tilretteleggingsplikten sin

A anførte at arbeidsgiver hadde lagt vekt på hennes graviditet og foreldrepermisjon da resepsjonen ble lagt ned og hun ble overtallig og tilbudt fratredelsesavtale. A anførte også at arbeidsgiver ikke hadde tilrettelagt for at hun kunne jobbe i redusert stilling når hun ble 50 % sykemeldt på grunn av svangerskapskvalme.

Fratredelsesavtale

Ombudet kom til at det ikke forelå omstendigheter som ga grunn til å tro at det har skjedd diskriminering da B fant A overtallig og tilbød henne fratredelsesavtale. B hadde redegjort tilstrekkelig for at nedleggelse av resepsjonen var begrunnet i driftshensyn, ikke i As graviditet eller foreldrepermisjon.

Tilrettelegging i redusert stilling

Det følger av praksis fra Likestillings- og diskrimineringsnemnda at en tilretteleggingsplikt overfor gravide kan innfortolkes i likestillingsloven § 5. B har ikke gitt noen nærmere forklaring på hvorfor det ikke ble tilrettelagt for at A kunne arbeide 50 prosent i sin ordinære stilling i resepsjonen. B hadde for øvrig heller ikke beskrevet hvilke tilretteleggingsforslag selskapet presenterte for A. Ombudet kom derfor til at B hadde handlet i strid med sin tilretteleggingsplikt etter likestillingsloven.

• Saksnummer: 15/2131
• Lovgrunnlag: likestillingsloven § 5
• Dato for uttalelse: 13. september 2016

Sakens bakgrunn

Saken gjelder spørsmål om diskriminering ved avslutning av arbeidsforhold og manglende tilrettelegging av arbeid ved graviditet.

B AS ble etablert i 2004 og leverer tjenester innen rekruttering, spesialistbemanning, organisasjons- og lederutvikling. D er daglig leder i selskapet. D er også styreleder i C AS. Daglig leder i C (tidligere B Express) er E.

Det framgår av arbeidsavtale mellom B AS og A at A var ansatt i stilling som administrasjonssekretær i B fra 1. oktober 2013 med en årslønn på kr. 302 250,-. Ansettelseforholdet ble overført fra avtale per 14. desember 2012 om vikariat i B Professional AS. Arbeidsoppgavene er ikke nedtegnet skriftlig.

A ble gravid og sykmeldt som følge av svangerskapet med Hyperemesis Gravidarum (ekstrem svangerskapskvalme). I desember 2013 ble sykemeldingen endret fra 100 prosent til 50 prosent. A ønsket da å arbeide 50 prosent.

A skulle vende tilbake fra foreldrepermisjon den 1. mars 2015. Ved e-post av 5. februar 2015 ble A innkalt til drøftelsesmøte.

Det foreligger skriftlig oppsigelse av A av 26. februar 2015 med fratredelse den 1. juni 2015. Det framgår at oppsigelsen skyldes virksomhetens forhold. Som vedlegg fulgte følgende redegjørelse for oppsigelsen:

«I forbindelse med et nedadgående marked og sviktende inntjening har B valgt å avvikle resepsjon og sentralbordfunksjonen. Telefonsystemet vil bli omprogrammert slik at alle tar telefoner som kommer inn, og mottak blir flyttet til Securitas som likevel har en fremskutt resepsjonsfunksjon.

Det er i tillegg gjort to andre nedbemanninger i B samt at midlertidige stillinger vil bli fjernet.

Det er gjennomført to samtaler hvorav det siste i form av et drøftelsesmøte ihht norsk lov.»

Det er for ombudet framlagt skriftlig fratredelsesavtale datert 26. februar 2015 hvor det framgår at partene er enige om at arbeidsforholdet opphører den 1. juni 2016, og at arbeidstaker er fritatt fra arbeidsplikt fra 1. mars 2015, «men mottar evt sluttvederlag tilsvarende full lønn til og med 31.05.2015.» Av avtalen framgår videre: «I og med inngåelsen av denne avtale er alle krav mellom partene i anledning ansettelses- forholdet og opphøret av dette endelig opp- og avgjort mellom partene. Arbeidstaker har fraskrevet seg retten til å få prøvd rettmessigheten av arbeidsforholdets opphør rettslig.» Av avtalen følger det også ta arbeidstaker ikke har fortrinnsrett etter arbeidsmiljøloven § 14-2. A har ikke undertegnet avtalen ombudet har mottatt kopi av.

Av e-post av 23. februar 2015 fra D framgår det blant annet:

«Vi legger ned sentralbordet etter påske (senest) - mottak vil bli omorganisert og vi får to telefon nummer -nytt nummer til C blir X - vil ringe i en sløyfe X vil ringe som før, , men da ikke nede. Securitas vil ta telefoner som ringer ut og svare B eller C og ta beskjed. Døren nede vil få fjernåpning fra securitas.»

A brakte saken inn for ombudet ved klage av 22. november 2015.

Partenes syn på saken

A:

A hevder at hun er diskriminert på grunn av graviditet og foreldrepermisjon ved at B ikke tilrettela arbeidstiden for henne under graviditet, og deretter at hun ble sagt opp fra sin stilling.

A fikk ikke nødvendig tilrettelegging under graviditet. A foreslo blant annet at hun kunne arbeide to fulle dager i uken eller omplassering til en av flere såkalte «back office»-stillinger. A følte seg deretter presset til å skrive under på NAV-skjemaet om at det ikke var mulig å tilrettelegge. At A uttrykte ønske om at hun ikke ville arbeide i resepsjonen, har sammenheng med at hun tidligere var forespeilet en ny stilling i selskapet.

A har lagt ved lydopptak fra drøftelsesmøte mellom partene. Av opptaket framgår blant annet:

«D: «Bare så det er klart, du kan altså jobbe 8-16?

A: Ja D: Vanlig arbeidstid?

A: Ja. Men nå ammer jeg enda, og det er 1 time ammefri, men jeg vet ikke helt hvordan man løser det.. Det er vel 1 time som blir betalt av NAV? Er det ikke sånn det fungerer da? Ammefri?

D: Nei, det er ikke noe fra NAV

A: Men det er i hvert fall lovbestemt ammefri, 1 time. Så det blir 7 timers dager, i stedet for 8 timers dager.

D: Hvordan skal vi løse det i resepsjonen eventuelt? Nå legger vi det jo ned da, så nå er det ikke noe problem.

A: Nei..Det vet jeg ikke..?

D: Skal vi bare la det stå tomt? A: Nei, det vet jeg ikke..Eeh»

Lydloggen underbygger at B aldri var villig til å tilrettelegge resepsjonsarbeidet.

Etter at A fikk beskjed om at det ikke var mulig å tilrettelegge arbeidet i resepsjonne, antydet A at hun kunne fortsette deltid med back-office oppgavene hun allerede hadde fått tillitt til å utføre. Oppgavene var ikke en del av den opprinnelige stillingsbeskrivelsen, men oppgaver hun ble tildelt ved siden av resepsjonsarbeidet. Oppgavene bestod av:

• Håndtering av innkomne åpne søknader
• Ansvarlig for oppfølging av lunsjdame, som kun pratet engelsk. Oppfølgingen innebar blant annet å skrive handleliste, sørge for at hun gjorde det hun skulle, samtaler med henne om eventuelle andre oppgaver
• Ansvarlig for innkjøp av kontorrekvisita for både B og BC
• Diverse arkivering, opprydding etc.
• Innkalling av relevante kandidater til intervju per telefon og e-post
• Skriving av prospekt (som assistent for seniorrådgivere)
• Diverse research for både B og C
• Kontroll av opplysninger gitt på CV til aktuelle kandidater
• Utsending av tester til aktuelle kandidater
• Oversetting av diverse dokumenter
• Rettskriving av diverse dokumenter og e-poster

Da hun returnerte til arbeid etter sykmeldingen, fikk hun spørsmål fra D og E om hvor stor sannsynlighet det er for at hun vil oppleve et like tøft svangerskap dersom hun blir gravid på nytt.

Kort tid etter at hun returnerte fra foreldrepermisjon, fikk A vite at resepsjoniststillingen skulle avvikles på grunn av nytt telefonsystem og generell nedbemanning. Hun ble sagt opp den 26. februar 2015. A hevder at hun i ettertid oppdaget at personen som vikarierte for henne fortsatte som resepsjonist etter at hun selv ble sagt opp. Da vikaren etter eget ønske avsluttet sitt arbeidsforhold hos B, skal hun ha blitt erstattet med en ny resepsjonist, F. F ble ønsket velkommen som ny resepsjonist i e-post datert 24. juni 2015. A hevder at resepsjoniststillingen aldri ble avviklet, og det ble heller ikke gjennomført noen nedbemanning. Selv om Securitas og visitorsystem er implementert fjerner ikke disse funksjonene behovet for at noen låser besøkende inn.

B AS:

B avviser å ha diskriminert A i strid med likestillingsloven.

Med grunnlag i diskrimineringsombudsloven § 3 bør saken henlegges/avvises, ettersom stansing, retting eller andre tiltak etter § 7 i samme lov ikke kan være aktuelt å fastsette med virkning for fremtiden. Ombudet har ingen privatrettslig myndighet mellom partene. Videre fremgår det av avtalen mellom partene signert den 26. februar 2015 punkt 10 at «alle krav mellom partene i anledning ansettelsesforholdet og opphøret av dette er endelig opp- og avgjort». Dermed er det ikke noen aktuell sak å vurdere.

Det er ikke riktig at A ble presset til å skrive under på skjema til Nav om at tilrettelegging ikke var mulig. Det er beskrevet at hun krevde tilrettelegging i form av overflytting til annen stilling «back-office».

A var ansatt med tittel «administrasjonssekretær» og fungerte i praksis som resepsjonist og sentralbordmedarbeider, med noen forefallende oppgaver i tillegg som ikke krevde høyere utdanning. Arbeidsgiver foreslo tilrettelegging for arbeidet i resepsjonen, men realiteten var at A ville ha en annen jobb. A hadde imidlertid ikke den kompetanse som krevdes for å gå inn i annen stilling i bedriften og det var ingen ledig stilling som var aktuell å omplassere henne til.

A har for øvrig aldri blitt lovet noen annen stilling i selskapet, slik hun hevder. Det har alltid vært policy at resepsjonsmedarbeider ikke er en rekrutteringskanal for andre stillinger.

Tilretteleggingsplikten innebærer ikke at arbeidstaker selv kan definere seg en annen stilling, eller at arbeidsgiver er forpliktet til å opprette stillinger det ikke er behov for.

B kan ikke se at det var mulige tilretteleggingstiltak som ikke ble tilbudt eller forsøkt. Det er uansett ikke noen grunn til å anse hennes graviditet eller kjønn som årsak til at det ikke ble gjennomført andre tiltak. A ble behandlet på lik linje med enhver annen som var sykmeldt helt eller delvis.

I juni 2015 endret markedet seg i positiv retning for B. B vant flere store rammeavtaler og det ble vurdert som formålstjenlig å ansette to rekrutteringsassistenter for å håndtere den midlertidige økningen i oppdragsmengde: G, som har mastergrad innen kommunikasjonsfag og H, som har en bachelorgrad innen HR og personalledelse. Disse ble ansatt midlertidig for å håndtere de nye oppdragene.

Det ble også besluttet å opprettholde bemanningen i resepsjonen. Det ble ikke vurdert som aktuelt å kontakte A da hun hadde inngått sluttavtale og frasagt seg fortrinnsretten, samt at det var oppdaget avvik i hennes CV. Det var også problemer med hennes negative holdning til oppgavene i resepsjonen som ga seg utslag i krav om overføring til annen stilling.

En av de viktigste egenskapene for rekrutteringsassistenter er struktur og nøyaktighet. Blant annet må de ha svært gode formuleringsevner skriftlig. Skrivefeil i annonser og korrespondanse med kunder og kandidater er ikke akseptabelt. De mange unøyaktighetene i As skriftlige leveranser i tiden hun var ansatt gjorde at arbeidsgiver vurderte det som uaktuelt å sette henne til slikt arbeid på selvstendig basis.

I ble ansatt som deltid researcher innen IT ved siden av studier. I har 12 års erfaring som leder, konsulent og konsulentleder for over 40 konsulenter. B’ klare oppfatning er at A ikke ville vært aktuell for noen av disse stillingene. Hun har ikke gode nok skriftlige ferdigheter og hun mangler høyere utdanning.

Alle øvrige ansettelser i både B og C etter at A sluttet har omfattet personer med høyere utdanning eller solid erfaring fra lignende virksomhet. A har ikke noe slikt å vise til.

Når A hevder at en annen har overtatt hennes stilling, sikter hun trolig til F, som sitter på samme sted. F er ikke ansatt i B AS, men i C AS, som er et samarbeidende selskap, men en selvstendig og separat virksomhet med egen ledelse. F har for øvrig andre arbeidsoppgaver enn A hadde, og har 5,5 års erfaring fra HR-avdelingen i X samt en bachelorgrad. F jobber med flere oppgaver som krever høyere utdannelse og erfaring. Hun har ingen arbeidsoppgaver for B AS. C og B samarbeider for øvrig om kandidater.

Resepsjonen ble erstattet av teknologi og en liten justering når det gjelder konsulentenes arbeidsoppgaver. Telefonsystemet ivaretar direkte-ring til rett person og Securitas håndterer samtaler som ikke blir besvart, mottak er erstattet med Securitas og visitorsystem, møteromskoordinering er erstattet med Microsoft Office 365. Veldig mange av As oppgaver er erstattet av andre løsninger. B har lagt ved bilder av resepsjon, visitorsystemet og felles kantine.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om likestilling mellom kjønnene (likestillingsloven), jf. § 26. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1.

Likestillingsloven

Likestillingsloven forbyr diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd første punktum. Diskriminering på grunn av graviditet og permisjon ved fødsel eller adopsjon regnes også som diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd andre punktum.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes kjønn, jf. § 5 andre ledd andre punktum.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av kjønn, jf. § 5 andre ledd tredje punktum.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6.

Diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, jf. § 17. Dette omfatter blant annet utlysning av stilling, ansettelse, omplassering eller forfremmelse, opplæring og kompetanseutvikling, lønns- og arbeidsvilkår og opphør av ansettelsesforholdet.

I likestillingsloven § 20 første ledd a fremgår det at arbeidstaker som er eller har vært i foreldrepermisjon har rett til å vende tilbake til samme, eventuelt tilsvarende, stilling. I andre ledd fremgår det at bestemmelsen i første ledd ikke regulerer fastsettelse eller endringer av lønns- og arbeidsvilkår som er en følge av andre forhold enn foreldrepermisjon.

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 27.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om B AS handlet i strid med likestillingsloven ved ikke å tilrettelegge for A da hun var gravid og sykmeldt som følge av svangerskapet og i forbindelse med opphør av As arbeidsforhold.

B har anført at saken må henlegges/avvises av to årsaker. For det første viser B til at stansing, retting eller andre tiltak etter § 7 i diskrimineringsombudsloven ikke kan være aktuelt å fastsette med virkning for fremtiden, og at ombudet har ingen privatrettslig myndighet mellom partene. Til dette vil ombudet bemerke at det ikke er et vilkår for at ombudet eller Likestillings- og diskrimineringsnemnda kan behandle en klage på diskriminering, at det er aktuelt å pålegge tiltak etter diskrimineringsombudsloven § 7. Ombudet kan kun avvise en sak dersom vilkårene for å behandle saken ikke er oppfylt eller saken er brakt inn for en domstol til avgjørelse, jf. samme lov § 3 femte ledd. Det er ikke tilfelle her.

Hovedregelen er for øvrig at ombudet skal behandle de saker som blir brakt inn for ombudet, jf. samme lov § 3. Ombudet kan i særlige tilfeller henlegge en sak dersom ombudet ikke finner grunn til videre behandling, jf. § 3 femte ledd. Det vil si at ombudet etter en skjønnsmessig vurdering kan unnlate behandling av en sak. Det følger av lovforarbeidene, Ot.prp. nr. 34 (2005–2005) punkt 10.4.4 at en mulig henleggelsesgrunn kan være at saken gjelder et bagatellmessig forhold eller er åpenbart grunnløs. At det ikke for nemnda er aktuelt å pålegge tiltak etter loven § 7 gir slik ombudet ser det heller ikke grunnlag for å henlegge saken.

For det andre har B anført at saken må henlegges/avvises da partene har avtalt at «alle krav mellom partene i anledning ansettelsesforholdet og opphøret av dette er endelig opp- og avgjort».

Spørsmålet er om avtalen innebærer at A har fraskrevet seg retten til å påberope seg diskrimineringsvernet i anledning arbeidsforholdet og/eller dets opphør gjennom en klage til ombudet.

I sak 26/2009 for Likestilings- og diskrimineringsnemnda, anførte den part som var påstått å diskriminere at det forhold at partene hadde inngått et forlik forut for ombudets uttalelse, måtte medføre at ombudet og nemnda var avskåret fra å behandle klagen. Nemnda var ikke enig i dette og uttalte:

«Nemnda mener det ikke er mulig å avtale seg vekk fra vernet i diskrimineringsloven og likestillingsloven, herunder Ombudets og Nemndas kompetanse til å prøve om loven er brutt eller ikke. Å hindre diskriminering er ikke bare viktig for de personene som er direkte rammet, men også for samfunnet som helhet. Ombudet er derfor gitt adgang til å ta opp saker på eget initiativ, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 fjerde ledd. Normalt skal det foreligge samtykke fra den krenkede parten.»

Saken gjaldt ikke en fratredelsesavtale, slik som i saken her.

I sak 36/2015 uttalte nemnda at verken ny eller tidligere likestillingslov kan fravikes ved avtale, og spørsmålet om en virksomhet handlet i strid med likestillingsloven overfor en kvinne da hun ble ansett som overtallig og tilbudt sluttavtale, ble behandlet. Fratredelsesavtalen inneholdt en formulering om at ethvert krav mellom partene i anledning arbeidsforholdet og/eller avslutning av dette er endelig opp- og avgjort.

Ombudet legger etter dette til grunn at ombudet som følge av formuleringer i framlagt fratredelsesavtale ikke er avskåret fra å behandle As klage på diskriminering. Klagen avvises/henlegges dermed ikke.

Den 1. januar 2014 trådte det i kraft en ny likestillingslov (lov nr. 59/2013). Fra samme tidspunkt ble tidligere likestillingslov av 1978 opphevet. Denne saken gjelder hovedsakelig forhold inntruffet etter den nye loven trådte i kraft, og ombudet legger derfor denne loven til grunn for behandling. Under enhver omstendighet er ikke rettstilstanden endret med ny lov.

Ombudet har merket seg at fratredelsesavtale datert 26. februar 2015, som ombudet har mottatt, ikke er undertegnet av A. Ombudet legger imidlertid ut fra partenes redegjørelser til grunn at partene er enige om at Bs oppsigelse av samme dato ble trukket tilbake, og at det deretter ble inngått avtale om frivillig fratreden etter ønske fra A.

Spørsmålet er da om det forhold at A ble ansett overtallig og fratredelsesavtale ble inngått strider mot likestillingslovens bestemmelser. Ombudet legger til grunn at dersom avtalen ikke hadde blitt inngått, hadde oppsigelsen ikke blitt trukket tilbake. Sagt på en annen måte blir spørsmålet om A ville blitt behandlet annerledes dersom hun ikke var blitt gravid, sykmeldt som følge av svangerskapet og avviklet permisjon ved fødsel.

Ombudet har vurdert om det er grunn til å tro at B handlet i strid med likestillingsloven, jf. § 27. Bestemmelsen fastsetter såkalt delt bevisbyrde. Det er i utgangspunktet A som har bevisbyrden. Ifølge fast nemndspraksis må det mer enn en påstand om diskriminering til for at bevisbyrden snus. Klagers påstand må støttes av hendelsesforløpet og sakens ytre omstendigheter. Nemnda foretar som regel en helhetlig vurdering av alle framlagte bevis, og det er sjelden ett framlagt bevis som fører til at bevisbyrden snus.

Arbeidsmiljøloven § 15-9 bestemmer at oppsigelse som finner sted mens arbeidstaker er gravid, skal anses å ha sin grunn i graviditeten dersom ikke annet gjøres overveiende sannsynlig. Bestemmelsen har ikke tilsvarende formulering om oppsigelse som finner sted mens arbeidstaker er i permisjon ved fødsel. Ombudet legger dermed til grunn at det ikke er tilstrekkelig at fratredelsesavtalen ble inngått mens A fremdeles var i permisjon til at bevisbyrden snus.

Det framgår av oppsigelsen, partenes redegjørelser til ombudet, skriftlig korrespondanse og lydopptak fra drøftelsesmøte mellom partene at B ga som begrunnelse for oppsigelsen at resepsjonen, hvor A arbeidet, skulle nedlegges. En slik begrunnelse er ikke i strid med likestillingsloven.

A har imidlertid anført at dersom hun ikke ble gravid, sykmeldt som følge av svangerskapet og avviklet foreldrepermisjon ikke hadde blitt oppsagt eller inngått fratredelsesavtale. Hun viser for det første til at hun var lovet en annen stilling i virksomheten og for det andre til at resepsjonen ikke ble nedlagt, samt at B senere ansatte en annet til å overta hennes arbeid som resepsjonist. Som støtte for sitt syn har A lagt fram utskrift av Facebook-samtale med daglig leder i C, lydopptak fra drøftelsesmøte, samt kopi av utlyste stillinger. Da hun inngikk fratredelsesavtalen var det etter forslag fra henne og hun ga etter det ombudet kan se ikke uttrykk for at hun opplevde seg diskriminert. A har forklart at det var først i ettertid da hun så at bedriften likevel ikke la ned resepsjonen og ansatte nye medarbeidere at hun opplevde seg diskriminert.

Ombudet utelukker ikke at partene har diskutert andre muligheter for A i B, og legger også til grunn at A har hatt noen oppgaver utover stillingen i resepsjonen. Ombudet kan imidlertid ikke se at samtalen med E på Facebook tilsier at A var lovet en annen stilling i B eller C. Av samtalen går det fram at E er positiv til at A kan få en stilling i C og at A har et ønske om en ny stilling. I tillegg gir E uttrykk for at det alltid er et problem å være kvinne og dermed ha mulighet for å bli gravid. E har senere redegjort for at denne uttalelsen refererte til et generelt problem for kvinner i arbeidslivet, og ikke var basert på erfaringer fra B og C. Det er ikke nødvendig for ombudet å gå nærmere inn på hva Es uttalelser referer til da en slik generell uttalelse fra daglig leder i et samarbeidende selskap isolert sett ikke kan gi grunn til å tro at diskriminering har skjedd i dette konkrete tilfellet. E var etter det ombudet kjenner til heller ikke direkte involvert i beslutningen om å tilby A en fratredelsesavtale.

Ombudet kan heller ikke se at det framgår av annet framlagt materiale at A var forespeilet en annen stilling som hun ville blitt tilbudt dersom hun ikke var blitt gravid, sykmeldt som følge av svangerskapet og tok ut permisjon. Ombudet har for øvrig merket seg at partene også er uenige om A er kvalifisert til øvrige stillinger i selskapet.

Når det gjelder påstanden om at resepsjonen likevel ikke ble nedlagt og at F i realiteten besitter stillingen A tidligere hadde, viser ombudet til at B har framlagt skriftlig bevis på at resepsjonen skulle nedlegges fra samme tidspunkt som fratredelsesavtalen ble inngått. Det er først og fremst dette tidspunktet det er relevant å vurdere B’ motivasjon på bakgrunn av. Når det gjelder stillingen til F er for øvrig partene uenig om arbeidsoppgavene er identiske og det er vist til at F er ansatt i C, det vil si en annen arbeidsgiver. Ombudet har ikke mottatt opplysninger som tilsier at Bs informasjon om nedleggelsen av resepsjonen ikke er riktig. Ombudet finner grunn til å bemerke at ombudet ikke skal ikke ta stilling til om oppsigelsen er lovlig etter arbeidsmiljøloven, men kun om opphøret av arbeidsforholdet var i strid med likestillingsloven.

Av fratredelsesavtalen framgår det at A ikke har fortrinnsrett ved ny ansettelse i samme virksomhet etter arbeidsmiljøloven § 14-2. Det forhold at A ikke fikk tilbud om ny ansettelse, som hun ellers ville hatt krav på i juni 2015 da B besluttet å opprettholde bemanningen i resepsjonen, utgjør dermed ikke en omstendighet som gir grunn til å tro at oppsigelsen og tilbudet om fratredelsesavtale i realiteten skyldes graviditet og foreldrepermisjon. Beslutningen om å opprettholde bemanningen skyldes etter det opplyste for øvrig at B vant en rammeavtale.

Ombudet finner etter dette ikke at det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering da B fant A overtallig og tilbød henne fratredelsesavtale. Ombudets konklusjon er følgelig at B ikke har handlet i strid med likestillingsloven på dette punktet.

Ombudet går så over til å avgjøre om Bs unnlatelse av å tilrettelegge As arbeid da hun var gravid utgjør diskriminering i strid med likestillingsloven.

Likestillingsloven har ikke en eksplisitt bestemmelse som pålegger arbeidsgiver å tilrettelegge arbeidet for gravide arbeidstakere. En slik plikt må i det enkelte tilfelle eventuelt utledes av det generelle forbudet mot diskriminering i § 5.

Også unnlatelser av lovens forbud mot forskjellsbehandling, jf. Ot.prp. nr. 77 (2000-2001) s. 27-28.Det følger av praksis fra Likestillings- og diskrimineringsnemnda at en tilretteleggingsplikt overfor gravide kan innfortolkes i likestillingsloven § 5. Å unnlate å tilrettelegge kan derfor være et brudd på loven, jf. LDN 1/2015, 31/2010, LDN 14/2010, LDN 24/2008.

Arbeidsmiljøloven har en generell bestemmelse om tilrettegging i arbeidsforhold i § 4-2, og en bestemmelse om tilrettelegging for arbeidstakere med redusert arbeidsevne i § 4-6. Disse bestemmelsene omfatter også gravide arbeidstakere. Ombudet har i flere saker uttalt at ombudet ikke kan ta stilling til hvor langt tilretteleggingsplikten etter arbeidsmiljøloven strekker seg, men i tilfeller hvor det er fastslått et behov for tilrettelegging og arbeidsgiver ikke har tilrettelagt eller vurdert muligheten for dette, kan ombudet vurdere om det har skjedd diskriminering, jf. ombudets sak 12/401.

I sak 33/2015 uttalte nemnda følgende om arbeidstakers plikt til å medvirke til at tilrettelegging kan gjennomføres:

«Nemnda har i tidligere saker knyttet til tilrettelegging på grunn av nedsatt funksjonsevne, krevd at den som trenger tilrettelegging medvirker til egen tilrettelegging. En hensiktsmessig tilrettelegging forutsetter at det er et nært samarbeid mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. Det er den som har behov for tilrettelegging, og dermed har kjennskap til og kunnskap om hva som vil tilfredsstille behovet for individuell tilrettelegging, som har et medansvar for å foreslå hensiktsmessige løsninger. Dersom den enkelte ikke bidrar til å avklare behov og heller ikke ønsker å være i dialog om egnede løsninger, er det den enkelte som må bære konsekvensene av manglende tilrettelegging. Etter nemndas syn må den samme medvirkningsplikten gjelde for tilrettelegging av arbeidsplass og arbeidsoppgaver ved graviditet.»

I sak 10/2176, som gjaldt spørsmål om det var i strid med tidligere likestillingslov ikke å foreta tilrettelegging for gravid kabinansatt i form av omplassering til bakketjeneste, kom ombudet til at flyselskapet ikke handlet i strid med loven. Ombudet la til grunn at manglende tilrettelgging i utgangspunktet innebar en forskjellsbehandling av kvinnen. Etter en helhetsvurdering kom imidlertid ombudet til at den snevre unntaksadgangen kom til anvendelse da administrasjonskontoret ikke hadde ledige arbeidsoppgaver og det følgelig ikke var mulig å omplassere kvinnen. Videre la ombudet vekt på at kvinnen hadde krav på svangerskapspenger gjennom folketrygden. I lys av denne retten var det ikke mulig å utlede en ubetinget tilretteleggingsplikt etter likestillingsloven.

A har forklart at spørsmålet ble aktuelt i forbindelse med at hun fikk en gradert sykemelding på 50 prosent. A har videre forklart at hun følte seg tvunget til å krysse av på at det ikke var mulig å tilrettelegge for henne på skjema fra Nav, og at hun selv foreslo enten å arbeide halve dager, to og en halv dag i resepsjonen eller omplassering til annen stilling såkalt back-office. Spørsmålet blir dermed om det var i strid med likestillingsloven at arbeidsgiver ikke la til rette for at A kunne arbeide 50 prosent i sin ordinære stilling i resepsjonen, eventuelt ved å få andre oppgaver i selskapet.

Det foreligger så langt ombudet kjenner til ikke skriftlig referat fra dialogmøte. B har i sine redegjørelser til ombudet fokusert på at arbeidsgiver foreslo tilrettelegging for arbeidet i resepsjonen, mens A uttrykte et ønske om endret stilling, og at dette hadde hun ikke krav på da det ikke fantes stillinger hun var kvalifisert for. A avviser at arbeidsgiver foreslo tilrettelegging i resepsjonen, men i stedet viste til at resepsjonen måtte være bemannet fra kl. 0800-1600 hver dag.

Ombudet har ved flere henvendelser til B etterspurt hvilke vurderinger som ble gjort rundt tilrettelegging for at A skulle kunne være i delvis arbeid. B har i brev av 13. mai 2016 redegjort slik når det gjelder spørsmålet om deres vurderinger knyttet til tilrettelegging:

«As oppgaver var lite krevende og B måtte spare penger etter svært store tap i slutten av 2014 og begynnelsen av 2015. Dette har ledelsen plikt til ihht styrets handlingsplikt etter aksjeloven. A ga klart uttrykk for at hun ikke ønsket å sitte i resepsjonen, men ha andre oppgaver, og vi kunne lett fordele As oppgaver til andre».

Ombudet forstår B dithen at motivasjonen for at det ikke ble tilrettelagt for delvis arbeid i resepsjonen blant annet var økonomisk besparelse. At arbeidsoppgavene lett kunne fordeles til andre skulle tilsi at det ikke var problematisk for A å arbeide 5o prosent.

Ombudet har i vurderingen også lagt en viss vekt på utskrift fra lydlogg fra drøftelsesmøte, gjengitt under sakens bakgrunn, når det gjelder forespørsel om å tilrettelegge for en times ammepermisjon i resepsjonsarbeidet, da dette kan si noe generelt om hvordan B forholder seg til en forespørsel om tilrettelegging i den aktuelle stillingen.

B har ikke bestridt at det ble krysset av for at tilrettelegging ikke var mulig på skjema fra Nav, men kun imøtegått påstanden om at det ble gjort mot As vilje. B har ikke gitt noen nærmere forklaring på hvorfor det ikke ble tilrettelagt for at A kunne arbeide 50 prosent i sin ordinære stilling i resepsjonen. B har for øvrig heller ikke beskrevet hvilke tilrettelggingsforslag selskapet presenterte for A.

Ombudet kan ikke se at det har kommet fram opplysninger som tilsier at A ikke har overholdt sin medvirkningsplikt.

Samlet sett finner ombudet på denne bakgrunn at B ikke i tilstrekkelig grad har vurdert muligheten for tilrettelegging for delvis arbeid og at A har blitt stilt dårligere på grunn av sykmelding som følge av svangerskapet. Ombudet legger til grunn at manglende tilrettelegging fikk den konsekvens at hun ikke kunne være i delvis arbeid.

Ombudet kan for øvrig ikke se at det er forhold som tilsier at unntaksbestemmelsen skulle komme til anvendelse. B har heller ikke anført dette.

B har for øvrig redegjort for at det ikke var andre oppgaver i selskapet A kunne utføre. A er uenig i denne vurderingen, og har vist til at hun kunne utføre såkalte back-office oppgaver. Ombudet finner ikke holdepunkter i sakens dokumenter for å overprøve arbeidsgivers vurdering på dette punktet.

Ombudets konklusjon er dermed at B AS handlet i strid med likestillingsloven § 5 ved ikke å tilrettelegge for at A kunne være i delvis arbeid.

Konklusjon

B AS handlet ikke i strid med likestillingsloven § 5 (lov nr. 59/2013) ved å anse A overtallig og tilby henne fratredelsesavtale.

B AS har handlet i strid med likestillingsloven (lov nr. 59/2013) § 5 ved ikke å tilrettelegge for at As kunne arbeide i 50 prosent stilling da hun var gravid.