14/2178 kommune handlet ikke i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven

Klager mener at helse- og omsorgstjenestetilbudet som er mottatt fra X kommune er i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven (dtl).

Ombudet mangler kompetanse til å endre, det vil si utvide eller innskrenke, kommunens plikter etter sektorlovgivningen, jf. Ot.prp. nr. 44 (2008-2009) side 186. Ombudet må derfor være tilbakeholden med å overprøve de faglige vurderingene som tas. Ombudet finner ikke at det foreligger grunn til å tro at tjenestetilbudet klager fikk av kommunen er i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Ombudet finner at kommunen har foretatt en individuell vurdering, og at tjenestetilbudet knytter seg til faglige vurderinger som ombudet vanskelig kan overprøve. Ombudet finner ikke at avslaget er fattet på uriktig eller sviktende grunnlag.

• Saksnummer: 14/2178
• Lovgrunnlag: Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 16
• Dato for uttalelse: 25. april 2016
• Saksnummer i nemnda: 22/2016
• Dato for nemndas uttalelse: 4. juli 2017

Likestillings- og diskrimineringsnemnda kom til samme resultat som ombudet.

Sakens bakgrunn

A har Aspergers syndrom, en diagnose som hun fikk i voksen alder. Hun har også nedsatt syn og ryggvansker.

A søkte 23. februar 2010 X kommune om hjelpetiltak i hverdagen, og ble 27. mai 2010 innvilget støttesamtaler. A påklaget vedtaket 3. juni 2010 fordi vedtaket ble fattet på sviktende grunnlag, da det ikke ble tatt hensyn til aspergersdiagnosen. Vedtaket ble 16. oktober 2010 endret til ukentlige støttesamtaler/oppfølgingssamtaler fra Avdeling psykisk helse. Det fremgår av vedtaket at det var to miljøterapeuter som kom på hjemmebesøk.

Kommunen avslo 13. april 2011 søknad om brukerstyrt personlig assistanse (BPA). Kommunen vurderte ikke A til å ha behov for sammensatte tjenester som tilsier behov for BPA. A klaget 15. april 2011 på ovennevnte vedtak. Kommunen omgjorde ikke BPA-vedtaket. A ble ikke vurdert å være i behov av praktisk eller personlig hjelp for å greie dagliglivets gjøremål.

Fylkesmannen i Y stadfestet 1. august 2011 avslaget på BPA. Valg av tjeneste, støttesamtaler, ble vurdert å ligge innenfor kommunens skjønn. Avslaget fremsto ikke som åpenbart urimelig, ifølge Fylkesmannen.

Fylkesmannen i Y fattet avgjørelse i tilsynssak 15. februar 2012. A hadde klaget inn oppfølgingen hun hadde fått fra Avdeling psykisk helse, herunder håndtering av gruppemøte og hjemmebesøk. Fylkesmannen uttalte at oppfølgingen av A fra avdeling for psykisk helse kunne vært bedre tilpasset hennes behov og diagnose. Fylkesmannen fant imidlertid ikke at oppfølgingen var kritikkverdig i en slik grad at den kunne sees som et brudd på pliktene etter helselovgivningen. Fylkesmannen vurderte det dithen at det ville være mer hensiktsmessig å gi A et mer forutsigbart og konkret tilbud, samtidig som Fylkesmannen påpekte at avdeling psykisk helse hadde strukket seg langt for å prøve å hjelpe A. Det at A i samhandling med avdeling psykisk helse har utagert og blitt opplevd som aggressiv, har ført til at oppgaven med å hjelpe og gi råd hadde vært krevende.

A fikk innvilget praktisk bistand og opplæring til husholdningsoppgaver fra Forvaltningsenheten Z 25. februar 2013. Det ble vist til at A har problemer med organisering og strukturering av arbeidsoppgavene i hjemmet. Hun har også redusert syn, nakkeskade og smerter i høyre arm, som vanskeliggjør den fysiske utførelsen av oppgavene. Hun har behov for opplæring og bistand til å lage gode rutiner for å få utført husholdningsoppgavene.

A klaget på vedtaket 13. mars 2013, blant annet fordi hun trenger praktisk bistand til utførelse av husholdet, ikke opplæring i husarbeid. Hun ønsker tjenesten organisert som BPA, da hun uansett har sammensatte hjelpebehov.

Fylkesmannen i Y stadfestet 17. juni 2013 ovennevnte vedtak. Fylkesmannen påpekte at det er kommunen som avgjør hvilke tjenester som skal gis, og at de som klageinstans skal legge stor vekt på kommunens valgfrihet, såfremt tjenesten er forsvarlig.

Forvaltningsenheten Z fattet 15. november 2013 vedtak om praktisk bistand.

X kommune opplyser at A på det nåværende tidspunktet ikke mottar tjenester fra kommunen.

Partenes syn på saken

A:

A mener at X kommune har utsatt henne for forskjellsbehandling fordi hun har Asperger syndrom. A mener at hun ikke får tilpasset/tilrettelagt behandling av kommunen, og at kommunen i begrenset grad har imøtekommet hennes individuelle behov.

A mener at hun blir utsatt for forskjellsbehandling når det må være to ansatte fra kommunen til stede under møter og på hjemmebesøk hos henne. A opplyser at hun trenger en-til-en samtaler. Hun viser til at det anbefales at personer med Asperger syndrom har én person å forholde seg til. Hun har også samsynvansker som gjør det slitsomt å forholde seg til flere personer i et møte. Dette er fysiske utfordringer som, ifølge A, overses av X kommune når man har en diagnose som i utgangspunktet kategoriseres som «psykisk».

A opplyser at det på ingen måte er nødvendig med to personer fra kommunen til stede for å unngå misforståelser, slik kommunen hevder. Misforståelsene skyldes at hennes fysiske utfordringer feiltolkes som psykisk utagering, og kan således ikke avhjelpes med antall personer tilstede. A viser eksempelvis til nedtegnelser i journal, hvor det fremgår at hun har nektet å flytte seg. Dette skyldtes imidlertid fysiske ryggplager som forverrer seg under stress. Å være flere til stede er heller ikke nødvendig ut fra sikkerhetshensyn. A mener selv at hun på ingen måte utgjør en risiko.

A mener at kommunens krav om at to personer skal være til stede ved hjemmebesøk kun gir uttrykk for en generell rutine. Hvorfor den ikke kan fravikes i hennes tilfelle, er uforståelig. Ikke har hun fått tilbud om en-til-en samtaler i deres lokaler heller. A understreker at hun har hatt en rekke hjemmebesøk fra andre kommunale etater, og hverken fysioterapeut, ergoterapeut og saksbehandler fra den ordinære forvaltningsenheten måtte gå flere sammen.

Når det gjelder kommunens anførsel om at hun avlyser møter, skyldes dette ene og alene et manglende tilbud om en-til-en samtaler. De avlyses også fordi hun får tilbud om samtaler med navngitte saksbehandlere som hun ikke ønsker å møte, grunnet mistillit. Å ha besøk av en ansatt som ikke deltar i samtalen, oppleves dessuten som en uønsket observasjon av henne, og kommunens foreslåtte tilretteleggingstiltak er således heller ikke egnet.

A mener videre at kommunen legger til grunn at hun, fordi hun har Asperger syndrom, har psykiske vansker på grunn av sin funksjonsnedsettelse. Asperger syndrom er imidlertid en funksjonsnedsettelse som også gir praktiske utfordringer med syn, hørsel og bevegelse. Ettersom Aspergers gir sammensatte behov, mener A at hun selv bør kunne få velge hvilken etat det er mest hensiktsmessig å søke tjenester fra. Hun mener at hun trenger praktisk bistand til daglige gjøremål organisert som BPA eller hushold, ikke lavterskelsamtaler eller opplæring og veiledning i hushold som hun fikk.

A opplyser at hun blir henvist til forvaltningsenheten for psykisk helse, mens blinde, døve eller revmatikere blir henvist til den ordinære forvaltningsenheten. Det samme blir barn med Aspergers. A forstår ikke hvorfor hun blir behandlet forskjellig fra andre som har praktiske utfordringer på grunn av sin funksjonsnedsettelse. A mener at X kommune overser at hennes bistandsbehov skyldes fysiske, og ikke psykiske, forhold ved henne. Hun viser til at tildelingen ikke begrunnes i hennes rygg- og synsvansker, fordi disse vanskene kun tolkes som uttrykk for at hun har psykiske problemer.

X kommune:

X kommune avviser påstanden om at de har handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven overfor A.

Kommunen opplyser at Forvaltningsenheten psykisk helse har som retningslinje at man skal være to ved hjemmebesøk, av hensyn både til søker og ansatt. Dette for å unngå misforståelser om hva som blir sagt og gjort, samt at det kan være vanskelige og kompliserte saker hvor en ikke skal stå alene om avgjørelsen. Dette er generelle rutiner hos kommunen. Foruten å sikre at brukers ønsker blir ivaretatt, begrunnes det at det er to på hjemmebesøk også med sikkerhetsmessige hensyn. Sistnevnte har gjort seg gjeldende i As tilfelle en rekke ganger. At A utgjør en sikkerhetsrisiko for de ansatte, er dokumentert ved flere anledninger, både i journal og vedtak. Kommunen påpeker at A har fått tilbud om at det under møter med henne kun er én ansatt som fører ordet, men at A har takket nei.

Kommunen opplyser at det er Forvaltningsenheten psykisk helse som ivaretar As saksbehandling. Denne enheten har som ansvarsområde voksne brukere med psykiske lidelser, herunder Asperger syndrom. Det er imidlertid det helhetlige behovet som skal ivaretas. Både hennes fysiske og psykiske vansker har derfor vært vektlagt i tråd med saksbehandlingsprosedyrer. Kommunen opplyser for øvrig at de har forsøkt å overføre behandlingen av As søknader til Forvaltningsenheten Z slik som hun ønsket, uten at dette førte frem.

Rettslig grunnlag

Ombudets rolle

Ombudet håndhever lov om forbud mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne (dtl.), jf. § 28.

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 3. Ombudet har ikke kompetanse til å ilegge erstatnings- og/eller oppreisningsansvar, jf. dtl. § 28 bokstav e.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven (dtl.)

Det generelle diskrimineringsforbudet følger av § 5. Diskriminering er definert som direkte eller indirekte forskjellsbehandling. § 6 begrenser diskriminering til forskjellsbehandling som ikke har et saklig formål, ikke er nødvendig for å oppnå formålet og ikke er uforholdsmessig inngripende.

Retten til individuell tilrettelegging av kommunale tjenester følger av § 16. Personer med nedsatt funksjonsevne har rett til egnet individuell tilrettelegging av kommunale tjenestetilbud etter helse- og omsorgstjenesteloven av varig karakter for den enkelte, for å sikre at personer med nedsatt funksjonsevne får et likeverdig tilbud, jf. § 16 første ledd andre punktum. Brudd på plikten til individuell tilrettelegging etter § 16 regnes som diskriminering, jf. § 12 første ledd.

Retten gjelder tilrettelegging som ikke innebærer en uforholdsmessig byrde. Ved vurderingen av om tilretteleggingen innebærer en uforholdsmessig byrde skal det særlig legges vekt på tilretteleggingens effekt for å nedbygge funksjonshemmedes barrierer, de nødvendige kostnadene ved tilretteleggingen og virksomhetens ressurser, jf. § 16 andre ledd.

Bevisregler

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. dtl. § 30.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Problemstillingen i saken og ombudets kompetanse i saker om individuell tilrettelegging:

Ombudet skal ta stilling til om X kommune har handlet i strid med plikten til egnet individuell tilrettelegging av helse- og omsorgstjenestetilbudet overfor A, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven (dtl.) § 16.

Ombudet legger til grunn at A har en nedsatt funksjonsevne i lovens forstand, og at den kommunale tjenesten hun har behov for er av varig art. Klager omfattes således av retten til individuell tilrettelegging av tjenestetilbudet. Formålet med bestemmelsen er å sikre blant annet at personer med nedsatt funksjonsevne, som A, får likeverdige helse- og omsorgstjenester som andre.

Uenigheten i saken knytter seg primært til utformingen og tilretteleggingen av selve tjenestetilbudet til klager, herunder hvorvidt hun burde ha en-til-en samtaler med ansatte i kommunen, og hvorvidt A selv bør kunne få velge hvilken etat det er mest hensiktsmessig å søke tjenester fra. A er også uenig i kommunens avslag på hennes søknad om brukerstyrt personlig assistanse (BPA).

Ombudet har ikke kompetanse til å fatte vedtak om hvordan kommunen skal opptre for å unngå å handle i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Ombudet kan heller ikke endre eller oppheve et forvaltningsvedtak. Vår kompetanse begrenses til å gi en uttalelse om hvorvidt kommunens samhandling med A, samt avslag på tjenestetilbud, innebærer ulovlig diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne.

Det framgår av forarbeidene at klagemulighetene etter sektorlovgivningen bør være uttømt, slik de er i dette tilfellet, før ombudet realitetsbehandler saken, jf. Ot.prp. nr. 44 (2007–2008) s. 180.

Det er i utgangspunktet klager som har bevisbyrden for at kommunen har handlet i strid med tilretteleggingsplikten, jf. bevisregelen i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 30. En påstand fra A er i seg selv ikke nok til at bevisbyrden snur. Påstanden må også støttes av andre omstendigheter som «gir grunn til å tro» at den tilretteleggingen kommunen har foretatt ikke er tilstrekkelig for henne.

Plasseringen av tjenestetilbudet og spørsmål om manglende individuell tilrettelegging

A mener at hun selv bør kunne få velge hvilken etat det er mest hensiktsmessig å søke tjenester fra. Hun mener at hun er i behov av praktisk bistand til daglige gjøremål organisert som BPA eller hushold, ikke lavterskelsamtaler eller opplæring og veiledning i hushold.

Ombudet kan ikke se at hvordan kommunen organiserer seg når det gjelder hvilke enheter som behandler hvilke søknader reiser spørsmål om diskriminering. Det ombudet kan ta stilling til, er om det tildelte tjenestetilbudet innebærer diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. Det vil si hvorvidt kommunen har foretatt en konkret og individuell vurdering av As behov, og/eller om kommunens vurdering er fattet på sviktende eller uriktig grunnlag.

Ombudet kan ikke se at det er fremlagt opplysninger som tilsier at kommunen ikke har foretatt en individuell vurdering av bistandsbehovet. Det fremgår av avslagene på As søknad om BPA at kommunen har foretatt en konkret vurdering ut ifra As individuelle behov. Også hennes fysiske utfordringer som synssvekkelse, ryggproblem og astma har vært vektlagt. Kommunen har i sitt avslag foretatt en konkret vurdering av hvorvidt A har behov for praktisk eller personlig hjelp til å greie dagliglivets gjøremål, herunder ivaretagelse av egen hygiene og ernæring, innkjøp av matvarer, kontakt med offentlige instanser og hvorvidt A behøver ganghjelpemidler.

Ombudet konstaterer også at Fylkesmannen, som klageinstans etter sektorlovgivningen, ved to anledninger har stadfestet kommunens vurderinger. Fylkesmannen uttalte i avgjørelse av 1. juni 2011 at forvaltningsenheten har utredet saken grundig nok til å kunne utøve forvaltningsmessig skjønn, og at det ikke er grunnlag for å fastsette at avslaget er i strid med sosialtjenesteloven eller er åpenbart urimelig. Fylkesmannen fattet nytt vedtak 17. juni 2013, hvor tjenesten A ble innvilget ikke ble vurdert å være i strid med pasient- og brukerrettighetsloven og helse- og omsorgstjenesteloven. Fylkesmannen kunne ikke se at det var tungtveiende indikasjon på at kommunens konklusjon om å avslå søknad om BPA er feil. Fylkesmannen påpekte at det er kommunen som avgjør hvilke tjenester som skal gis, og at de som klageinstans skal legge stor vekt på kommunens valgfrihet, så fremt tjenesten er forsvarlig. Ombudet bemerker at dersom de relevante sektormyndigheter i en klageomgang kommer til det ikke foreligger brudd på helse- og sosiallovgivningen, innebærer dette en klar presumsjon for at tilbudet ikke er i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 16.

Ombudet mangler kompetanse til å endre, det vil si utvide eller innskrenke, kommunens plikter etter sektorlovgivningen, jf. Ot.prp. nr. 44 (2008-2009) side 186. Ombudet må derfor være tilbakeholden med å overprøve de faglige vurderingene som tas, og har i praksis kun åpnet for å overprøve faglige vurderinger i de tilfeller der de er fattet på «uriktig eller sviktende grunnlag», se sak 11/816 og 12/255. Ombudet kan ikke se at det er holdepunkter for dette i saken her.

Ombudet finner etter dette at det ikke foreligger grunn til å tro at tjenestetilbudet A fikk av kommunen er i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Ombudet finner at kommunen har foretatt en individuell vurdering, og at tjenestetilbudet knytter seg til faglige vurderinger som ombudet vanskelig kan overprøve. Ombudet finner ikke at avslaget er fattet på uriktig eller sviktende grunnlag.

Spørsmål om manglende individuell tilrettelegging ved kommunens kontakt med A under møter og ved hjemmebesøk

A mener også at kommunen handlet i strid med tilretteleggingsplikten ved at det alltid var to ansatte fra kommunen under møter med A og ved hjemmebesøk. Det er som ovenfor nevnt A som i utgangspunktet har bevisbyrden for at kommunen har handlet i strid med sin tilretteleggingsplikt.

Kommunen har erkjent at det er bestemt at det skal være to ansatte under møter med A, samt ved hjemmebesøk. Dette til tross for at A har bedt kommunen om at hun ønsker å forholde seg til kun én person i møter og ved hjemmebesøk. A påpeker at hun har samsynsvansker, og at det er slitsomt å forholde seg til flere personer i et møte når hun er eneste bruker.

Som Fylkesmannen påpeker i sin avgjørelse av 15. februar 2012, så er Aspergers syndrom en tilstand innenfor autismeaspektet som er preget av store vansker med sosialt samspill. Personer med diagnosen har kommunikasjonsvansker og lav toleranse for stress. Det er viktig med forutsigbarhet, kontinuitet og rutiner i hverdagen. Fylkesmannen påpeker at hjelpen bør gis på et sted som oppleves som trygt for vedkommende, og med færrest mulig personer involvert. Fylkesmannen uttaler også i sin vurdering at samspillet mellom A og kommunen kunne vært gjort smidigere og enklere.

Ombudet finner på denne bakgrunn at det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at kommunen har handlet i strid med sin tilretteleggingsplikt. Bevisbyrden går dermed over på kommunen som må sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd.

Kommunen har opplyst at Forvaltningsenheten psykisk helse har som retningslinje at man skal være to ansatte ved hjemmebesøk. Dette for å sikre at brukers ønsker blir ivaretatt. I dette tilfellet har imidlertid A ytret konkret ønske om at kun én ansatt deltar i møter og kommer på hjemmebesøk.

Ombudet finner det dokumentert at kommunen har foretatt en konkret og individuell vurdering av As ønske om en-til-en samtaler. Bakgrunnen for at det måtte være to ansatte under møter og ved hjemmebesøk var sikkerhetsmessige hensyn. Ombudet legger til grunn at det vil være saklig å vektlegge sikkerhetsmessige hensyn ved vurderingen av hvor mange ansatte som skal delta i møter og/eller hjemmebesøk. Kommunen opplyser at A ved flere anledninger opptrådte på slik måte at forvaltningsenheten vurderte at det var nødvendig av sikkerhetsmessige grunner med flere personer til stede. A på sin side benekter at hun utgjør noen sikkerhetsrisiko. Kommunen har imidlertid vedlagt journalutskrifter hvor det fremgår at A ved flere anledninger hadde utbrudd og reaksjoner som gjorde de ansatte ved kommunen utrygge. Ombudet må være tilbakeholden med å overprøve kommunens faglige vurdering av de sikkerhetsmessige forhold som ble vektlagt. Ombudet finner ikke at avslaget på As ønske om en-til-en samtaler ble fattet på uriktig eller sviktende grunnlag.

Ombudet finner etter dette at kommunen har sannsynliggjort at de ikke har handlet i strid med plikten til egnet individuell tilrettelegging av tjenestetilbudet.

Ombudet har for øvrig også merket seg at selv om Fylkesmannen finner at kommunens oppfølging av, og samspill med, A kunne vært bedre tilpasset hennes behov og diagnose, så finner ikke Fylkesmannen at forholdene er kritikkverdige i en slik grad at det kan sees som et brudd på pliktene etter helselovgivningen. Fylkesmannen vurderte at kommunen hadde strukket seg langt for å prøve å hjelpe A.

Konklusjon

X kommune har ikke handlet i strid med plikten til egnet individuell tilrettelegging av helse- og omsorgstjenestetilbudet overfor A, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 16.