Ulovlig positiv særbehandling av kvinner ved høyskole

En høyskole hadde et prosjekt med formål om å øke antallet kvinnelige professorer og dosenter. Prosjektet besto blant annet i et lederutviklingsprogram, nettverksbygging og samlinger, medie- og formidlingstrening, mentorordning og midler til frikjøp av skrivetid. Åtti prosent av deltakerne i prosjektet var fra fakulteter der det ikke var en underrepresentasjon av kvinnelige forskere i professor- og dosentstillinger. Ombudet kom frem til at det å ta utgangspunkt i den generelle ubalansen mellom kvinner og menn i professor- og dosentstillinger ved høgskolen i vilkårene for å delta i prosjektet ikke var egnet til å fremme lovens formål. Underrepresentasjonen av kvinner måtte vurderes på bakgrunn av kvinneandelen ved hvert enkelt fakultet.

Ombudet til at høgskolen handlet i strid med likestillingsloven § 5 jf. § 7 om positiv særbehandling da de rekrutterte kvinner til prosjektet som kom fra fakulteter der kvinner ikke var underrepresentert.

Sakens bakgrunn

Saken gjelder spørsmålet om Høgskolen i X og Y har handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av kjønn i likestillingsloven ved å positivt særbehandle kvinnelige forskere gjennom prosjektene «Opprykk for kvinnelige forskere» og «KLOK» (Kvinnelige forskere, Læring, Organisasjon og Kjønnsbalanse).

Våren 2013 satte daværende Høgskolen i Y i gang prosjektet «Opprykk for kvinnelige forskere» med formål om å øke antallet kvinnelige professorer og dosenter ved høgskolen, der 20 kandidater deltok. Høgskolen iverksatte opprykksprosjektet etter det ble oppdaget lav kvinneandel blant dosenter og professorer ved høgskolen. Populasjonen for prosjektet har vært høgskolen som enhet. Den 1. januar 2014 fusjonerte Høgskolen i Y med Høgskolen i X og dannet . Opprykksprosjektet ble ved fusjoneringen utvidet til å omfatte begge høgskolene.

Opprykksprosjektet ble faset ut 31. mars 2015, og blir i dag definert som et forprosjekt til KLOK-prosjektet. KLOK- prosjektet drives i regi av , og er godkjent etter søknad til Forskningsrådets såkalte «BALANSE-program» i februar 2015. Balanseprogrammet er Forskningsrådets satsing for å endre den lave kvinneandelen blant seniorforskere og på toppnivå, der visjonen er å bli best i Europa på kjønnsbalanse i faglige toppstillinger og forskningsledelse.

KLOK-prosjektet har samme formål som opprykksprosjektet, nemlig å øke antallet kvinner som dosenter og professorer ved Høgskolen i X og Y. Innfallsvinkelen og perspektivet har endret seg fra et individperspektiv til et organisasjonsperspektiv, men KLOK -prosjektet inneholder likevel individrettede tiltak. KLOK-prosjektet har åpnet for nye deltakere ved fra 1. mai 2015, og vil omfatte cirka 65 deltakere. KLOK-prosjektet er planlagt avviklet den 31. desember 2017.

Prosjektet praktiseres likt for alle høgskolens fakulteter, slik at det ikke gjøres noen spesielle framstøt for noen av fakultetene. Teknologi- og maritime fag har få kvinnelige forskere, slik at prosjektet har vært spesielt oppmerksomme på de fire kvinnelige forskerne ved dette fakultetet. Tre av disse fire fortsetter som deltakere i KLOK-prosjektet. Kjønnssammensetningen vektlegges ikke på de ulike fakultetene, og det er heller ikke fokusert på menn ved instituttene som har en lav andel menn, som for eksempel fakultet for Helsefag.

Kriteriene for deltakelse i KLOK-prosjektet er i hovedsak videreført fra opprykksprosjektet, men vil i noen grad åpne for deltakelse fra menn innen bestemte områder. Siden opprykksprosjektet startet opp i 2013 er det ingen av de interesserte som oppfyller kriteriene som har blitt nektet deltakelse. Kriteriene for deltakelse i prosjektet er følgende:

1.  at man er kvinnelig forsker i fast stilling ved Høgskolen i X og Y
2.   at man har oppnådd 1. amanuensis eller førstelektorkompetanse
3.  at man definerer seg inn i et karriereløp til professor- eller Dosentkompetanse

Den 15. oktober 2014 var andelen kvinnelige professorer og dosenter ved Høgskolen i X og Y 33 prosent. Fordelingen av antall kvinnelige og mannlige ansatte ved de ulike fakultetene fremgår av lønnsstatistikken fra mai 2014 og av søknad til Forskningsrådet. Fordelingen ser slik ut:

Førsteamanuensis:

• Teknologi og Maritime fag (Tekmar): 21 menn (19 ved søknad), 4 kvinner
• Helsevitenskap (Helsefag): 8 menn, 24 kvinner (23 ved søknad)
• Humaniora og utdanningsvitenskap (HUT): 9 menn, 18 kvinner (19 ved søknad)
• Handelshøyskolen og samfunnsvitenskap (HS): 29 menn, 7 kvinner

Professor:

• Tekmar: 21 menn (24 ved søknad), 1 kvinne
• Helsefag: 7 menn, 9 kvinner (12 ved søknad)
• HUT: 6 menn (8 ved søknad), 7 kvinner
• HS: 19 menn (18 ved søknad), 6 kvinner

Dosent:

• Tekmar: 0 menn, 0 kvinner
• Helsefag: 1 mann, 2 kvinner
• HUT: 3 menn, 3 kvinner
• HS: 1 mann, 0 kvinner

Førstelektor:

• Tekmar: 5 menn (6 ved søknad), 1 kvinne
• Helsefag: 4 menn, 16 kvinner (17 ved søknad)
• HUT: 6 menn, 12 kvinner (ved søknad)
• HS: 22 menn, 3 kvinner

Antallet kvinner rekruttert til Opprykksprosjektet var følgende:

Tekmar:

• 4 Helsefag: 32
• HUT: 14
• HS: 7
• Fellestjenester: 2

Antallet kvinner rekruttert til KLOK-prosjektet var følgende:

• Tekmar: 3
• Helsefag: 33
• HUT: 21
• HS: 8
• Fellestjenester: 2

Tiltakene i opprykksprosjektet og KLOK-prosjektet er følgende:

•  Lederutviklingsprogram, som innebærer å skape refleksjon over lederrollen. Dette tiltaket er nytt i KLOK-prosjektet, og var ikke en del av opprykksprosjektet.
•  Samlinger av alle deltakere, kombinert med workshops. Det gjennomføres tre tematiske samlinger hvert år med sikte på kunnskapsdeling og utvikling gjennom foredrag og diskusjoner. Tiltaket er ment for å utvikle og systematisere ny kunnskap som skal bidra positivt til karriereutvikling og opprykksøknader på professor- og dosentnivå. Det vil finne sted tidvis deltakelse på tvers av kjønnene for å fungere stimulerende for en felles kulturutvikling ved Høgskolen i X og Y . Det skal imidlertid ikke bidra til å forrykke prosjektets kjønnsperspektiv og målsettinger. Disse samlingene har vært gjennomført i opprykksprosjektet, men i KLOK-prosjektet siktes det i større grad mot strukturelle forandringer og kulturelle endringer med kunnskapsutvikling på kollektiv nivå.
•  Medie- og formidlingstrening, der det arrangeres en eller flere samlinger for at kvinner skal kunne innta en mer synlig rolle i offentligheten. Dette tiltaket er nytt i KLOK-prosjektet og høgskolen vurderer å tilby også menn slik trening.
•  Nettverksgrupper, der det skal etableres små grupper for å sikre erfaringsdeling mellom kandidatene som nærmer seg opprykk, og de som nylig har fått opprykk. Tiltaket er formelt nytt i KLOK-prosjektet, og har sin opprinnelse i erfaringer fra opprykksprosjektet.
•  Mentorordning, der deltakerne tilbys midler til å lønne en mentor, enten enkeltvis eller gruppevis. Tiltaket videreføres fra opprykksprosjektet til KLOK-prosjektet.
•  Vurdering av CV. Det ble utviklet en oversikt over alle deltakernes plassering i karriereløpet og det ble foretatt en vurdering av CV-en til kandidatene som plasserte seg i kategorien «professor/dosent i løpet av 1,5 år». Tiltaket videreføres i KLOK-prosjektet og skal også prøves ut som et bidrag i medarbeidersamtaler, faglig planlegging og rekrutteringsanalyser med tanke på økt rekruttering av kvinner innenfor fagmiljøer der kjønnsubalansen er særlig stor.
•  Det lyses ut interne midler til frikjøp av kandidater som plasserer seg i kategorien «professor/dosent i løpet av 1,5 år». Midlene skal finansiere skriveperioder til konsentrert publiseringsaktivitet, alternativt utenlandsopphold som ledd i stimulering av internasjonale nettverk og økning av kvinneandelen blant prosjektledere i internasjonale prosjekter. Tiltaket er delvis videreført i KLOK-prosjektet, selv om det i hovedsak er fokus på utvikling i organisasjonsnivå.
• Prøveevaluering er et nytt tiltak i KLOK-prosjektet. Dette innebærer prøveskriving og evaluering av opprykksøknader til professor/dosent som vil fungere som en kvalitetssikring og som bidrag til kollektiv og individuell læring.
•  Møter med faglige forbilder, der gjesteforelesere og -forskere motiveres til å sette av tid til å møte prosjektdeltakere med tanke på nettverksbygging og mulig forbilder. Tiltaket er nytt i KLOK-prosjektet.
•  Systematisering av kunnskap og karriereløp er et nytt tiltak i KLOK-prosjektet.Med utgangspunkt i CV-vurderingen og andre erfaringer utvikles det en systematisk oversikt over hvilke krav som i praksis stilles til professor og dosentopprykk. Oversikten trekkes inn i lederutviklingsprogrammet som kilde til innsikt og danner utgangspunkt for planleggingen av medarbeidersamtaler og faglig planlegging.
•  Forskning i KLOK-prosjektet er et nytt tiltak. Det vil bli gjennomført aksjonsforskning og annen forskning på utvalgte problemstillinger. I tillegg vil prosjektet bidra til følgeforskning på sentralt nivå, slik BALANSE-programmet (NFR) legger opp til.

Det er ikke utarbeidet noen oversikt over om andelen kvinner/menn har endret seg underveis i prosjektet. Den fortløpende dokumentasjonen viser at to av de kvinnelige forskerne har blitt professor/dosent og at en tredje er i en søkeprosess. I tillegg har 18 kvinner avansert fra kategorien «professor/dosent på lengre sikt» til «professor/dosent i løpet av 1,5 år». Andelen kvinner på dosent/professornivå ved Høgskolen i X og Y var 33 prosent den 15. oktober 2015.

 A er optiker og ansatt i stilling som førsteamanuensis ved Institutt for optometri og synsvitenskap ved fakultetet for helsevitenskap ved og har ikke fått delta i opprykksprosjektet eller KLOK-prosjektet.

 A brakte saken inn for ombudet ved klage av 5. mars 2015.

Partenes syn på saken

A:

A hevder at han blir forskjellsbehandlet ved at han ikke fikk delta på opprykksprosjektet, nå KLOK-prosjektet fordi han er mann.

Basert på lønnsstatistikken fra mai 2014 er kjønnsfordelingen mellom kvinner og menn i faglige stillinger 28:58 med 32,6 prent kvinner. Omregnet i årsverk tilsvarer dette 20,8 for kvinner og 44,6 for men, altså 31,8 prosent kvinner.

Det er kraftig ubalanse mellom kjønnene i Tekmar og HS, men for fakultetene HUT og Helsefag er kjønnsfordelingen langt fra å legitimere positiv særbehandling. Han mener at positiv særbehandling stiller krav om at rekruttering av deltakere skjer selektivt fra fakultetene hvor antallet kvinner er mindre enn 40 prosent for at prosjektet skal fremme likestillingslovens formål, og for at det skal være rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere.

Det er forunderlig at mer enn 80 prosent av deltakerne i utviklingsprosjektet er rekruttert fra HUT og Helsefag, hvor det ikke forekommer en ubalanse mellom kjønnene på dosent- og professornivå.

Konsekvensen av prosjektet kan bli en mulig styrket ubalanse mellom kjønnene for HUT og Helsefag der kjønnsbalansen ikke legitimerer positiv særbehandling, og en moderat utlignende effekt ved HS og Tekmar.

Han viser til at 84 prosent av kvinnene som er rekruttert til prosjektet tilhører fakultetene Helsefag og HUT. Ved Helsefag er det 57,9 prosent kvinner på dosent- og professornivå, og ved HUT er det 52,6 prosent kvinner. Seksten prosent av de rekrutterte kvinnene til prosjektet tilhører Tekmar (4,5 prosent kvinnelige dosenter og professorer) og HS (23,1 prosent kvinnelige dosenter og professorer).

 A anfører at å ha et nasjonalt fokus og dermed et generaliserende fokus øker risikoen for at prosjektet, i stedet for å fremme likestilling, bidrar til diskriminering av menn og sementering av kjønnsstereotypier innen helsefag og humaniora/samfunnsvitenskap hvor kjønnsbalansen på dosent- og professornivå er forholdsvis jevn. Dette er tydelig når Høgskolen bekrefter at 80 prosent av deltakerne kommer fra Helsefag og HUT. Videre at tidlige resultater viser en uforandret effekt på institusjonsnivå, men en økning av kvinnelige dosenter/professorer for helsefag der andelen økte fra 58 prosent til 63 prosent.

Han mener at tiltakene skaper en mulighetsulikhet hvor menn med samme ambisjoner ikke får tilgang til samme støtte til avansement. Han viser til at prosjektet vil ha langsiktige negative virkninger for menn når en kandidat med professor- eller dosentkompetanse står sterkere enn de som ikke har en slik kompetanse.

Når det gjelder at høgskolen vil vurdere å tilby enkelte av tiltakene til menn som befinner seg i et kvalifiseringsløp, viser han til at kriteriene for deltakelse og hvem som skal foreta vurderingen ikke har blitt kunngjort. Det har for øvrig ikke vært et tema i medarbeidersamtaler A har hatt med sin nærmeste faglige leder om mener at man befinner seg i et kvalifiseringsløp til professor eller dosent.

 A peker på at det er bemerkelsesverdig at høgskolen ikke kan presentere prosjektets utfall når det gjelder antallet kvinner i dosent- og professorstillinger. Han viser til at statistikken til høgskolen viser en økning på tre kvinnelige professorer sammenlignet med lønnsstatistikken fra mai 2014. Videre at for totalt er andelen kvinnelige professorer/dosenter omtrent uforandret, mens andelen har økt med fem prosent på fakultetet Helsefag. A har utregnet at tolv av femten nye professorer vil være knyttet til fakultetet Helsefag og HUT, der kjønnsbalansen ikke er et problem blant professorer og dosenter. Han mener at positiv særbehandling på tvers av fagdisipliner ikke står i forhold til den resultatlikhet som høgskolen etterstreber. Han peker på at høgskolen ikke har en handlingsplan dersom formålet oppnås før planlagt prosjektslutt, eller at kjønnsbalansen vil bli fulgt for de enkelte fakultetene for å hindre mulig skjevfordeling som konsekvens av en tilsvarende skjevrekruttering fra de kvinnedominerte fagdisiplinene ved høgskolen.

Prosjektet for As vedkommende er en svekkelse av muligheter til å kvalifisere seg som professor, og får trolig også negative konsekvenser for rekruttering av menn med doktorgrad til fakultetene ved høgskolen. Han avviser at prosjektet gir kvinner og menn like muligheter, da dette står i sterk kontrast til kriteriene for prosjektdeltakelse.

Høgskolen i X og Y :

Høgskolen i X og Y viser i sin redegjørelse til at prosjektet ikke har hatt noen intensjon om å svekke noens muligheter til å kvalifisere seg til professor. Dersom det vurderes å ha en slik virkning, er det høyst utilsiktet. Formålet er å gi kvinner og menn like muligheter. Høgskolen ønsker å være en attraktiv arbeidsplass med høyt kvalifisert fagmiljø, som den håper skal fungere rekrutterende på høyt kvalifiserte medarbeidere av begge kjønn. Formålet er likestilling på alle relevante områder, noe som også er nedfelt i deres personalpolitiske retningslinjer.

Høgskolen presiserer at A ikke er fratatt eksisterende privilegier, og kan delta på kurs ved en senere anledning. Kriteriene og vilkårene for å oppnå professortittel er objektive kriterier, eksempelvis mengde publikasjoner etc., som gjør seg gjeldende uavhengig av antall personer/kollegaer i samme kvalifiseringsløp.

Høgskolen mener at likestilling ikke har vært et eksplisitt formulert tema med prosjektet. De var og er opptatt av balansen/ubalansen mellom kvinner og menn på professor- og dosentnivå både nasjonalt og ved egen institusjon. Underskuddet av kvinnelige forskere representerer fravær av kvinnelige forskerstemmer på toppnivå og dermed manglende demokrati innen forskersamfunnet.

Intensjonen har vært å følge opp og bedre den generelle og dokumenterte ubalansen i andelen kvinner og menn i professor- og dosentstillinger ved høgskolen og på nasjonalt nivå.

Høgskolen har ikke sett det som hensiktsmessig å gjøre deltakelse fra kvinnelige forskere avhengig av balansen mellom kjønn på fakultetsnivå, instituttnivå, fagmiljønivå eller forskergruppenivå. Årsaken er at alle enhetene vil være i stadige omskiftninger, og er dermed ikke egnet som utgangspunkt for rekruttering til prosjekter som tar mål av seg å etablere kjønnsbalanse. Høgskolen i X og Y står for øvrig i fusjonsprosess med Høgskolen i Z der organiseringen er uavklart foreløpig. Høgskolens mandat og kommende utfordringer, særlig med tanke på forskning, tilsier dessuten at det er problemstillingene som bestemmer sammensetningen av de gruppene som arbeider sammen på et prosjekt. En rekke enheter vil stadig i sterkere grad være matriseorganiserte i relasjon til forskningsoppdrag og -prosjekter, og tverrfaglig og flerfaglig sammensatt.

Forskere av begge kjønn vil inngå i flere mindre enheter samtidig, og disse enhetene vil være i stadig endring. Forskere med teknologifaglig bakgrunn vil kunne samarbeide med forskere med helsefaglig bakgrunn i grupper som jobber med helseteknologiske problemstillinger. De samme forskerne med helsefaglig bakgrunn vil kunne samarbeide med samfunnsvitere eller økonomer på andre tverrfaglige prosjekter. Dermed vil tradisjonelle enheter som fakultet og institutt bare være én av flere enheter innenfor en høgskole som kunne tenkes å være et aktuelt valg som utgangspunkt for å vurdere kjønnsbalanse. En annen enhet kunne tenkes være forskergruppeenheten, men den er i stadig endring, slik at valg av denne ville heller ikke vært optimal.

Valg av enhet for vurdering av tiltak med tanke på kjønnsbalanse har uansett fått mindre betydning i KLOK-prosjektet, siden dette har fått mer preg av et organisasjonsutviklingsprosjekt der kulturendring og strukturendring er et sentralt fokus.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om likestilling mellom kjønnene (likestillingsloven) av 21. juni 2013 nr. 59, jf. § 26. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven av 10. juni 2005 nr. 40 § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1.

Likestillingsloven

Fra 1. januar 2014 trådte ny likestillingslov av 2013 i kraft. Fra samme tidspunkt ble tidligere likestillingslov av 9. juni 1978 nr. 45 opphevet. I den nye loven videreføres i hovedsak diskrimineringsvernet i likestillingsloven av 1978. Denne saken gjelder et løpende og pågående prosjekt. Saken vil derfor behandles etter likestillingsloven av 2013.

Likestillingsloven § 5 forbyr forskjellsbehandling på grunn av kjønn. Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er tillatt etter bestemmelsene i §§ 6 eller 7.

Likestillingsloven åpner i § 7 for såkalt positiv særbehandling av det ene kjønn. Bestemmelsen fastslår at positiv særbehandling av det ene kjønn ikke er i strid med forbudet i § 5 når:

a) særbehandlingen er egnet til å fremme lovens formål, b) det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere og c) særbehandlingen opphører når formålet er nådd.

Det følger av § 27 at den som hevder å ha benyttet positiv særbehandling etter § 7, har bevisbyrden for at vilkårene for særbehandlingen er oppfylt.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om prosjektene «Opprykk for kvinnelige forskere» og «KLOK» er i strid med likestillingsloven § 5.

Ombudet legger på bakgrunn av partenes redegjørelser til grunn at menn er avskåret fra å delta på prosjektene, og at formålet er å øke kvinneandelen blant dosenter og professorer ved Høgskolen i X og Y. Det foreligger derfor en forskjellsbehandlingsom skyldes kjønn i strid med likestillingsloven § 5 med mindre vilkårene for ågjøre unntak etter bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7 er oppfylt.Ombudet finner at det er tilstrekkelig å vise til kriteriene for deltakelse iprosjektet, selv om det etter det opplyste i noen grad vil åpne for deltakelse framenn.

Ombudet går dermed over til å ta stilling til om opprykksprosjektet som senere ble videreført gjennom KLOK-prosjektet likevel utgjør lovlig positiv særbehandling i samsvar med likestillingsloven § 7. Ombudet har merket seg at høgskolen har anført at likestilling ikke har vært et eksplisitt formulert tema i forbindelse med prosjektet, men at høgskolen er opptatt av balansen/ubalansen mellom kjønnene på dosent-/professornivå nasjonalt og ved egen institusjon.

Ettersom formålet med prosjektet er å øke antallet kvinner på de bestemte stillingsnivåene, reiser dette etter ombudets syn klart spørsmål om positiv særbehandling. Ombudet viser til at kvinnene som oppfyller bestemte kriterier får delta på et prosjekt som skal fremme kvinner som gruppe, og som samtidig innebærer en forskjellsbehandling av menn som gruppe.

For at Høgskolen i X og Y lovlig skal kunne benytte positiv særbehandling må alle de tre vilkårene i likestillingsloven § 7 være oppfylt. Det første spørsmålet ombudet må ta stilling til er dermed om formålet med prosjektene er egnet til å fremme formålet med likestillingsloven.

Formålet med likestillingsloven er å fremme likestilling mellom kjønnene, og loven tar særlig sikte på å bedre kvinners stilling, jf. likestillingsloven § 1 første og andre ledd. Positiv særbehandling kan som utgangspunkt benyttes når ordningene eller tiltakene fremmer kvinners stilling i samfunnet, jf. Ot.prp. nr. 77 (2000–2001) punkt 7.2.5 s. 41.

Det kan utledes av forarbeidene til likestillingsloven, forvaltningspraksis fra ombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda (LDN) og EU-praksis at vektlegging av kjønn er tillatt når det ene kjønnet er underrepresentert, dvs. at «særbehandlingen rettes mot det kjønnet som står svakest på det aktuelle området», jf. Ot.prp. nr. 77 (2000–2001) s. 41. Ombudet viser til blant annet LDN 23/2009, Marschall-saken (C-409/95) og tidligere Klagenemnda for likestilling (LKN) sak 4/2005, som særlig gjelder rekruttering. I sak 08/1982, som gjaldt adgangen til å benytte positiv særbehandling ved rekruttering av dommere, uttalte ombudet følgende:

For at positiv særbehandling skal være tillatt, må tiltaket som benyttes være egnet til å fremme likestilling. Særbehandlingen må også være rettet mot det underrepresenterte kjønn.

Høgskolen har vist til at den har ment å videreføre det den har oppfattet som et nasjonalt fokus, og at populasjonen for prosjektet har vært som enhet. I tillegg viser den til at andelen kvinner på professor-/dosentnivå ved Høgskolen i X og Y den 15. oktober 2014 var 33 prosent. Ombudet er enig med høgskolen i at det foreligger en underrepresentasjon av kvinner ved Høgskolen i X og Y som enhet. Kravet til underrepresentasjon reiser imidlertid spørsmål om hvilket utvalg man skal vurdere på bakgrunn av. Spørsmålet er om det er dette utvalget – altså andelen kvinnelige professorer/dosenter ved Høgskolen i X og Y som enhet – det skal tas utgangspunkt i for vurderingen av om det foreligger underrepresentasjon.

I sak 06/810, som omhandlet spørsmål om positiv særbehandling av kvinner ved rekruttering til en barneskole uttalte ombudet følgende om dette: Ved vurdering av kjønnsfordeling blant de ansatte på en arbeidsplass er det i praksis lagt vekt på kjønnsfordelingen på den enkelte avdeling, institutt, departement osv (…). I denne saken la ombudet til grunn at det var kjønnsfordelingen blant de ansatte ved den aktuelle barneskolen som var utgangspunktet for vurderingen og ikke alle ansatt i samme stillingskategori i den bestemte kommunen.

Det følger videre av ombudets sak 06/292 at hvorvidt det foreligger underrepresentasjon av kvinner – og om tiltaket dermed kan sies å fremme likestilling – må vurderes konkret opp mot hvert enkelt fakultet og institutt. I denne saken kom ombudet til at stipend som ble gitt til kvinner primært var innenfor loven, med unntak av to stipender som ble gitt til kvinner ansatt ved kvinnedominerte institutter. Ombudet mente at ordningen med sluttføringsstipend kunne opprettholdes så lenge stipendet tildeles kvinner ansatt ved institutter som er mannsdominert på toppen av det akademiske hierarki. Videre uttalte ombudet: Dersom man ønsker å utlyse et stipend for å øke kompetansen på de kvinnedominerte instituttene må dette gjøres kjønnsnøytralt.

At kvinner er i overtall blant de vitenskapelige ansatte generelt tilsier imidlertid ikke at positive særtiltak ikke kan benyttes dersom de høyere stillingene likevel er mannsdominert, jf. ombudets sak 12/1694. Saken gjaldt spørsmål om lovligheten av overgangsstipender øremerket for kvinner, der ombudet blant annet uttalte følgende:

Tiltak for å øke rekrutteringen til høyere akademiske stillinger er i tråd med kvinnekonvensjonens ekspertkomités anbefalinger til Norge. Komiteen har i sine avsluttende merknader til Norges to siste periodiske rapporter uttrykt bekymring for den lave kvinneandelen i høyere stillinger i akademia og anbefaler Norge å iverksette tiltak for å rekruttere til denne type stillinger. Ombudet mener et tiltak som kan bidra til å øke rekrutteringsgrunnlaget til faste vitenskapelige stillinger, og som bidrar til større forutsigbarhet i en fase av karrieren der mange kvinner faller fra på grunn av dette, er med på å fremme likestillingslovens formål.

Ved det aktuelle forskningssenteret var kvinner i flertall i post. doc.-stillinger og phd.-stillinger, men underrepresentert i høyere forskerstillinger. Tilsvarende gjelder imidlertid ikke i saken ombudet nå har til behandling.

I sak 06/35 fant ombudet at stipender kunne øremerkes kvinnes så fremt stipendene ble gitt til kvinner på institutter hvor kvinner var underrepresentert på professornivå.

I ombudets sak 08/1982, som det er referert til over, fant ombudet imidlertid at det var gode grunner til å vurdere kvinneandelen ikke bare på den enkelte arbeidsplassen, men domstolene samlet sett. Ombudet legger særlig vekt på at kvinner generelt er underrepresentert ved landets domstoler. Den uttalte målsettingen til myndighetene er å øke antallet kvinnelige dommere i førsteinstans. Det er derfor nødvendig å legge representasjonen av kvinner i tingrettene samlet sett til grunn for å oppnå målet. Det kan med andre ord foreligge konkrete forhold som tilsier at man kan se på utvalget på nasjonalt nivå, eller på høgskolen som enhet.

Ombudet har sett i lys av praksisen gjennomgått over i denne saken kommet til at underrepresentasjon må vurderes på bakgrunn av kvinneandelen ved de ulike fakultetene.

Ombudet viser til at høgskolen hadde kartlagt hvor problemet med ubalanse mellom kjønnene ved høgskolen lå. Det er tydelig at det var enten tilnærmet lik fordeling av kvinner og menn eller overrepresentasjon av kvinner som dosent eller professor ved fakultetene Helsefag og HUT. Dette tilsier at det ikke foreligger barrierer som hindrer kvinner i å nå opp til de høyere stillingskategoriene ved disse fakultetene.

Høgskolen har for øvrig pekt på at fravær av kvinnelige forskerstemmer på toppnivå representerer et manglende demokrati innen forskersamfunnet. Det er imidlertid noe uklart for ombudet hvordan dette formålet blir ivaretatt ettersom det av 59 deltakere på opprykksprosjektet var 32 fra Helsefag og 14 fra HUT, der det ikke foreligger en underrepresentasjon av kvinner på dosent- eller professornivå. Videre har KLOK-prosjektet 67 deltakere, der 21 er fra HUT og 33 fra Helsefag. Når omtrent 80 prosent av deltakerne er fra fakulteter der det ikke er en underrepresentasjon av kvinnelige forskere i professor- /dosentstillinger, kan ombudet vanskelig se at det er et fravær av kvinnelige forskerstemmer innenfor disse områdene.

Høgskolens erfaring fra opprykksprosjektet viste altså at de fakultetene som den rekrutterte flest deltakere fra, ikke var fakulteter det var behov for å opprette særtiltak innenfor.

Høgskolen har videre anført at hva som er «riktig» valg av organisatorisk enhet med tanke på rekruttering til prosjektene ikke er en selvfølge. Forskerne kan samarbeide tverrfaglig med prosjekter uavhengig av kjønn eller faglig bakgrunn. Videre kunne forskergruppeenheten ifølge høgskolen vært et like aktuelt valg, men heller ikke den ville være optimal.

Ombudet finner at høgskolen ikke har redegjort tilstrekkelig for hvorfor den mener at å ta utgangspunkt i de enkelte fakultetene ikke er hensiktsmessig. Det er uklart hvilken sammenheng det er mellom tverrfaglige forskerprosjekter og opprykksprosjektet/KLOK. Slik ombudet forstår det, vil den enkelte forsker uansett være tilknyttet et bestemt fakultet og det vil være der opprykk foregår.

Ombudet bemerker at det er knyttet en viss usikkerhet til om tiltakene er egnet til å fremme lovens formål også ved de mannsdominerte fakultetene. I de lavere stillingskategoriene, førstelektor og førsteamanuensis ved Tekmar og HS, synes det å være et betydelig lavere antall kvinner enn menn. At det er en lavere andel kvinner i professor- og dosentstillinger ved disse fakultetene skyldes dermed ikke nødvendigvis barrierer for at kvinner skal kunne avansere, da kvinneandelen er lav også i de lavere stillingskategoriene. Det kan av den grunn være hensiktsmessig å iverksette tiltak for å øke kvinneandelen også ved de lavere stillingene. Ombudet legger imidlertid uansett til grunn at deltakelse i prosjektene for kvinner ved de mannsdominerte fakultetene er egnet til å fremme lovens formål om likestilling da kvinner er underrepresentert i professor- og dosentstillingene og slik sett står svakest på dette området.

Ombudet har på denne bakgrunn kommet til at å ta utgangspunkt i den generelle ubalansen mellom kvinner og menn i professor- og dosentstillinger ved høgskolen og på nasjonalt nivå for å kunne delta i prosjektene – slik at deltakelse i prosjektet tilbys kvinner etter nærmere fastlagte kriterier ved alle høgskolens fakulteter – ikke er egnet til å fremme lovens formål. Prosjektene oppfyller dermed ikke vilkåret i likestillingsloven § 7 første ledd bokstav a og er følgelig i strid med likestillingsloven § 5.

Ettersom ombudet har konkludert med at særbehandlingen ikke er egnet til å fremme lovens formål, og vilkårene for å anvende unntaksbestemmelsen i § 7 således ikke er til stede, er det ikke nødvendig for ombudet å ta stilling til om de øvrige vilkårene for positiv særbehandling er oppfylt. Ombudet har likevel valgt å knytte noen kommentarer til vilkåret om forholdsmessighet og til vilkåret om at særbehandlingen må opphøre når formålet med den er oppnådd.

For at positiv særbehandling skal være tillatt må det være et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller den som stilles dårligere. I lovens forarbeider, Ot.prp. nr. 77 (2000–2001) s. 40, er det uttalt følgende om dette vilkåret:

Dette innebærer at effekten av særbehandlingen i likestillingsøyemed må veies opp mot den ulempe det er for dem som blir stilt i en dårligere stilling som følge av særbehandlingen.

Det fremgår på samme sted i forarbeidene at [s]elv om EF-domstolens praksis etter 1992 ikke er direkte bindende for Norge, er den uten tvil sentral som fortolkningsmoment.

EFTA- og EU-domstolen har behandlet flere saker som omhandler positiv særbehandling av kvinner. Sakene har i hovedsak dreid seg om hvor grensene for positiv særbehandling skal trekkes under forholdsmessighetsvurderingen. I sak 2014/8 uttalte nemnda følgende om praksisen fra EU- og EFTA-domstolen:

EU- og EFTA-domstolen har fastslått at ordninger som ekskluderer menn fra å søke spesielle stillinger, eller som på annen måte innebærer radikal kjønnskvotering av stillinger, ikke er samsvar med EU-rettslig grunnlag, jf. EF-domstolens sak C-407/98 (Abrahamsson) og EFTA domstolens sak E-l/02 — øremerking av stillinger ved Universitetet i Oslo. En automatisk og ubetinget fortrinnsrett for kvinner til stillinger er dermed direktivstridig.

Adgangen til bruk av positiv særbehandling i arbeidslivet i EU/EØS er snever. I EU dommene: C-450/93 (Kalanke), C-409195 Marschall og C-407/98 (Abrahamsson) har domstolen lagt til grunn at det må være en åpning for at en fortrinnsrett ved like kvalifikasjoner fravikes, dersom det foreligger mer tungtveiende rettslige grunner for et annet resultat. Krav er at samtlige søkere skal gis en objektiv og individuell vurdering, slik at det er en mulighet for den best kvalifiserte søkeren å få stillingen.

I samme sak uttalte nemnda videre:

EU-domstolen har imidlertid lagt til grunn at adgangen til særbehandling av kvinner i offentlig sektor der kvinner er underrepresentert er noe lempeligere for såkalte utdanningsplasser, jf. C-158/97 (Badeck). Formålet med utdanningsplassene var å oppnå nødvendige kvalifikasjoner for senere å få tilgang til arbeid og dermed bidra til like muligheter. EU-domstolen la vekt på at kvoten gjaldt utdanningsplasser hvor ikke bare staten tilbød utdanning, men hvor det også fantes plasser i privat sektor der menn ikke var utelukket fra plassene. Ordningen var en del av en rekke tiltak som tok sikte på å fjerne årsakene til at kvinner har dårligere muligheter til arbeid. Kvoteringsordningen ble av domstolen ansett for å være i tråd med direktivet.

Praksisen fra domstolene innebærer at ordninger som anses som radikal kvotering er direktivstridig, mens ordninger som sikrer like muligheter, såkalt moderat kvotering, er lovlig positiv særbehandling. I denne saken har høgskolen presisert at formålet er å sikre like muligheter, og ikke nødvendigvis resultatlikhet.

I ombudets sak 06/292 ble tildeling av fullføringsstipend på kr. 100 000,- på bakgrunn av kunnskapen om ulike forskningsvilkår innen akademia ansett å være proporsjonalt da det ikke var tale om en høy sum. I sak 10/296 fant ombudet at skrivestipend ikke var uforholdsmessig da stipendet ga tid til karriereutvikling ved å kvalifisere til faste vitenskapelige stillinger og ikke ga fortrinn ved konkrete ansettelser. I ombudets sak 06/35 ble kvalifiseringsstipend på opptil kr. 200 000,- øremerket kvinner ansett å være forholdsmessig. I disse sakene ble stipendene gitt til personer som hadde en arbeidstilknytning til universitetet, og formålet var å frikjøpe tid til forskning for å kvalifisere til høyere stillinger eller sørge for at kvinnelige forskere fullførte forskningen. I ombudets sak 12/1694 ble overgangsstipend gitt til personer som i utgangspunktet ikke hadde noen ansettelse ved det aktuelle universitetet, og formålet med stipendet var å sikre tilknytning og lønn mens de søkte om eksterne midler. Også dette stipendet ble ansett å være forholdsmessig, og ombudet uttalte følgende om dette:

Slik ombudet har forstått redegjørelsene fra C dekker overgangsstipendene full lønn og kvinnene får stillingstitler som forsker, post.doc og lignende. Felles for sakene er imidlertid at det er snakk om begrensede midler og at stipendperioden dermed er kortvarig. I tillegg har stipendene til felles at de ikke er noen betingelse for senere å bli ansatt eller forfremmet eller for å få ekstern finansiering. Personer som ikke mottar overgangsstipend har også mulighet til å søke om ekstern finansiering og å oppnå dette. Overgangsstipendet er dermed ikke kvalifiserende i seg selv. Det gir rom for større forutsigbarhet og dermed større anledning for kvinner for å kvalifisere seg senere ansettelser. Ombudet viser til tidligere nevnte uttalelse i ombudets sak 06/35:

‘Når det må legges til grunn at mannlige førsteamanuenser klarer å kvalifisere seg i større grad enn kvinnelige på grunn av de kjønnstypiske livene kvinner og menn lever, kan tiltaket etter ombudets syn ikke sies å være for inngripende i forhold til formålet.’

Slik ombudet ser det, er formålet bak overgangsstipendet å fremme mulighetslikhet, og ikke nødvendigvis resultatlikhet. En slik tilnærming er i tråd med formålet bak positiv særbehandling slik dette er omtalt av EFdomstolen, jf. sak C-409/95 (Marschall).

Ombudet finner etter dette at overgangsstipendet ikke er uforholdsmessig inngripende i forhold til menn som ikke har anledning til å søke på stipendene og at vilkårene for positiv særbehandling er oppfylt.

Tiltakene i opprykksprosjektet og KLOK-prosjektet gir ikke rett på en bestemt stilling ved høgskolen etter endt deltakelse. Slik ombudet forstår tiltakene innebærer de å gi fast ansatte kvinnelige førstelektorer/førsteamanuensisene som definerer seg i et karriereløp mot dosent/professor, et verktøy for å rykke opp. Dette tilsier at prosjektene innebærer en lovlig form for moderat kvotering.

For å oppnå professortittel vurderes kandidatene på bakgrunn av objektive kriterier. Som eksempel nevnes mengde publikasjoner. Ombudet har merket seg at høgskolen har anført at ved ansettelser vil den velge den beste kandidaten, slik at kandidater med dosent-/professor-kompetanse vil stå sterkere enn søkere som ikke har slik kompetanse.

Tiltakene skal sette deltakerne i prosjektet i stand til å konkurrere mot mannlige søkere, som ikke får delta i prosjektet. Dette gjelder særlig mentorordningen der deltakere tilbys midler til å lønne en mentor, samt frikjøp av kandidater til å finansiere skriveperioder til konsentrert skriveaktivitet, alternativt utenlandsopphold.

I lys av praksisen gjennomgått ovenfor legger ombudet etter dette til grunn at vilkåret om proporsjonalitet i § 7 bokstav b synes å være oppfylt.

Endelig følger det av likestillingsloven § 7 bokstav c at særbehandlingen opphører når formålet med den er oppnådd.

Høgskolen har opplyst at KLOK-prosjektet opphører den 31. desember 2017. Ombudet kjenner ikke bakgrunnen for at 31. desember 2017 er sluttdatoen for prosjektet, om det har noen sammenheng med formålet eller er satt av andre årsaker. Ombudet påpeker imidlertid at dersom målet med tiltaket nås før prosjektets avslutning, må særbehandlingen da opphøre.

Ombudet er på denne bakgrunn kommet til at prosjektene «Opprykk for kvinnelige forskere» og «KLOK» er i strid med likestillingsloven § 5, jf. § 7 slik de i dag praktiseres.

Konklusjon

Høgskolen i X og Ys prosjekter «Opprykk for kvinnelige forskere» og «KLOK» er i strid med likestillingsloven § 5, jf. § 7 ved at det rekrutteres kvinner til prosjektene fra fakultetene Helsefag og Humaniora og utdanningsvitenskap, hvor kvinner ikke er underrepresentert i professor- og dosentstillinger.