripende overfor de eldre arbeidstakerne.

Konklusjon

X kommune har handlet i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1 (1) jf. § 13-2 (1) bokstav c ved å innføre seniortiltakene.