Kommune diskriminerte ikke på grunn av nedsatt funksjonsevne i ansettelsesprosess

Beskrivelse av saken

Saken gjelder om X kommune, ved Z skole, la avgjørende vekt på As nedsatte funksjonsevne da hun ikke fikk tilbud om vikariat skoleåret 2016/17.

A ble ansatt som lærer ved Z skole i august 2009. I mars 2016 fikk hun påvist brystkreft, og har siden vært sykmeldt.

Z skole utlyste 8 ledige stillinger for skoleåret 2016/17, herunder to vikariater. A søkte på stillingene, ble innkalt til intervju, men fikk ikke tilbud om vikariat.

Partenes syn på saken

A:

A opplyser at Z skole lyste ut 8 ledige stillinger for skoleåret 2016/17. A opplyser at hun 30. mai 2016 var på intervju hos skolen, hvor hun ble fortalt at det ikke var jobb til henne og heller ikke behov for henne på skolen. A mener dette har sammenheng med at hun hadde fått påvist brystkreft.

A påpeker imidlertid at det i etterkant ble tilsatt to lærere uten godkjent utdanning ved skolen. De har ikke utdannelse på høyere nivå, og en av har ikke fullført videregående skole. A mener at hennes ansiennitet, ut fra at hun har arbeidet ved skolen siden 2009, og hennes realkompetanse gjør henne bedre kvalifisert enn de to andre søkerne.

A kan ikke se at de to kandidatene er formelt sett bedre kvalifisert enn henne. A viser blant annet til at hun har årsfag i kroppsøving, som er et fag som det undervises i på alle trinn, og et påbegynt studium i engelsk.

A opplyser at hun under intervjuet ikke ble informert om at skolen hadde behov for spesialundervisning og særskilt norskopplæring, og hun ble heller ikke forespurt om hun kunne undervise i disse fagområdene. Ettersom dette ikke var tema, fikk hun heller ikke bevist at hun kunne undervise i disse fagområdene. A påpeker at hun har arbeidet ved Z skole i 6 år og undervist i stort sett alle fag på alle trinn. Intervjuet var kortfattet, og avslutningsvis ga rektor beskjed om at hun var hjertelig velkommen tilbake når hun var frisk.

A mener at hun ikke ble tilbudt stilling på grunn av sin kreftdiagnose. Hun viser til brev fra Z skole datert 31. oktober 2016, hvor det fremgår at A ikke ble tilbudt vikariat «(…) fordi hun hadde informert oss om at hun var syk, og dermed ikke kunne starte i jobben 1.8.2016.»

A opplyser at kandidaten B skoleåret 2016/17 ble ansatt i en 50 % stilling, en stillingsprosent som kun benyttes til faglærer på 7. trinn. Dette trinnet var klager kontaktlærer for skoleåret 2015/16. B har i tillegg hatt ansvaret for elevrådet på skolen. Klager stiller seg undrende til at sykepleieutdanning er relevant til denne undervisningen. Klager stiller seg også undrende til at B ble valgt fremfor henne som faglærer i 50 % stilling til de samme elevene klager var kontaktlærer til året før. A stiller seg uforstående til at Bs 2,5 års sykepleieutdanning skal vektlegges mer enn As årsfag, og det at hun arbeider med å få en formell pedagogisk utdannelse.

Når det gjelder klagers arbeidserfaring fra skolen, så påpeker A at skolen ikke nevner at hun også har hatt kontaktlærervikariat både på 2., 3. og 4. trinn. Da hun startet opp i 2009 som vikar, jobbet hun kun på 1. trinn og etter hvert noe på 2. trinn. Dersom dette er vanskelig å bekrefte fra Z skole, kan hun innhente bekreftelse fra tidligere arbeidskollegaer. A kan ikke se at kandidaten C har mer kompetanse og erfaring på småtrinnet og særskilt 1. trinn.

A mener at hun på tidspunkt da stillingen ble utlyst hadde høyere utdanning enn C, og hun hadde også påbegynt studie som skulle gjøre henne til lærer. A hadde også lengre ansiennitet i kommunen enn C. A påpeker at C kun har to år videregående utdanning. Med kun to år videregående utdanning er også A usikker på om det i det hele tatt er mulig å ta allmennlærerutdanning. Etter As kjennskap tar C en utdannelse som er myntet på arbeid i barnehage og ikke i skole. Etter hva A har forstått, så startet C sin utdanning i august 2016, altså lenge etter søknadsfristen. A startet sin høyskoleutdanning i 2013.

X kommune:

X kommune avviser, på vegne av Z skole, påstanden om at skolen har diskriminert A. A hadde ikke den formelle utdannelsen for å skulle bli vurdert til de faste lærerstillingene. Kommunen viser til at det stod i utlysningsteksten at det var krav om allmennlærer/grunnskolelærerutdannelse, noe A ikke hadde på søknadstidspunktet.

Når det gjelder de to vikariatene på 50% og 30%, så opplyser kommunen at ansettelsen ble gjort etter en totalvurdering av de 3 søkerne som ikke hadde en formell kompetanse slik det er etterspurt i utlysningsteksten.

På våren 2016 hadde kommunen kjennskap til at skolen fra august 2016 trengte lærere som skulle drive med den første lese- og skriveopplæring på 1. trinn, samt at skolen hadde noe behov for spesialundervisning og særskilt norskopplæring. A hadde mindre realkompetanse innen disse nevnte, kjente, fagområder enn de to andre søkerne, B og C.

Alle tre søkerne var uten den formelt godkjente utdannelsen som kreves for pedagoger. Alle tre har vært vikarer og i vikariat på skolen, og alle tre er positive og dyktige personer.

Når det gjelder stillingen i 30% på 1.trinn, så mener kommunen at C har mer praksis med de yngste elevene enn A. Kommunen opplyste i sine første redegjørelser til ombudet at det ble lagt større vekt på at C har en påbegynt allmennlærerutdanning og et fagbrev som barne- og ungdomsarbeider enn As årsenheter i engelsk og kroppsøving. I senere brev til ombudet opplyser imidlertid kommunen at Cs formal- og realkompetanse ikke er godkjent som utdannelse i fagarbeider i barne- og ungdomsfaget. Skolen opplyser videre at C ikke hadde påbegynt allmennlærerutdanningen på intervjutidspunktet, men at dette var noe hun skulle gjøre høsten 2016. Skolen mener imidlertid at dette ikke har vært avgjørende, da det var Cs realkompetanse med erfaring med barn i aktuell aldersgruppe som ble vektlagt. C har jobbet lenge med barn i barnehage og som lærervikar på småskoletrinnet, da spesielt 1. klasse. Dette skiller seg vesentlig fra det å jobbe med de eldste barna på en barneskole hvor A har hovedtyngden av sin erfaring fra. Det fremgikk av utlysningsteksten at skolen hadde spesielt behov for kompetanse innenfor den grunnleggende lese-, skrive- og regneopplæringen.

Kommunen viser til attest fra tidligere rektor, som viser at A i perioden 2009 til 2013 arbeidet på alle trinn, og at hun blant annet var kontaktlærer på 5. trinn. I perioden fra august 2013 og til juli 2016 har hun undervist i 100 % på 5.-7.trinn og vært kontaktlærer. Som vikar har A undervist i de fleste fag, men har altså ikke særskilt mye arbeidserfaring fra 1. trinn. Kommunen har ikke informasjon om at A har vært kontaktlærer på 2.-4. trinn.

Når det gjelder stillingen i 50%, så kan ikke kommunen se at A har mer praksis fra skole enn søker B. Kommunen vektla også i forhold til daværende spesialpedagogiske behov at B har 2,5 års gjennomført studie på Sykepleierhøyskolen, hvilket vektlegges mer enn årsenheter i engelsk og kroppsøving. Kommunen viser til at elever som trenger spesialundervisning er som hovedregel også elever med svært sammensatte behov, og som en med bred kunnskap fra sykepleieutdanning vil kunne møte på en bedre måte sammenlignet med en nylig påbegynt lærerutdanning.

Kommunen var kjent med at A ikke kunne starte i jobb fra skolestart august 2016, og påpeker at dersom de to andre søkerne som fikk vikariater hadde vært dårligere kvalifisert i de fagområdene skolen hadde behov for akkurat da, så hadde skolen måttet vurdere om behovet for elevenes kontinuitet skulle vært et argument i saken for å ikke ansette A. Men dette ble imidlertid ikke et aktuelt tema.

Kommunen påpeker at alle søkerne fikk de samme spørsmålene, og at A ble behandlet helt likt med andre søkere. Arbeidsgiver og tillitsvalgte som var med i intervjuet opplevde at A var tydelig på å fortelle hva hun vil og kan utføre i en lærerjobb.

Ombudets oppgave i klagesaker

Ombudet kan gi uttalelse om forholdet som klageren har bedt ombudet vurdere er brudd på diskriminerings- og tilgjengelighetsloven eller ikke, se diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd (avsnitt).

Ombudets vurdering

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5 forbyr diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. Ombudet skal ta stilling til om X kommune ved Z skole la avgjørende vekt på As nedsatte funksjonsevne, i ansettelsesprosessen til to undervisningsvikariater.

Ombudet vil kort slå fast at As kreftdiagnose er å anse som nedsatt funksjonsevne i lovens forstand.

Ombudet har forstått det slik at det er ansettelsene i de to vikariatene på 50% og 30% som er gjenstand for vurdering. A har ikke bestridt at hun mangler den formelle kompetansen som de faste stillingene krevde. A mener imidlertid at hun er bedre kvalifisert til vikariatene, og at arbeidsgiver har lagt avgjørende vekt på hennes kreftdiagnose.

Er A stilt dårligere?

Ombudet mener at det å ikke bli tilsatt i et vikariat er egnet til å stille en dårligere i lovens forstand.

Er det grunn til å tro at nedsatt funksjonsevne var grunnen til at A ikke fikk tilbud om ett av vikariatene?

Det første ombudet må ta stilling til, er om A har lagt fram opplysninger eller vist til omstendigheter som gir grunn til å tro at diskriminering har skjedd, se diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 30.

Etter at A ikke fikk tilbud om ett av de to vikariatene som ble utlyst, så kontaktet Utdanningsforbundet, på vegne av sitt medlem A, skolen for begrunnelse. Kommunen svarte i brev av 31. oktober 2016 at: «Da vi ansatte to personer uten godkjent lærerutdanning i henholdsvis 50% og 30% i årsvikariat, ble ikke A valgt fordi hun hadde informert oss om at hun var syk, og dermed ikke kunne starte i jobben 1.8.2016.»

Ombudet mener denne uttalelsen gir grunn til å tro at det ble lagt avgjørende vekt på As kreftdiagnose i ansettelsesprosessen.

Bevisbyrden går dermed over til X kommune. Det innebærer at kommunen må sannsynliggjøre (bevise) at forskjellsbehandlingen skyldtes noe annet enn nedsatt funksjonsevne.

Har X kommune klart å sannsynliggjøre at det var andre forhold enn As nedsatte funksjonsevne som var avgjørende for at hun ikke fikk vikariatene?

Kommunen opplyser at skolen fra august 2016 trengte lærere som skulle drive med den første lese- og skriveopplæringen på 1. trinn, samt at skolen hadde noe behov for spesialundervisning og særskilt norskopplæring. Kommunen mener at A hadde mindre realkompetanse innen de ønskede fagområder enn de to andre søkerne. Kommunen opplyser at alle tre har vært vikarer og i vikariat på skolen, og alle tre er positive og dyktige personer.

Vikariatet på 50%

Ombudet vil først vurdere 50% vikariatet som ble gitt til B. Kommunen opplyser at det i denne stillingen var behov for noen med kompetanse innen spesialundervisning og særskilt norskopplæring.

Kommunen vektla, i forhold til daværende spesialpedagogiske behov, at B har 2,5 års gjennomført studie på Sykepleierhøyskolen. A reagerer på at dette vektlegges mer enn hennes årsenheter i engelsk og kroppsøving. Kommunen opplyser at ett årsfag i kroppsøving ikke er et relevant fag i en spesialpedagogstilling. Kommunen påpeker at elever som trenger spesialundervisning som hovedregel også er elever med svært sammensatte behov, og som en med bred kunnskap fra sykepleieutdanning vil kunne møte på en bedre måte sammenlignet med en nylig påbegynt lærerutdanning. Ombudet kan vanskelig overprøve denne vurderingen. Dette er en faglig vurdering som arbeidsgiver står nærmest til å gjøre.

A mener hun har lengre ansiennitet enn B. Kommunen mener på sin side at B hadde mer realkompetanse enn A. Kommunen kan ikke se at A har mer praksis fra skole enn B. I henhold til vedlagte CV-er så har A jobbet som lærervikar ved Z skole siden oktober 2009, de fire første årene i 70 % stilling, resterende i 100 % stilling. B har jobbet som lærervikar i perioden 1995 til 2003, og deretter fra august 2009 til dags dato. Den siste perioden i 50 %.

A har de siste årene jobbet i større stillingsprosent enn B. B har imidlertid flere års arbeidserfaring som lærervikar. Etter en vurdering av fremlagte CV-er kan ikke ombudet se at A har mer arbeidserfaring enn B. B har også, ifølge kommunen, mer relevant bakgrunn i forhold til de spesialpedagogiske behov stillingen krevde. Ombudet mener derfor kommunen har sannsynliggjort at det var Bs erfaring/kompetanse som ble tillagt avgjørende vekt.

Ombudet har merket seg at B skoleåret 2016/17 ble benyttet som faglærer på 7. trinn, og ikke til spesialundervisning, slik kommunen hadde begrunnet hennes ansettelse med. Kommunen har imidlertid opplyst at endringen skyldtes sykefravær hos en fast ansatt, og at den sykmeldte læreren som skulle jobbe med spesialundervisning allikevel kom tilbake i arbeid i august 2016.

A hevder at hun under intervjuet ikke ble informert om at skolen hadde behov for spesialundervisning og særskilt norskopplæring, og hun ble heller ikke forespurt om hun kunne undervise i disse fagområdene. Ettersom dette ikke var tema, fikk hun heller ikke bevist at hun kunne undervise på disse fagområdene. A hevder at intervjuet ble avsluttet med at de ønsket henne velkommen tilbake når hun ble frisk. Kommunen hevder på sin side at alle søkerne fikk de samme spørsmålene, og at A ble behandlet helt likt med andre søkere. Ombudet kan ikke se at det er fremlagt opplysninger som tilsier at ikke alle søkerne fikk de samme spørsmålene. Ombudet har således ikke grunnlag for å betvile kommunens påstand om at alle søkerne ble behandlet likt under intervjuet.

Vikariatet på 30%

Kommunen opplyser at bakgrunnen for at C ble valgt var at hun hadde mer praksis og erfaring med barn rundt 1. klassenivå og barnehage enn A. Kommunen viser til at skolen fra august 2016 trengte lærere på 1.trinn som skulle drive med den første lese- og skriveopplæring.

A kan ikke se at C har mer kompetanse og erfaring på småtrinnet og særskilt 1. trinn. A opplyser at da hun startet opp i 2009 som vikar, så jobbet hun kun på 1. trinn og etter hvert noe på 2. trinn. A påpeker at hun også har hatt kontaktlærervikariat både på 2., 3. og 4. trinn.

Kommunen opplyser på sin side at som vikar har A undervist i de fleste fag, men at hun ikke har særskilt mye arbeidserfaring fra 1. trinn. Kommunen har lagt ved attest fra tidligere rektor, som viser at A i perioden 2009 til 2013 arbeidet på alle trinn, og at hun blant annet var kontaktlærer på 5. trinn høsten 2010. I perioden fra august 2013 og til juli 2016 har hun undervist i 100 % på 5. til 7.trinn. Kommunen påpeker at C har jobbet lenge med barn i barnehage og som lærervikar på småskoletrinnet, da spesielt 1. klasse.

Ombudet har merket seg at C fra 2009 til 2014 arbeidet i barnehage, det siste drøye året som pedagogisk leder. C begynte ved Z skole i november 2014, og kommunen opplyser at arbeidet C har utført ved skolen har vært på 1. til 3. trinn. C har også vært kontaktlærer for 2. trinn i nesten ett skoleår.

Kommunen opplyser at det var Cs realkompetanse med erfaring fra barn i den aktuelle aldersgruppen som var avgjørende. Cs kompetanse skiller seg fra det å jobbe med de eldste barna på en barneskole, som er der A har hovedtyngden av sin erfaring fra. Ombudet har også merket seg at det fremgår av brevet fra kommunen til Utdanningsforbundet av 31. oktober 2016 at skolen hadde behov for «undervisning med lese- og skriveopplæring på 1.trinn. Den vi ansatte har erfaring med dette og ville blitt valgt fremfor A under like forhold.» Det fremgikk også av utlysningsteksten at skolen hadde spesielt behov for kompetanse innenfor den grunnleggende lese-, skrive- og regneopplæringen.

Ombudet finner det dokumentert at C har mer arbeidserfaring med de yngste elevene enn A. C har mange års erfaring fra å jobbe i barnehage, blant annet som spesialpedagogisk leder, og hun har de siste årene arbeidet på skolen med de minste barna. Selv om også A i perioden 2009 til 2013 underviste på alle trinn, herunder 1. trinn, så har hun de siste årene primært jobbet med barna på høyere trinn. Siden august 2013 har hun kun undervist på 5. til 7. trinn.

Ombudet mener derfor at kommunen har klart å sannsynliggjøre at det ikke var As nedsatte funksjonsevne som ble tillagt avgjørende vekt, men at det var Cs kompetanse og erfaring med barn på 1. trinn som var avgjørende.

Konklusjon

X kommune handlet ikke i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5 ved ansettelsesprosessen til to vikariater skoleåret 2016/17. A ble ikke diskriminert da hun ikke ble tilsatt i ett av vikariatene.