15/1478 Diskriminering å øremerke vakter for menn

Klager hevdet at arbeidsgiver har en kjønnsdiskriminerende praksis ved fordeling av arbeidsoppgaver og ansvar. Videre hevdet klager seg utsatt for kjønnsdiskriminering og kjønnstrakassering på arbeidsplassen.

Arbeidsgiver erkjente at kvinner får typiske omsorgsoppgaver, mens menn får typiske beskyttelsesoppgaver. Arbeidsgiver begrunnet sin praksis om to menn på vakt med at kvinner og menn har ulik fysisk styrke, og at menn ofte er de som får fysisk kontroll i vanskelige situasjoner. Ombudet mente at det å legge vekt på fysisk styrke for å ivareta sikkerheten både til ansatte og pasienter på en psykiatrisk institusjon er høyst relevant og saklig. Spørsmålet for ombudet var om det er saklig å utelukke kvinner med den forklaring at menn er fysisk sterkere.

Ombudet viste til forarbeidene til likestillingsloven av 1978, Ot.prp. nr. 33 (1974–75) s. 30-31, der det står at en generell avvisning av kvinner vil ikke være tillatt for fysisk anstrengende yrker. Dersom det ikke foretas noen individuell vurdering av de enkeltes fysiske styrke, er det tale om kjønnsdiskriminering. Regelen om to menn på vakt praktiseres konsekvent uten noen individuell prøving. Ombudet kom dermed til at arbeidsgiver diskriminerer kvinner ved å øremerke vakter til menn begrunnet i fysisk styrke.

Når det gjaldt påstanden om kjønnsdiskriminering og kjønnstrakassering, mente ombudet at det ikke var tilstrekkelig bevist at X kom dårligere ut enn en mannlig ferievikar i perioden hun jobbet hos Y.

Når det gjaldt påstanden om trakassering, mente ombudet at det å si at kvinner ikke kan utføre bestemte arbeidsoppgaver, eller at kvinner ikke kan kjøre bil, vil kunne være kjønnstrakassering, særlig dersom det skjer gjentatte ganger. Det er likevel vanskelig for ombudet å konstatere at noen bestemte personer har utsatt X for kjønnstrakassering, når det ikke angis hvem som har fremsatt utsagnene. Ombudet konkluderte med at klager ikke var utsatt for kjønnstrakassering.

• Saksnummer: 15/1478
• Lovgrunnlag: Likestillingsloven § 5 og § 8
• Dato for uttalelse: 20. juni 2016 

Sakens bakgrunn

Saken gjelder spørsmål om Y handler i strid med forbudet mot kjønnsdiskriminering i likestillingsloven ved å øremerke vakter til menn og ved fordeling av arbeidsoppgaver mellom kvinner og menn. Videre reiser saken spørsmål om deres praksis har fått negativt utslag for X på grunn av kjønn. Avslutningsvis reiser saken spørsmål om Y har handlet i strid med likestillingslovens forbud mot trakassering på grunn av kjønn overfor X.

X jobbet som ferievikar hos Y, fra 22. juni til 6. august 2015. På Y er det tre sengeposter (en akutt-psykiatrisk, en rehabiliterings-/subakutt post og en alderspsykiatrisk post. X arbeidet i seksjon for Rehabilitering, som er en sengepost med ni pasientplasser. En av pasientene er innlagt under tvungent psykisk helsevern. Seksjonen har en regel om at det alltid må være to menn på vakt.

I perioden X jobbet som ferievikar arbeidet hun i snitt 34,9 timer i uken. Gjennomsnittet for en 100 prosent stilling er 35,5 timer per uke.

Partenes syn på saken

X:

X hevder seksjonen har en diskriminerende praksis når det gjelder tildeling av arbeidsoppgaver og vakter, og at hun ble diskriminert på grunn av kjønn, da hun sommeren 2015 jobbet som ferievikar i seksjon for Rehabilitering på Y.

Kjønnsdiskriminerende arbeidsfordeling

Under introduksjonen på arbeidsplassen fikk hun vite at Y har en regel om at det alltid skal være to menn på vakt. Det er også bare menn som får bære fellesalarm, som brukes til å varsle og innkalle personalet på andre avdelinger ved alvorlige hendelser i bygningen. Regelen bidrar til at hun ikke kan jobbe like mye ekstra som mannlige kolleger, fordi stillingene er øremerket for menn. Hun får dermed ikke muligheten til å tjene like mye som de mannlige vikarene. Det hendte at hennes mannlige kolleger ble spurt om å jobbe ekstra fordi de måtte ha en mann. Det kunne også forekomme at hun fikk avslag på ekstravakter fordi de trengte en mann. Nattevaktene var også mye vanskeligere å få som kvinne, fordi to av tre ansatte på nattevaktene måtte være menn. Nattevaktene er bedre betalt enn dagvaktene. Hun har ingen dokumentasjon på at hun fikk avslag på ekstravakter.

Regelen om å ha minst to menn på vakt ble begrunnet med at menn er fysisk sterkere enn kvinner, og at det er best at menn trer inn i utagerende situasjoner. Det er en generell oppfatning på seksjonen at det bare er menn som klarer å håndtere utagerende situasjoner. I tillegg har seksjonen en praksis om at menn jobber med mannlige pasienter, mens kvinner jobber med kvinnelige pasienter. Hun har etterspurt en forklaring på dette fra leder A, men har ikke fått tilbakemelding på det.

Kjønnstrakassering

X hevder videre at hun ble utsatt for kjønnstrakassering og seksuell trakassering på arbeidsplassen. Hun mener den kjønnsdiskriminerende formen for fordeling av arbeidsoppgaver fører til en kjønnstrakasserende sjargong på seksjonen. Hun har ikke varslet arbeidsgiver om dette. Hun ønsker heller ikke å peke ut de som har trakassert henne. Trakasseringen fant sted under hele hennes arbeidsperiode. Både kvinner og menn bidro til den trakasserende sjargongen.

Hun viser spesielt til en episode der de skulle på biltur med noen av pasientene. De var tre ansatte, hvorav to menn og en kvinne. Den eldste mannen uttalte at han var sjåfør, mens den andre mannen kunne være andresjåfør. Hun kunne være tredjesjåfør ved behov. Episoden er bare en av mange hun opplevde den sommeren. Det forekom stadig nedlatende kommentarer om kvinner. Kommentarene gjaldt i stor grad hva kvinner ikke klarer å gjøre sammenlignet med menn. Sjargongen var problematisk for henne, og hun er urolig for konsekvensen av sjargongen for ansatte og pasienter.

Hun er fullt klar over at den ene pasienten, som er under tvungen psykisk helsevern, av sikkerhetsmessige grunner kun samarbeider med menn. Det store problemet var imidlertid generaliseringen av kvinner og menn. Hun kan ikke se at et kjønnsdelt skille på arbeidsoppgaver er faglig forankret.

Arbeidsgiver Y:

Seksjonen rekrutterer ferievikarer som har helse- og sosialfaglig utdanning, som for eksempel studenter innen sykepleie, vernepleie, fysioterapi, medisin og psykologi. X fikk tilbud som sommervikar siden hun hadde relevant arbeidserfaring, og hadde fullført to år av psykologiprogrammet ved Umeå Universitet.

X fikk tilsendt turnusplanen med de aktuelle vaktene og underskrev arbeidsavtalen før hun begynte i sommervikariatet. Hun har arbeidet alle de avtalte vaktene i vikariatet, og jobbet tilnærmet en 100 prosent stilling. Utover de faste turnusvaktene jobbet hun svært lite.

På dagtid fra mandag til fredag har seksjonsleder eller stedfortreder ansvar for at seksjonen har tilstrekkelig bemanning. Innleie av vikarer og/eller ekstrapersonell skjer i samarbeid med ansvarsvakt som gir uttrykk for bemanningsbehovet. På kvelds- og nattevakter og i helger har ansvarsvakt (leders stedfortreder) hovedansvaret for dette. Seksjonen har en bemanningsnorm med antall miljøpersonell som skal dekke grunnbemanningen. Det skal være minst syv personer på dagvakter fra mandag til fredag, seks ansatte på kveldsvakter og tre på nattevakter. Av sikkerhetsmessige grunner er det alltid en sykepleier eller vernepleier på nattevaktene, og to sykepleiere/vernepleiere på dag- og kveldsvaktene. Bemanningen i helgene er minst fem på dag- og kveldsvakter og tre på nattevakter. Seksjonen har 32 fast ansatte som dekker de fleste vaktene i turnusplanen. Det er 16 menn som har en gjennomsnittsbrøk på 90,25 % stilling, og 16 kvinner som har en gjennomsnittlig stilling på ca. 89, 875 %.

Arbeidsgiver erkjenner at det er tendenser til at arbeidsfordelingen mellom de eldre ansatte kan karakteriseres slik at kvinnelige ansatte har flere omsorgsoppgaver, mens mannlige ansatte har beskyttelsesoppgaver. Når deres behandlere (psykiater/ psykologspesialist) mener de skal ha minst to menn på posten for å kunne håndtere fysisk utagering, så retter de seg etter det. Som hovedregel skal det derfor være minst to menn på vakt hele døgnet. Pasienten som er overført til tvungen psykisk helsevern skal det av sikkerhetsmessige hensyn kun være mannlige pleiere på. De forsøker å bruke menn som har opplæring i konflikthåndtering og som har vist seg å håndtere situasjoner med trusler og fysisk utagering både fra den fastboende pasienten og andre pasienter.

Når det er behov for innleie av vikarer, tar de utgangspunkt i hvem som er borte av de faste. I tillegg må de vurdere driftssituasjonen både for den aktuelle vakten og for de påfølgende vaktene. Det kan være behov for å erstatte fravær ut fra hvilken kompetanse de trenger på sengeposten, enten hvis de trenger en sykepleier/vernepleier eller en mannlig pleier, men også en kvinnelig pleier hvis det er behov for det. Ansatte med redusert stilling og faste vikarer ringes først, for at de som går i redusert stilling får mulighet til å ta ekstravakt. Dersom det er behov for å leie inn en mannlig pleier, er det begrunnet i minimumsnormen om to menn på vakt, eller fordi de trenger en spesiell kompetanse for å kunne håndtere kraftig/alvorlig fysisk utagering, eventuelt iverksette bruk av tvangsmidler.

Når det gjelder fordeling av fellesalarm, er det som regel en mann som er kjent i avdelingen, på sykehuset og på akuttpsykiatrisk, som tildeles dette. Det er alltid den som har ansvarsvakt som går med fellesalarm. De er uenig i påstanden om at det er en generell oppfatning av at det bare er menn som klarer å håndtere utagerende situasjoner. Påstanden er noe unyansert. De bruker begge kjønn for å håndtere krevende situasjoner, og derfor kan de velge å forsøke med samtale og dialog så lenge som mulig. Kvinnelig personale klarer også å håndtere utagerende situasjoner, men i situasjoner med alvorlig fysiske utagering, som direkte angrep på både kvinnelige og mannlig personale, har det som hovedregel vært håndtert slik at mannlig miljøpersonale har gjennomført fysisk fastholding/nedlegging/beltelegging. I slike situasjoner har de forsøkt å få kontroll på situasjonen ved å bruke både kvinnelig og mannlig personale. Men under selve utageringen har mannlig personale oftest sørget for å få kontroll og forhindret ytterligere skade på både pasient, inventar, medpasienter og miljøpersonale og/eller behandlere.

Miljøpersonalet foretrekker ofte å fordele miljøkontakter til pasienter med samme kjønn. De har kanskje ikke forklart dette for X. Når det gjelder intimvask, pleier de å fordele miljøkontakter til pasienter av samme kjønn, for å minske risikoen for at pasienter opplever det som krenkende og lignende.

De fast ansatte har en gjennomsnittsalder på nærmere 50 år. Det kan ha betydning for hvordan de oppfatter egne kolleger både av motsatt kjønn og samme kjønn, og kjønnsrollemønsteret de har vært med å forme på egen arbeidsplass. Det er forskjeller mellom unge vikarer og nyutdannede helsearbeidere (unge arbeidstakere), og kolleger som har arbeidet i flere tiår (eldre arbeidstakere). I seksjonen er det tendenser til en arbeidsfordeling mellom de eldre arbeidstakerne som grovt sett kan karakteriseres av at kvinnelige ansatte har flere omsorgsoppgaver, mens mannlige ansatte har flere beskyttelsesoppgaver. Xs opplevelse av kjønnsdiskriminering kan muligens forstås som et møte med en «gammeldags» arbeidsfordeling, og et arbeidsmiljø som har elementer av kjønnsfordelte oppgaver som ikke har blitt godt nok forklart for henne.

Trakassering

Når det gjelder påstandene om kjønnstrakassering og seksuell trakassering, kan Maija ha feiltolket utsagn som i utgangspunktet var ment som en spøk. Arbeidsgiver skriver at det er beklagelig dersom hun har blitt utsatt for trakassering. Hun kan ha oppfattet kommentarer fra fast ansatte som krenkende og diskriminerende, selv om de kan ha vært sagt i en spøkefull tone. De velger likevel å ta tilbakemeldingen på alvor og skal ta opp dette med mannlige miljøpersonale for å unngå slike hendelser sommeren 2016. Ledelsen, ved A, kjenner imidlertid ikke til disse problemene fra perioden han har vært leder fra 16. september 2013.

De har ikke etablert rutiner for å forebygge dette i seksjonen. Innenfor Y har de etiske retningslinjer om håndtering av trakassering/mobbing og annen utilbørlig opptreden som gjelder for i helseforetakene i Helse Midt Norge. Dokumentene finnes i deres kvalitetssystem (EQS) som skal tas i bruk når trakassering/diskriminering og mobbing finner sted.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om likestilling mellom kjønnene (likestillingsloven) av 21. juni 2013 nr. 59, jf. § 26. Loven trådte i kraft 1. januar 2014. Fra samme tidspunkt ble lov om likestilling mellom kjønnene (likestillingsloven) av 9. juni 1978 opphevet. Likestillingsloven av 2013 viderefører i hovedsak tidligere lov av 1978. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1.

Likestillingsloven

Likestillingsloven forbyr diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd første punktum. Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes kjønn, jf. § 5 andre ledd andre punktum.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av kjønn, jf. § 5 andre ledd tredje punktum. Med direkte diskriminering menes en handling eller unnlatelse som har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes kjønn.

Forskjellsbehandling som er lovlig etter unntaksadgangen

Slik forskjellsbehandling kan imidlertid være tillatt etter bestemmelsen om lovlig forskjellsbehandling i § 6 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7.

I henhold til likestillingsloven § 6 er forskjellsbehandling på grunn av kjønn ikke lovstridig når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den som behandles dårligere. Når det gjelder direkte diskriminering, må det innfortolkes et krav om at behovet for forskjellsbehandlingen må være åpenbart, jf. Ot.prp. nr. 33 (1974–1975) s. 31 og Likestillings- og diskrimineringsnemndas sak 23/2007.

Forskjellsbehandling som er begrunnet i bluferdighetshensyn kan være tillatt, for eksempel at man kan ha assistent av samme kjønn ved intimvask. Forskjellsbehandling vil også være tillatt i tilfeller hvor det er nødvendig at en person av et bestemt kjønn utfører arbeidsoppgavene som ligger til stillingen.

Forskjellsbehandling på grunn av kjønn, kan også være tillatt dersom vilkårene for positiv særbehandling er oppfylt, jf. likestillingsloven § 7. Når det gjelder positiv særbehandling til fordel for menn, er adgangen uttømmende regulert i forskrift om særbehandling av menn, fastsatt ved kongelig resolusjon 17. juli 1998. I henhold til forskriftens §§ 2 og 4 kan en mannlig søker særbehandles til stillinger hvor arbeidsoppgavene i hovedsak er rettet inn mot undervisning av eller omsorg for barn, for eksempel stillinger i barnehager, skolefritidsordninger, grunnskolen og i barneverninstitusjoner, dersom menn er underrepresentert. Den mannlige søkeren kan kun foretrekkes fremfor en kvinne dersom han er like godt eller tilnærmet like godt kvalifisert som den kvinnelige søkeren. At forskriften er uttømmende regulert følger av forarbeidene til forskriftshjemmelen i Ot.prp.nr. 29 (1994-1995) der det blir referert til komiteflertallets uttalelse i tilknytning til St.meld. nr. 70 (1991-1992) og fremgår også av forarbeidene til ny likestillingslov Prop. 88 L (2012-2013) s. 171.

Diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, jf. § 17. Dette omfatter blant annet utlysning av stilling, ansettelse, omplassering eller forfremmelse, opplæring og kompetanseutvikling, lønns- og arbeidsvilkår og opphør av ansettelsesforholdet.

Trakassering

Trakassering på grunn av kjønn er forbudt, jf. § 8 første ledd. Med trakassering menes handlinger, unnlatelser eller ytringer som virker eller har til formål å virke krenkende, skremmende, fiendtlige, nedverdigende eller ydmykende, jf. § 8 andre ledd første punktum. Likestillingsloven § 8 forbyr også seksuell trakassering. Ombudet har imidlertid ikke kompetanse til å ta stilling til om det har funnet sted seksuell trakassering. Et slikt søksmål må eventuelt fremmes for domstolene. Ombudet kan imidlertid ta stilling til om arbeidsgiver har oppfylt sin plikt til å forebygge og søke å hindre at det forekommer trakassering i strid med § 8, jf. § 25.

Bevisbyrde

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 27. En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er” grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om Y har en kjønnsdiskriminerende praksis ved fordeling av arbeidsoppgaver og ansvar. Videre skal ombudet ta stilling til om X har blitt stilt dårligere på grunn av kjønn i perioden hun jobbet som ferievikar. Avslutningsvis skal ombudet ta stilling til om X ble utsatt for kjønnstrakassering.

Er Y sin praksis for tildeling av vakter og arbeidsoppgaver kjønnsdiskriminerende?

Y har erkjent at det er en tendens til at de har en kjønnsdelt arbeidsfordeling på seksjonen. Kvinner får typiske omsorgsoppgaver, mens menn får typiske beskyttelsesoppgaver.

En slik arbeidsfordeling er egnet til å stille det ene kjønn dårligere enn det andre. Dersom kvinner ikke får utføre visse typer oppgaver, for eksempel beskyttelsesoppgaver, får de heller ikke muligheten til å utvikle kompetanse på dette. Det kan blant annet være begrensende når det gjelder karriereutvikling, hvis det er en forutsetning at slik erfaring kreves for å jobbe på slike institusjoner. På tilsvarende måte vil en slik arbeidsdeling være begrensende for mannlige ansatte.

Y bekrefter at det alltid må være to menn på vakt og at menn ofte har ansvarsvakt og får fellesalarm. At to vakter alltid er øremerket for menn er i utgangspunktet en forskjellsbehandling på grunn av kjønn.

Ombudet mener på denne bakgrunn at Y har en praksis for fordeling av oppgaver og ansvar som i utgangspunktet er direkte diskriminerende på grunn av kjønn.

En slik forskjellsbehandling vil være ulovlig, med mindre vilkårene i unntaksbestemmelsene i §6 er oppfylt, eller det dreier seg om tillatt positiv særbehandling etter § 7 og forskrift om positiv særbehandling av menn, gitt i medhold av § 7.

Bestemmelsen om positiv særbehandling, sammenholdt med forskriften om adgangen til positiv særbehandling av menn, kommer ikke til anvendelse i denne saken, fordi den kun gjelder stillinger der hovedoppgaven er omsorg for barn.

For at forskjellsbehandlingen skal være lovlig etter likestillingsloven § 6, må den for det første ivareta et saklig formål. For det andre må den være nødvendig for å oppnå formålet og for det tredje må det være forholdsmessighet mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den som utsettes for den. Alle vilkårene må være oppfylt for at unntaket skal komme til anvendelse.

Ombudet forstår det slik at Y begrunner sin praksis om to menn på vakt med at kvinner og menn har ulik fysisk styrke, og at menn ofte er de som får fysisk kontroll i vanskelige situasjoner. Spørsmålet er om forskjellsbehandlingen oppfyller et saklig formål og om det er nødvendig med to menn av sikkerhetsmessige grunner.

Ombudet vil understreke at det å legge vekt på fysisk styrke for å ivareta sikkerheten både til ansatte og pasienter på en psykiatrisk institusjon er høyst relevant og saklig. Spørsmålet for ombudet er om det er saklig å utelukke kvinner med den forklaring at menn er fysisk sterkere.

I ombudets sak 14/1790 tok ombudet stilling til om det var i strid med likestillingslovens forbud mot kjønnsdiskriminering jf. § 5 jf. § 17, å legge vekt på kjønn ved tilsetting i et 100 prosent vikariat som miljøterapeut ved en akuttavdeling. I den saken ansatte sykehuset en mann fremfor en bedre kvalifisert kvinne. Dette ble begrunnet med at det var nødvendig med robusthet i bemanningen i form av fysisk mannlig styrke for å ivareta pasientsikkerheten. Ombudet konkluderte med at det ikke var saklig og nødvendig å legge vekt på en manns fysisk styrke ved bemanning. Fysisk styrke var for det første ikke et kriterium i utlysningsteksten. I tillegg viste ombudet til uttalelser i forarbeidene der det står at fysisk styrke ikke er et saklig argument for forskjellsbehandling av kvinner og menn. Saken ble ikke påklaget til Likestillings- og diskrimineringsnemnda.

I forarbeidene til tidligere lov om likestilling av 1978, Ot.prp. nr. 33 (1974–75) s. 30-31, som gjeldende lov er en videreføring av, uttaler departementet at forskjellsbehandling er tillatt når begrunnelsen for den er saklig, det vil si at den både må være sann og relevant ut fra sin sammenheng. Om forskjeller i fysisk styrke mellom kjønnene som akseptabel grunn for forskjellsbehandling uttales deretter:

«En annen gruppe tilfeller av forskjellsbehandling er den som begrunnes i forskjeller i fysisk styrke mellom kjønnene. Som skrevet ovenfor mener departementet at denne forskjell ikke vil kunne nyttes til å forskjellsbehandle menn og kvinner.

Krever en arbeidsoperasjon en viss fysisk styrke, vil lovutkastet stille krav om individuell prøving av styrken til søkerne. Det samme gjelder andre påståtte forskjeller slik som fravær, jobbstabilitet, fingerferdighet e.l.

De tilfeller hvor styrkeforskjellen får direkte utslag i forskjellsbehandling, synes etter dette å være begrenset til forskjellige klasser på idrettsbanen.»

I samme proposisjon på s. 28 heter det følgende om fysisk styrke:

«Når det gjelder fysiske styrkeforskjeller gir høringsnotatet uttrykk for at en individuell vurdering må finne sted. Således heter det i notatet (på s. 74):

‘Og der hvor fysisk styrke har betydning for hvor godt arbeidet utføres, vil det være i strid med § 3 om kvinner konsekvent avvises fra arbeidet samtidig som menn slipper til uten videre. På brygga er det f.eks. klart nok at fysisk styrke betyr en del. Men det er ikke sikkert at de svakeste menn er sterkere enn de kvinner som måtte ønske å arbeide der. Det vil derfor ikke være adgang til å avvise alle kvinner og samtidig la alle menn få jobb. Det riktigste ville være at også kvinner får prøve seg, og at de kvinner og menn som ikke klarer arbeidet, eventuelt blir utelukket.’

Denne uttalelsen slutter departementet seg til. En generell avvisning av kvinner vil etter lovutkastet ikke være tillatt for fysisk anstrengende yrker. En slik generell avvisning vil etter departementets mening være et klart eksempel på forskjellsbehandling som ikke er saklig begrunnet. Det vil ikke være adgang til å avvise en kvinne fra et arbeid som krever fysisk styrke, som kvinner vanligvis ikke antas å ha uten at det er klart at kvinnen i det konkrete tilfelle ikke er sterk nok. Det vil med andre ord alltid være påkrevd med en individuell prøving av kvinnen før hun avvises på grunnlag av kvalifikasjonskravet ‘fysisk styrke’.»

I Ot.prp. nr. 1 (1977–78) s. 10 vises til det som er uttalt om typeeksempler i Ot.prp. nr. 33 (1974–75) s. 31. Deretter heter det:

«Departementet finner det likevel ønskelig her på ny å fremheve at man bør stille seg skeptisk til påstander om at det ene kjønn er bedre kvalifisert enn det annet til bestemte oppgaver, og til forskjellsbehandling som begrunnes i forskjeller i fysisk styrke mellom kjønnene.»

Selv om menn ofte er fysisk sterkere enn kvinner, henger ikke kroppslig størrelse og fysisk styrke alltid sammen med kjønn. Dersom det ikke foretas noen slik individuell vurdering av de enkeltes fysiske styrke, som lovgiver har forutsatt for at forskjellsbehandling skal kunne tillates, er det tale om kjønnsdiskriminering som ikke vil være saklig. Basert på den fremlagte dokumentasjonen ser det ut til at regelen om to menn på vakt praktiseres konsekvent uten noen individuell prøving. Ombudet kan heller ikke se at det foreligger en saklig begrunnelse for at kvinner skal ha typiske omsorgsoppgaver eller at menn skal ha beskyttelsesoppgaver. Dette opprettholder en stereotypisk oppfatning om at kvinner er omsorgspersoner og ikke menn.

På denne bakgrunn kan ikke ombudet se at kravet om at det må være to menn på vakt, er saklig begrunnet. Det må gis en individuell vurdering ved vurdering av bemanning og tildeling av oppgaver, uavhengig av kjønn.

Y handler dermed i strid med forbudet mot forskjellsbehandling på grunn av kjønn i likestillingsloven § 5 ved å øremerke vakter til menn begrunnet i fysisk styrke.

Y har også kommentert at de pleier å fordele miljøkontakter til pasienter av samme kjønn der en av oppgavene er intimvask. Det vises til at dette er begrunnet i bluferdighetshensyn for å minske risikoen for at pasienter settes i situasjoner som kan oppleves som krenkende.

Bluferdighetshensyn er i forarbeidene nevnt som et saklig hensyn som gjør det lovlig å forskjellsbehandle. Det å differensiere noe på arbeidsoppgaver for å ta hensyn til pasienters bluferdighet, slik som ved intimvask, er etter ombudets vurdering lovlig etter unntaksadgangen.

Y handler imidlertid ikke i strid med likestillingsloven ved å ha en praksis der intimvask av pasienter utføres av ansatte med samme kjønn.

Er X diskriminert ved at hun er stilt dårligere enn andre på grunn av kjønn?

Spørsmålet er videre om det er grunn til å tro at X faktisk ble dårligere stilt da hun jobbet som ferievikar på Y?

Dersom hun som ferievikar fikk færre arbeidsvakter, mindre ansvar og dermed dårligere betalt enn de mannlige ferievikarene er hun dårligere stilt. Ombudet mener imidlertid at det ikke er tilstrekkelig bevist at X kom dårligere ut enn en mannlig ferievikar i perioden hun jobbet hos Y. Arbeidsgiver har eksempelvis vist til at hun jobbet nesten 100 prosent stilling og at hun ikke jobbet mye utover den turnusen hun var satt opp på. Hvis hun fikk avslag på vakter begrunnet med at de måtte ha en mannlig ferievikar ville de kunne gitt grunn til å tro at hun var stilt dårligere. X har imidlertid ikke vist til holdepunkter som gir grunn til å tro at arbeidsgivers praksis faktisk har fått et negativt utslag for henne i den perioden hun jobbet som ferievikar. Det er av den grunn vanskelig for ombudet å konstatere at X har vært utsatt for kjønnsdiskriminering i den perioden hun jobbet som ferievikar.

Del konklusjon:

Y sin kjønnsdiskriminerende praksis har ikke fått negativt utslag for X.

Trakassering

Ombudet må som nevnt innledningsvis avvise spørsmålet om seksuell trakassering. Ombudet kan imidlertid ta stilling til om X ble utsatt for kjønnstrakassering i strid med likestillingsloven § 8.

Det er i utgangspunktet klager som har bevisbyrden og må vise til omstendigheter og holdepunkter som underbygger at trakassering har funnet sted, jf. Rt. 2012 s.424. X har vist til at det er en kjønnstrakasserende sjargong på arbeidsplassen. Hun hevder at hun i hele perioden hun jobbet der ble utsatt for kjønnstrakasserende kommentarer, som at kvinner ikke kan utføre bestemte oppgaver. Hun har også vist til en konkret situasjon, der hun mener det ble antydet at hun som kvinne ikke kunne være sjåfør. X har ikke konkretisert nærmere hvem som har fremsatt trakasserende ytringer, hvorfor hun opplevde det som krenkende, eller gitt flere eksempler på kjønnstrakasserende kommentarer.

At arbeidsgiver fremstiller det som at X kanskje har feiltolket kommentarer som egentlig var ment som en spøk, kan etter ombudets vurdering tyde på at de kan spøke om kjønn i deres arbeidsmiljø. Dette er likevel ikke nok til å konstatere at det har skjedd trakassering. Det å si at kvinner ikke kan utføre bestemte arbeidsoppgaver, eller at kvinner ikke kan kjøre bil, vil kunne være kjønnstrakassering, særlig hvis det skjer gjentatte ganger. Ombudet har eksempelvis i en sak mot brannvesenet, jf. ombudets sak 14/1303 kommet til at det var kjønnstrakassering da brannsjefen uttalte at «kvinner har ikke noe i brannvesenet å gjøre». Uttalelsen falt riktignok fra en overordnet, noe som gjorde saken mer alvorlig.

Det er likevel vanskelig for ombudet å konstatere at noen bestemte personer har utsatt X for kjønnstrakassering i strid med likestillingsloven § 8, når det ikke angis hvem som har fremsatt utsagnene

På bakgrunn av dette finner ombudet at det ikke er tilstrekkelige holdepunkter for at X ble utsatt for kjønnstrakassering av kolleger.

Konklusjon

1. Y handler i strid med likestillingsloven § 5 forbud mot kjønnsdiskriminering, ved å ha en praksis som øremerker vakter for menn.

2. Y har ikke utsatt X for kjønnsdiskriminering i strid med likestillingsloven §

3. Ombudet finner det ikke tilstrekkelig bevist at praksisen har fått negativt utslag for X i perioden hun jobbet som ferievikar.

6. Y har ikke handlet i strid med forbudet mot trakassering på grunn av kjønn i likestillingsloven § 8 overfor X.