15/644 Forskjellsbehandling på grunn av språk var lovlig

Ombudet tok stilling til om en tilsetting i en fast helgestilling og tildeling av vikartimer ved en kommunal avlastningsbolig var diskriminering på grunn av språk.

Klageren hadde tidligere jobbet ved boligen uten at arbeidsgiver gav tilbakemelding om at norskferdighetene hennes var for dårlige. Kommunen mente at det hadde skjedd en endring i behovet til beboeren siden sist klageren jobbet i boligen som hadde ført til at språkkravet hadde blitt strengere.

Ombudet mente at vektleggingen av språk i utgangspunktet var forskjellsbehandling i strid med diskrimineringsloven om etnisitet, men at forskjellsbehandlingen var lovlig. Ombudet la blant annet vekt på at språkkravet hadde et saklig formål, at kommunen ikke hadde stilt strengere språkkrav enn det som er nødvendig og at de hadde gjort en tilstrekkelig individuell vurdering av søkerens språkferdigheter.

• Saksnummer: 15/644
• Lovgrunnlag: diskrimineringsloven om etnisitet §§ 6 og 7
• Dato for uttalelse: 30.05.2016

Sakens bakgrunn

Saken gjelder spørsmålet om A ble diskriminert på grunn av språk ved tilsetting i en fast helgestilling og en stilling som tilkallingsvikar ved Y avlastningshjem i X kommune.

A var i 2004-2008 ansatt i ulike stillinger i X kommune, herunder en periode som tilkallingsvikar ved Y. Høsten 2014 kontaktet hun Y med forespørsel om å være tilkallingsvikar. Hun arbeidet fem opplæringsvakter i perioden 11. november til 25. november 2014. Tiltaksleder ved Y, B, oppfordret A til å søke en utlyst helgestilling. Hun var på intervju til stillingen 2. desember 2014.

22. desember 2014 ble A skriftlig tilbudt et engasjement som tilkallingsvikar i X kommune, med Y som arbeidssted. Det foreligger en underskrevet arbeidsavtale mellom partene.

23. januar 2015 fikk A en e-post fra B. Av e-posten fremgår det:

Ang jobb. Må dessverre si nei, da vi opplevde i intervju at det var mange spørsmål du misforstod, altså vi er redd ditt språk er for dårlig.

Jeg synes dette var litt rart, for du har jo vært i Norge i mange år.

Må bare spørre deg - men du behøver ikke svare- er du lite sammen med folk som snakker norsk?

Det ble avholdt møte mellom partene 12. mai 2015. Juridisk rådgivning for kvinner (JURK) deltok på vegne av A. Det fremgår av referat fra møtet at JURK regner e-posten fra B datert 23. januar 2015 som en oppsigelse, og at de fremsatte krav om økonomisk kompensasjon. X kommune bestred at A var oppsagt og stilte seg uforstående til anførslene om diskriminering på grunn av språk.

Det ble avholdt nytt møte mellom partene 10. juni 2015. Av referatet fremgår:

Arbeidsgiver ønsket å tilby arbeidstaker et nytt oppdrag som tilkallingsvikar ved et aktivitetssenter. Arbeidstaker avslo tilbudet, da hun har manglende tillit til X kommune som arbeidsgiver, og har fått ny jobb. Arbeidstaker fastholdt sitt krav om økonomisk kompensasjon.

Arbeidsgiver ga tilbud om forlik på kr 20 000,-, men erkjenner ikke at de har diskriminert arbeidstaker. Arbeidstaker avslo tilbudet, da hun mener beløpet er for lavt.

Partenes syn på saken

Juridisk rådgiving for kvinner:

JURK har anført at A ble diskriminert på grunn av språk da hun ikke ble tildelt vikartimer og ikke ble tilsatt i den faste helgestillingen ved Y avlastningshjem. A fikk en ansettelsesavtale på stilling som tilkallingsvikar med varighet på et år, med Y som arbeidssted. Selv om avtalen ikke gir rett eller plikt til arbeid, foreligger det likevel en presumsjon om arbeid.

Forskjellsbehandlingen av A fyller ikke vilkårene for lovlig forskjellsbehandling. Selv om et språkkrav kan være saklig, kan ikke kommunen stille strengere krav enn det som er nødvendig for å oppnå forsvarlig utførelse av arbeidet. As språkkunnskaper er på det nivået som er nødvendig for utførelsen av arbeidet. Hun har tidligere arbeidet under samme tiltaksleder, uten å få tilbakemelding på manglende språkferdigheter. Dette taler for at det ikke var saklig eller nødvendig av kommunen å legge vekt på hennes språk. I løpet av tiden hun har arbeidet ved Y har kommunen aldri gitt uttrykk for misnøye med hennes norskkunnskaper. Hun fikk tvert imot positive tilbakemeldinger på utførselen av arbeidsoppgavene fra tiltaksleder B.

Språk er ikke nevnt som et kvalifikasjonskrav i utlysningsteksten. Hun ble aldri spurt om å dokumentere kunnskapene sine. Kommunen har heller ikke oppgitt hvilke kriterier som faktisk ble brukt for å vurdere språkevnene. Vurderingen var basert på intervjuernes subjektive oppfatning. A fikk først kjennskap til kommunens vurdering av hennes språkferdigheter i e-post av 23. januar 2015. JURK stiller seg spørrende til hvorfor kommunen ikke umiddelbart etter intervjuet informerte A om at hennes språkkunnskaper var for svake for å inneha stillingen, og hvorfor de påståtte, manglende språkkunnskapene ikke var et tema under opplæring, på intervju, ved SMS-korrespondanse og da hun fikk skriftlig tilbud om vikarstilling. Kommunen gav motstridende signaler da de satte opp vakter etter intervjuet, samtidig som de i ettertid mener at det var under intervjuet at hennes manglende språkferdigheter ble tydelige.

X kommune har en plikt til å arbeide aktivt, målrettet og planmessig for å fremme lovens formål, jf. § 20. Det omfatter en plikt til individuell tilrettelegging for den enkelte arbeidstaker. Hvis kommunen ønsket å stille strengere språkkrav, hadde de dermed en plikt til å tilrettelegge for A. Det var først ved møtet 10. juni 2015, nesten fem måneder etter inngåelsen av arbeidskontrakten, at kommunen ønsket å drøfte muligheten for nye oppdrag.

X kommune:

X kommune har i hovedsak anført at kravet til norskferdigheter er lovlig etter diskrimineringsloven § 7. As ferdigheter i norsk var ikke tilstrekkelige til å inneha de aktuelle stillingene.

Y gir avlasting til familier med omsorg for barn og voksne med funksjonshemming. Arbeidsoppgavene er i hovedsak stell, pleie, bistand og oppfølging. Det har skjedd en vesentlig endring i brukergruppen de siste 10 årene som har gjort oppfølging av den enkelte bruker mer komplisert. Misforståelser om medisinske rutiner, beskjeder fra foresatte, lege mm, kan få alvorlige konsekvenser for brukeren. De ansatte må kunne kommunisere med brukere som selv har dårlig språk, lese og forstå medisinske rutiner, kommunisere med foresatte, samarbeidspartnere, lege og sykehus. Ansatte er ofte alene med brukeren, slik at det er nødvendig å jobbe selvstendig.

As språkkunnskaper ble kartlagt gjennom intervjuet og opplæringsvaktene. Det fremgår av referater fra intervjuet at det var flere spørsmål hun ikke forstod, og det ble stilt spørsmålstegn ved hennes språkforståelse. Oppsummering fra intervjuene ble gjort i januar 2015. Det ble videre innhentet muntlig tilbakemelding fra de hun gikk opplæringsvakt med før konklusjonen ble trukket. Et samlet tilsettingsråd mente at språkkunnskapene ikke var tilstrekkelige.

X kommune har ikke sagt opp avtalen som tilkallingsvikar, men vurderingen av norskkunnskapene fikk betydning for hvilke oppdrag hun kunne få. A ble i møtet mellom partene i juni 2015 tilbudt arbeid i en annen del av virksomheten, der kravet til språk var lavere.

Arbeidsavtalen som tilkallingsvikar er en standardavtale kommunen inngår for å formalisere arbeidsforholdene for time- og innringingsvikarer i tråd med arbeidsmiljøloven. Avtalen innebærer ingen arbeidsrett eller arbeidsplikt. Utstedelsen av ansettelsesavtalen som tilkallingsvikar ble gjort i henhold til interne rutiner. Det er en merkantil medarbeider lager og sender ut kontrakter. Beskjed om å lage kontrakt ble sendt fra tiltakleder B før intervjuet. På grunn av sykdom og saksbehandlingstid ble kontrakten ikke ferdigstilt før etter intervjuet. Den ble ikke underskrevet av tiltaksleder, men av virksomhetsleder.

Arbeidet med aktivitetsplikten er systematisert gjennom prosjekter der målet er å ansette flere med flerkulturell bakgrunn, herunder tilbud om språktreningsplasser og fagarbeiderutdanning med ekstra språkundervisning, og krav om å innkalle minst en kvalifisert søker med minoritetsbakgrunn til intervju. Et saklig og nødvendig språkkrav til en utlyst stilling kan likevel ikke fravikes av hensyn til tjenesten. Det ble således heller ikke vurdert konkrete tilretteleggingstiltak i forbindelse med den utlyste stillingen.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion og livssyn (diskrimineringsloven om etnisitet), jf. § 23 i loven. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 2.

Diskrimineringsloven om etnisitet

Diskrimineringsloven om etnisitet forbyr diskriminering på grunn av etnisitet, jf. § 6 første ledd første punktum. Diskriminering på grunn av språk regnes som diskriminering på grunn av etnisitet, jf. § 6 første ledd andre punktum.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 7.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person eller foretak blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes etnisitet, religion eller livssyn, jf. § 6 andre ledd andre punktum.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 7.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om X kommune har handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av språk i diskrimineringsloven om etnisitet § 6, herunder om vilkårene for lovlig forskjellsbehandling i lovens § 7 var oppfylt.

Før ombudet tar stilling til om A har blitt diskriminert på grunn av språk vil vi presisere at saken også reiser arbeidsrettslige problemstillinger som ligger utenfor det ombudet har mandat til å prøve. A fikk utstedt en kontrakt som ikke er etterlevd etter intensjonen av X kommune. Måten kommunen har handtert saken i vid forstand, herunder måten A ble orientert om at hun ikke var aktuell for arbeid i boligen, har etter ombudets syn vært uheldig. Uavhengig av om e-posten fra B av 23. januar 2016 er å anse som en oppsigelse, gav arbeidsavtalen mellom partene A en berettiget forventning om arbeid i boligen. Ombudets kompetanse er likevel begrenset til å vurdere A er forskjellsbehandlet etter diskrimineringsloven om etnisitet. Det er således uten betydning for vår vurdering at behandlingen av saken har vært problematisk av andre årsaker.

Ble A stilt dårligere på grunn av språk?

JURK har anført at tilsettingen i den faste helgestillingen og manglende tildeling av vikartimer i henhold til ansettelsesavtalen mellom partene er diskriminering på grunn av språk.

Partene er enige om at As språkkunnskaper var årsaken til at hun ikke fikk den faste helgestillingen og ikke ble tildelt vakter som tilkallingsvikar.

Etter ombudets vurdering innebærer begge de påklagede forholdene at A ble stilt dårligere i lovens forstand. Selv om arbeidsavtalen mellom A og kommunen ikke gir rett til vikaroppdrag, gir diskrimineringsloven et vern mot ikke å få tildelt vikartimer der årsaken er språk. Det fremgår det av partenes forklaring at X kommune besluttet å ikke benytte A som tilkallingsvikar uavhengig av behovet for vikarer ved avlastningshjemmet.

Ombudet har på denne bakgrunn kommet til at kommunens vurdering av A i utgangspunktet var forskjellsbehandling på grunn av språk, i strid med diskrimineringsloven om etnisitet § 6. Spørsmålet ombudet skal besvare er om forskjellsbehandlingen likevel var lovlig etter lovens § 7.

Var forskjellsbehandlingen av A lovlig?

For at forskjellsbehandlingen skal være lovlig må den ivareta et saklig formål. Forskjellsbehandlingen må også være nødvendig for å oppnå formålet og den kan ikke være uforholdsmessig inngripende overfor den som rammes.

Adgangen til lovlig forskjellsbehandling vil blant annet være avhengig av hvilket diskrimineringsgrunnlag forskjellsbehandlingen gjelder, hvilke rettigheter den påvirker og hvilket samfunnsområde den skjer på.

Var forskjellbehandling saklig?

Kravet til saklig formål innebærer at det må dreie seg om en beskyttelsesverdig interesse, og formålet må være er av en slik art at prinsippet om ikke- diskriminering bør vike. I arbeidslivet vil språkkrav kunne være saklige dersom de begrunnes i den enkelte stilling. I enkelte yrker kan språk være et viktig arbeidsredskap, mens det i andre yrker ikke har avgjørende betydning. Ombudet har i tidligere saker slått fast at kan være saklig å stille språkkrav i arbeidslivet for å sikre trygg og god kommunikasjon.

Denne saken gjelder stilling som miljøarbeider ved et avlastningshjem. Stillingen innebærer stell, pleie, bistand og oppfølging av personer med nedsatt funksjonsevne. De ansatte ved avlastningshjemmet skal sørge for god dialog med brukerne, deres familie og øvrige helse- og omsorgstjenester. En av oppgavene er å sikre god kommunikasjon med beboere som selv har et dårlig språk. Misforståelser om medisinske rutiner, beskjeder fra foresatte eller helsepersonell kan således få alvorlige konsekvenser. Det fremstår som klart at språk er et viktig redskap i utførelsen av arbeidet ved avlastningshjemmet. Ombudet mener derfor at krav til norskkunnskaper i dette tilfellet ivaretar et saklig formål.

Var forskjellsbehandling nødvendig?

Selv om krav til språkferdigheter oppfyller et saklig formål, vil det likevel ikke være lovlig dersom formålet kan oppnås med andre, mindre inngripende tiltak. Det skal ikke stilles strengere språkkrav enn det som er nødvendig for å oppnå forsvarlig utførelse av arbeidet.

Ombudet legger til grunn at det er nødvendig at den som er miljøarbeider ved avlastningshjemmet kan utføre alle de oppgavene som ligger til stillingen på en forsvarlig måte. Gode språkkunnskaper er derfor nødvendig for å oppnå det saklige formålet om å sikre god kommunikasjon.

Spørsmålet for ombudet er om det oppstilte kravet til språkferdigheter overgår det som er nødvendig for å utføre arbeidsoppgavene som lå til stillingen, og om X kommune har hatt et tilstrekkelig grunnlag for å vurdere om As språkkunnskaper fyller kravene som ligger til stillingen.

Hvilke språkkunnskaper som kreves og om den enkelte arbeidssøker fyller kravene er en skjønnsmessig vurdering. Det er arbeidsgivers oppgave å undersøke og avgjøre om søkerne innehar de språkkunnskaper som er nødvendig for den aktuelle stillingen. Ombudet har begrenset adgang til å overprøve arbeidsgivers vurderinger av kandidatene og hvilke språkkrav som skal stilles. Dette er lagt til grunn i flere saker som gjelder spørsmål om diskriminering ved rekruttering. Senest i sak 3/2015 uttalte nemnda følgende:

Både ombudet og nemnda viser vanligvis tilbakeholdenhet når det gjelder overprøving av arbeidsgivers vurdering av hvilke kvalifikasjoner – for eksempel type utdanning og arbeidserfaring - som er påkrevd eller ønskelig for den stillingen det er tale om, og også når det gjelder arbeidsgivers skjønnsmessige vurdering av den enkelte søkerens kvalifikasjoner innenfor disse rammene. I sak 5/2014 la nemnda til grunn at nemndas adgang til å sette til side skjønnsmessige kvalifikasjonsvurderinger er begrenset til tilfeller der arbeidsgivers vurdering av søkerne er basert på utenforliggende og usaklige hensyn.

X kommune gjorde vurderingen av As språkferdigheter på bakgrunn av observasjoner under opplæringsvaktene og intervjuet til den faste helgestillingen. Kommunen har fremlagt dokumentasjon i form av referater fra intervjuet, hvor det fremgår at de som var tilstede under intervjuet måtte gjenta flere av spørsmålene fordi A ikke forsto spørsmålene som ble stilt. Kommunen har opplyst at språkkravet er begrunnet i hensynet til brukerne, og har vist til at det har vært en endring i brukernes behov i perioden som har gått siden A var jobbet i boligen forrige gang.

A har bestridt påstandene om manglende språkferdigheter. Hun mener det som fremgår av notatene fra intervjuet ikke medfører riktighet. Hun har vist til at både hennes tidligere arbeidserfaring fra Y, og det at vaktene hun hadde blitt tildelt ikke ble trukket tilbake, tilsier at språkkravet ikke er nødvendig.

Ombudet er enig i at de omstendigheter A har vist til kan gi grunn til å tro at det oppstilte språkkravet overgår det som er nødvendig for å utføre arbeidsoppgavene som lå til stillingen. Ombudets kompetanse er, som nevnt over, begrenset til om X kommune har basert vurdering på utenforliggende eller usaklige hensyn. Ombudet har på denne bakgrunn kommet til at X kommune har sannsynliggjort at språkkravet ikke overgår det som er nødvendig for å inneha stillingen, og at de gjennom intervju og opplæringsvakter hadde tilstrekkelig grunnlag for å vurdere hennes norskkunnskaper. Når det gjelder hvor gode språkkunnskaper som kreves for å inneha stillingen, har ombudet lagt vekt på at X kommune fastsatte kravet utfra en konkret vurdering av brukernes behov. Dette fremstår hverken som usaklig eller utenforliggende.

Ombudet mener etter dette at X kommune ikke har stilt strengere språkkrav enn det som er nødvendig for å oppnå forsvarlig utførelse av arbeidet.

Var forskjellsbehandlingen forholdsmessig?

Spørsmålet etter dette er om språkkravet er uforholdsmessig inngripende overfor A. For at forskjellsbehandlingen skal være lovlig, må det være et rimelig forhold mellom formålet man ønsker å oppnå, og hvor inngripende den ulike behandlingen er for den eller de som stilles dårligere. Ombudet må veie de positive effektene forskjellsbehandlingen har for å fremme formålet, mot konsekvensene for den som forskjellsbehandles. Desto mer inngripende forskjellsbehandlingen er, desto viktigere må formålet med forskjellsbehandlingen være.

Det ikke å anses kvalifisert til en stilling er svært inngripende for den som rammes. Det skal likevel mye til for å fastslå at et språkkrav er uforholdsmessig, når kravet anses nødvendig for å oppfylle et saklig formål. Ombudet har allerede fastslått at det saklige formålet ikke kan oppnås på andre måter enn å stille krav om at de ansatte behersker norsk. Hensynene bak språkkravet veier etter ombudets syn tyngre enn individets interesser i dette tilfellet.

Ombudet har på denne bakgrunn konkludert med at X kommune har dokumentert at vektleggingen av språkkunnskaper var lovlig, og at de derfor ikke brøt diskrimineringsloven § 6, da A fikk jobbe som miljøarbeider ved avlastningshjemmet.

Har X kommune plikt til tilrettelegging?

JURK har anført at X kommune hadde en tilretteleggingsplikt overfor A.

Ombudet vil innledningsvis presisere at det ikke følger noen tilretteleggingsplikt av diskrimineringsloven om etnisitet, slik det gjør av diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. En arbeidsgiver har ved ansettelse anledning til å avslå en søker som ikke oppfyller nødvendige språkkrav uten at det foreligger en plikt til å vurdere tilrettelegging.

I sak 13/322 slo ombudet likevel fast at manglende tilrettelegging kunne være diskriminering i lovens forstand. En slik eventuell plikt vil avhenge av sakens konkrete omstendigheter, herunder om det gjelder etablering av et arbeidsforhold eller et allerede etablert arbeidsforhold, arbeidskontraktens lengde og omfang. Sak 13/322 gjaldt en arbeidstaker som hadde fungert i en stilling som barnehageassistent i 6 år, da arbeidsavtalen ikke ble forlenget på grunn av språk.

A og X kommune har gjennom arbeidsavtalen som tilkallingsvikar etablert et arbeidsforhold. Det er på det rene at det ikke ble iverksatt eller foreslått tiltak som gjorde det mulig for A å fungere i stillingen. Denne saken skiller seg likevel fra sak 13/322 ved at A kun hadde hatt opplæringsvakter og således ikke fungert selvstendig i stillingen. Ombudet mener at omstendighetene i denne saken ikke kan tilsi like strenge krav til arbeidsgiver om å vurdere konkrete tilretteleggingstiltak som i sak 13/322.

Ombudet har etter dette kommet til at diskrimineringsloven om etnisitet ikke pålegger X kommune en plikt til å tilrettelegge for A. Denne konklusjonen innebærer at ombudet ikke tar stilling til om kommunens tilbud om vikaroppdrag i en annen del av deres virksomhet var egnet tilrettelegging.

Konklusjon

1. X kommune, ved Y avlastningshjem, handlet ikke i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av språk i diskrimineringsloven § 6 da A ikke ble tilsatt i stillingen som fast helgevikar og ikke ble tildelt vakter i henhold til ansettelsesavtalen som tilkallingsvikar.

2. X kommune, ved Y avlastningshjem, hadde ikke en plikt til å tilrettelegge arbeidet for A.