16/1352 diskriminert på grunn av foreldrepermisjon ved å ikke bli innkalt til intervju

En Arbeidsgiver lyste ut stilling som Complaint Manager, med tiltredelse så snart som mulig. En av søkerne til stillingen var en kvinne som på søknadstidspunktet var i foreldrepermisjon. Kvinnen ble ikke kalt inn til intervju fordi hun ikke kunne tiltre stillingen før etter foreldrepermisjonen. Arbeidsgiveren mente at vilkårene for lovlig forskjellsbehandling var oppfylt og viste til at det ville være en uforholdsmessig forretningsmessig belastning å ansette noen midlertidig i påvente av at klageren skulle kunne tiltre stillingen.

Ombudet konkluderte med at arbeidsgiveren hadde handlet i strid med likestillingslovens forbud mot diskriminering på grunn av graviditet og foreldrepermisjon. Ombudet viste blant annet til at lovgiver ved flere anledninger har vurdert at hensynet til kvinnen og samfunnets interesser i at det fødes barn, må veie tyngre enn hensynet til den enkelte arbeidsgiver.

• Saksnummer: 16/1352
• Lovgrunnlag: Likestillingsloven § 5
• Dato for uttalelse: 27.09.2016

Sakens bakgrunn

Saken gjelder påstand om diskriminering på grunn av fødselspermisjon i forbindelse med ansettelse av Complaint Manager hos X AS.

Stillingen ble utlyst med søknadsfrist 22. mai, med oppstart så snart som mulig. A, som er ansatt i X som kundeveileder, søkte stillingen, men ble ikke innkalt til intervju. Hun var på tidspunktet i permisjon på grunn av fødsel.

A hadde en samtale med leder ved sikkerhetssenteret, B. Samtalen ble fulgt opp av en e-postkorrespondanse mellom A og B. 13. juni mottok hun følgende e-post fra B:

I vår samtale den 26.05 snakket vi litt om din erfaring og at du hadde flere elementer som var relevante for stillingen vi hadde utlyst. Det gjaldt både ekstern erfaring (Transcom med winback/attrition), men også erfaring fra vårt eget CR-team. Hvorvidt du er kvalifisert for den nyopprettede complaint manager-stillingen er ikke noe vi kan slå fast ved en kort telefonsamtale, da det krever dypere undersøkelser og en formell intervjuprosess.

Det ble tidlig i samtalen slått fast at det var umulig for deg å tiltre når vi trengte det, og at det derfor ikke var grunn til å kalle deg inn til et førstegangsintervju for å vurdere egnethet og kvalifikasjoner. Hvis det hadde vært mulig for deg å starte når vi ønsket, hadde du blitt kalt inn til intervju for muligheten til å kartlegge din kompetanse og din profil, samt måle deg mot de andre kandidatene.

Jeg kan derfor bekrefte at du med din bakgrunn hadde kvalifisert for et intervju hos oss.

Partenes syn på saken

A:

A mener hun ble diskriminert på grunn av foreldrepermisjon da hun ikke ble innkalt til intervju til stillingen som Complaint Manager.

Som bevis for at diskriminering har skjedd, har hun lagt frem søknaden til stillingen, CV og bekreftelse på mottatt søknad. Hun har videre vist til e-postkorrespondanse med B (gjengitt over) hvor det fremgår at hun hadde kvalifisert for intervju dersom hun hadde kunnet tiltre når de trengte det.

X:

X har i sin redegjørelse vist til at A ikke var aktuell for stillingen på grunn av permisjonen, og anfører at eventuell forskjellsbehandling fyller vilkårene for lovlig forskjellsbehandling. De har i hovedsak anført følgende:

Det er riktig at A var aktuell for førstegangsintervju. I samtale 26. mai ble det imidlertid klarlagt at A tidligst kunne tiltre stillingen 1. januar 2017. Det var på grunn av oppstartstidspunktet ikke hensiktsmessig å innkalle henne til intervju.

Bakgrunnen for opprettelsen av stillingen var et økende frafall av kunder. Det var avgjørende å raskt få klarlagt årsaken til frafallet og iverksette tiltak. Vekst i antallet porteføljekunder er en viktig finansiell målsetning. Opprettelsen stillingen som Complaint Manager var ført opp som «Critical» i konsernets «Action List Norway». På den bakgrunn var avgjørende å ansette noen så snart som mulig. Det var snakk om en nyopprettet stilling, hvor det ville gå med tid til opplæring og utvikling av rutiner. Det ble vurdert som en uforholdsmessig forretningsmessig belastning å ansette noen midlertidig i stillingen.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om likestilling mellom kjønnene (likestillingsloven), jf. § 26. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1.

Likestillingsloven

Likestillingsloven forbyr diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd første punktum. Diskriminering på grunn av graviditet og permisjon ved fødsel eller adopsjon regnes også som diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd andre punktum.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes kjønn, jf. § 5 andre ledd andre punktum.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av kjønn, jf. § 5 andre ledd tredje punktum.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om A ble diskriminert på grunn av foreldrepermisjon da hun ikke ble innkalt til intervju til stillingen som Complaint Manager.

For at ombudet skal konkludere med at diskriminering har skjedd må flere vilkår være oppfylt. For det første må det ha funnet sted en forskjellsbehandling; A må blitt behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon. Videre må forskjellsbehandlingen skyldes foreldrepermisjon. Til sist må forskjellsbehandlingen ikke være tillatt etter likestillingsloven §6.

Ble A forskjellsbehandlet på grunn av permisjon ved fødsel?

Det følger av lang og fast praksis at å ikke bli innkalt til intervju er å bli stilt dårligere i likestillingslovens forstand. Ombudet mener videre at det er klar årsakssammenheng mellom As foreldrepermisjon og at X ikke innkalte henne til intervju. Ombudet finner det tilstrekkelig å vise til partenes forklaringer og e-post av 13. juni 2016 fra B som støtte for dette synet.

Ombudet har kommet til at A ble forskjellsbehandlet på grunn av foreldrepermisjon. Spørsmålet ombudet må besvare er om forskjellsbehandlingen likevel er lovlig etter likestillingsloven § 6.

Var forskjellsbehandlingen lovlig?

Dersom forskjellsbehandlingen har et saklig og nødvendig formål, og det er rimelig forhold mellom det X ønsker å oppnå og ulempene for A, er forskjellsbehandlingen lovlig. X, som ansvarlig for forskjellsbehandlingen, må føre bevis for at vilkårene er oppfylt.

X har anført at vilkårene for lovlig forskjellsbehandling er oppfylt. De har vist til at saken gjelder forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon som er av lengre varighet enn den som er forbeholdt mor eller far, og at det har betydning for vurderingen av om bestemmelsen om unntak fra forbudet mot diskriminering kommer til anvendelse. Videre mener de det ville være en uforholdsmessig forretningsmessig belastning å ansette noen midlertidig i påvente av at A skulle kunne tiltre stillingen.

I forarbeidene til likestillingsloven av 2013, som er en videreføring av likestillingsloven av 1978, framgår det at i praksis ikke er et skille mellom et sterkt vern i en beskyttet periode (graviditet og fødselspermisjon) og et svakere vern ved uttak av foreldrepermisjon etter arbeidsmiljøloven § 12-5, som er av lengre varighet. I proposisjonen uttales blant annet på s. 68:

Ordlyden i den gjeldende likestillingsloven tilslører at vernet mot diskriminering er meget sterkt også ved foreldrepermisjon. Reglene fortolkes slik at vernet i mange tilfeller er tilnærmet absolutt også ved lengre permisjoner. Men hvor lang denne vernede perioden er, er ikke avklart i praksis. Det må legges til grunn at dette vil måtte variere blant annet med hva slags type forskjellsbehandling det er tale om og hvor lang permisjon det er tale om. I den konkrete vurderingen av om forskjellsbehandlingen er saklig, fortolkes reglene slik at jo kortere permisjon det er tale om, desto sterkere er diskrimineringsvernet. Ved ansettelser og oppsigelser er vernet absolutt; det er ingen adgang til å la være å ansette noen eller å si opp noen fordi de har tatt eller skal ta foreldrepermisjon.

Forarbeidene slår altså fast at vernet mot diskriminering på grunn av graviditet og foreldrepermisjon er absolutt ved ansettelser og oppsigelser. Forarbeidene til tidligere likestillingslov, Ot.prp. nr. 77 (2000-2001), åpnet likevel for en snever unntaksadgang i helt spesielle tilfeller. Det fremgår på side 38 at

Tungtveiende grunner kan for eksempel være hvis det er tale om forbigåelse ved ansettelse til en reell midlertidig, kortvarig stilling der søkeren bare kan fungere i stillingen en mindre del av ansettelsesperioden, og det kan påvises betydelige praktiske eller økonomiske problemer knyttet til å ansette og lære opp en vikar.

Denne uttalelsen er imidlertid knyttet til midlertidige stillinger. Ved tilsetting i fast stilling, som i dette tilfellet, kan det etter ombudets vurdering uansett ikke gjøres unntak.

X har anført at det var avgjørende å ansette noen i stillingen så snart som mulig. De har vist til at det var snakk om en nyopprettet stilling, hvor tid vil måtte gå med til opplæring og utvikling av rutiner. På denne bakgrunn mener X mener det ville være en uforholdsmessig forretningsmessig belastning å ansette noen midlertidig i stillingen.

Det vil nesten alltid være en ulempe for en arbeidsgiver å ansette en vikar i påvente av at den som er i permisjon kan tiltre. Denne saken gjelder en nyopprettet stilling, som etter omstendigheten vil gi arbeidsgiveren noen ekstra utfordringer. Å ansette en vikar ville likevel ikke føre til større kostnader og ulemper enn det som oppstår hver gang en medarbeider slutter i en stilling, eller en medarbeider som allerede er fast ansatt blir gravid og går ut i permisjon. Det ville bety et betydelig svekket vern mot diskriminering på grunn av foreldrepermisjon dersom anførslene til Stanley skulle føre frem i denne saken.

Ved en ansettelse som det her er snakk om, har lovgiver ved flere anledninger vurdert at hensynet til kvinnen og samfunnets interesser i at det fødes barn, må veie tyngre enn hensynet til den enkelte arbeidsgiver, jf. forarbeidene gjengitt over.

Konklusjon

X AS handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av foreldrepermisjon da de ikke innkalte A til intervju til stillingen som Complaint Manager.