Forslag til nye regler om ansattes ytringsfrihet - varsling

De foreslåtte bestemmelsene angår blant annet varsling om brudd på likebehandlingskapitlet i arbeidsmiljøloven. Likestillings- og diskrimineringsombudet håndhever likestillingsloven, diskrimineringsloven og likebehandlingskapittelet i arbeidsmiljøloven. I våre kommentarer til arbeidsgruppens forslag har vi derfor særlig fokus på diskrimineringssaker.

Avdekking av diskriminerende forhold i arbeidslivet er ikke bare av betydning for den enkelte som utsettes for ulovlig forskjellsbehandling. Det er også i allmennhetens interesse å avdekke og få bukt med slik diskriminering. Regler som fremmer ansattes ytringsfrihet og verner om ”varslere” på arbeidsplassen er derfor viktige, både fra individets ståsted og ut fra samfunnshensyn.

Ombudet er glad for at problematikken rundt varsling og gjengjeldelse settes i et ytringsfrihetsperspektiv. Videre er vi positive til at prinsippet om ansattes ytringsfrihet slås fast i arbeidsmiljøloven. Ombudet er imidlertid redd for at den foreslåtte presiseringen av grensene for ytringsfriheten i § 2-4 andre ledd kan skape et inntrykk av at rammen for ytringsfriheten er snevrere enn det den faktisk er.

Arbeidsgruppen påpeker at den rettslige lojalitetsplikten ikke rekker like langt som det mange legger i lojalitet ut fra alminnelig språkbruk og kultur på arbeidsplassen (side 18).  Det er rimelig å anta at det er behov for informasjon og kunnskap om ansattes adgang til å ytre seg. Vurderingstemaet som angis i § 2-4 andre ledd; hvorvidt ytringen kan skape ”unødig risiko for skade på arbeidsgiverens saklige og tungtveiende interesser”, kan etter ombudets mening tilsløre at det er begrensninger i ytringsfriheten som krever et særlig grunnlag, ikke den frie retten til å ytre seg. Samtidig er formuleringen så generell at bestemmelsen gir lite konkret veiledning, og i liten grad er egnet til å avklare grensegangen mellom ansattes ytringsfrihet og lojalitetsplikt.

Den foreslåtte særregelen om varsling i § 2-5 er mer konkret utformet og har således større informasjonsverdi for arbeidstakere, arbeidsgivere og andre aktører. Etter ombudets mening bør departementet vurdere hvorvidt § 2-4 andre ledd bør utgå.

Opplistingen av typetilfeller i § 2-5 retter seg i hovedsak mot offentlig varsling. Ettersom det ofte er det ønskelig og hensiktsmessig at kritikkverdige forhold tas opp internt i virksomheten, i hvert fall i første omgang, er det mulig at lovteksten i større grad burde ta for seg intern varsling. Dette gjøres imidlertid i en viss utstrekning i den foreslåtte § 3-6, se kommentarer til denne nedenfor.

Arbeidstakers fremgangsmåte ved offentlig varsling skal være forsvarlig, jf § 2-5. Det understrekes i rapporten (side 48) at det å varsle til tilsynsmyndigheter eller andre offentlige myndigheter som hovedregel vil være lojalt, jf. ulovfestede regler. Et mulig unntak er dersom arbeidstaker varsler tilsynsmyndigheter i ren sjikanehensikt.

I saker om diskriminering på grunn av kjønn og etnisitet mv. er det inntatt et unntak fra forbudet mot gjengjeldelser i de tilfeller klager har opptrådt ”grovt uaktsomt”, som nettopp sikter til situasjoner der klager opptrer sjikanøst.

Etter ombudets syn skal det imidlertid mye til før det er aktuelt å anvende dette unntaket. I diskrimineringssaker kan det være vanskelig å avgjøre om noe er tillatt etter loven eller ikke. Årsaken kan være at arbeidstaker ikke har oversikt over alle fakta i saken, eller det kan skyldes at den som mener seg forskjellsbehandlet er usikker på den rettslige vurderingen. Ombudet erfarer at det ofte er vanskelig for folk å vurdere hva som er forbudt etter for eksempel likestillingsloven. Vi antar derfor at det i svært få tilfeller vil være grovt uaktsomt å ta opp en sak. Motparten vil uansett få anledning til å belyse sin side av saken og argumentere for sitt syn når en klagesak kommer opp. Ansatte bør derfor innrømmes en stor grad av frihet til selv å vurdere hvilke saker som skal tas opp, uten å risikere gjengjeldelse senere. Hensynet til lojalitet til arbeidsgiver er etter ombudets skjønn ikke særlig tungtveiende her.

Tilsvarende vurderinger gjør seg gjeldende i andre situasjoner der det er aktuelt å varsle til offentlige tilsynsmyndigheter. Etter ombudets mening bør det fremgå av lovteksten at varsling til offentlige tilsynsmyndigheter og andre offentlige organer som utgangspunkt er lojal og tillatt. Arbeidsgruppen drøfter spørsmålet på side 106 i rapporten, men kommer til at en slik tydeliggjøring er overflødig, da det følger av en naturlig tolkning av uttrykket ”offentlig” at regelen ikke omfatter varsling til tilsynsmyndigheter mv.

Ombudet er ikke enig i at en slik forståelse av ”offentlig” fremstår som opplagt for lesere av loven, og mener som nevnt at dette spørsmålet bør presiseres i lovteksten.

§ 2-6 Vern mot gjengjeldelse
Den foreslåtte § 2-6 første ledd forbyr gjengjeldelse mot ”arbeidstaker som ytrer seg i henhold til § 2-4 eller § 2-5”. Arbeidstakere som tar opp en sak om forskjellsbehandling uten selv å være rammet, for eksempel tillitsvalgte eller verneombud, er beskyttet etter bestemmelsen.

Ombudet antar at også arbeidstagere som ikke direkte opptrer som varslere, men som likevel forklarer seg i en sak, vil være vernet etter § 2-6. I diskrimineringssaker kan det for eksempel være aktuelt å innhente uttalelser fra kollegaer av den som mener seg forskjellsbehandlet. Slike forklaringer kan bidra til å opplyse saken, og gjøre det lettere å bevise at en ulovlig forskjellsbehandling har funnet sted. De samme hensynene gjør seg gjeldende ved avdekking av andre kritikkverdige forhold enn diskriminering.

Av forarbeidene til likestillingsloven og diskrimineringsloven fremgår det klart at også vitner er beskyttet av forbudet mot gjengjeldelse. Hensynet til harmonisering mellom de ulike diskrimineringsbestemmelsene i lovverket tilsier at arbeidsmiljøloven forstås på tilsvarende måte.

Etter ombudets mening bør departementet vurdere hvorvidt det bør fremgå klarere av lovteksten at også vitner omfattes av vernet i § 2-6.

Andre vitner enn arbeidstakere, for eksempel kunder og klienter, vil imidlertid ikke være beskyttet mot gjengjeldelser etter de foreslåtte bestemmelsene i arbeidsmiljøloven. Reelle hensyn tilsier at enhver som bidrar til å opplyse en sak om diskriminering eller andre kritikkverdige forhold er vernet av forbudet mot gjengjeldelse. Antagelig er det uansett ikke så praktisk at arbeidsgiver kommer med negative sanksjoner overfor andre enn personer som er ansatt i virksomheten.

I hvilke situasjoner er man beskyttet mot gjengjeldelse?
Forslaget til lovendring forbyr gjengjeldelse ikke bare i de tilfeller der ”arbeidstaker ytrer seg i henhold til § 2-4 eller 2-5”, men også når arbeidstaker ”på andre måter har gitt til kjenne at ytringsfriheten vil bli brukt”.

Etter vår mening er det positivt at det fremgår uttrykkelig at vernet også omfatter de tilfeller der arbeidstaker har uttrykt at ytringsfriheten vil bli brukt. Vurderingstemaet her bør være om arbeidsgiver har hatt grunn til å tro at ytringsfriheten vil bli brukt og deretter har handlet på grunnlag av dette.

Når det gjelder diskrimineringssaker, innebærer ordlyden i § 2-6 at forbudet mot gjengjeldelser ikke bare inntreffer etter at en sak er brakt inn for Likestillings- og diskrimineringsombudet. Dette er i tråd med likestillingsloven og diskrimineringsloven, som oppstiller et vern mot gjengjeldelse i de tilfeller der ”noen har fremmet klage over brudd på bestemmelser” eller ”har gitt uttrykk for at klage kan bli fremmet”, jf. likestillingsloven § 3 og diskrimineringsloven § 9.

Videre er det etter vår mening positivt at ordlyden som er valgt i § 2-6 også dekker andre måter å ta opp en sak på, for eksempel det å klage til sin overordnede. Mange av de som kontakter ombudet uttrykker et ønske om å komme til en løsning internt i virksomheten, før man eventuelt fremmer en klage for ombudet.

Også andre forsøk på å avklare en diskrimineringssak som ikke er naturlig å oppfatte som "klage", for eksempel det å kontakte fagforeningen sin eller en advokat/rettshjelper, faller inn under ordlyden i § 2-6. På denne måten er § 2-6 tydeligere enn de nevnte bestemmelsene i likestillingsloven og diskrimineringsloven.

Et særskilt spørsmål er hvorvidt forbudet mot gjengjeldelser også bør gjelde for arbeidstakere som ikke selv har klaget eller på andre måter ytret seg. For eksempel bør en kollega som kommer over informasjon om at noen har blitt forbigått pga. alder ved en forfremmelse, kunne gå ut med opplysningene uten å være redd for at det vil få negative konsekvenser for den som blir forskjellsbehandlet, uavhengig av om vedkommende i ettertid selv tar opp saken eller ikke.

Arbeidsgruppen tar opp spørsmålet om forbudet mot gjengjeldelse også bør omfatte mer uformelle sanksjoner, som for eksempel manglende forfremmelse (utredningens side 123).  Likestillings- og diskrimineringsombudet forutsetter at slike sanksjoner i hvert fall regnes som gjengjeldelse i diskrimineringssaker, jf. forarbeidene til nåværende § 2-4 og tidligere § 54-G i arbeidsmiljøloven. Etter vår oppfatning bør en slik fortolkning legges til grunn i varslingssaker generelt. For at beskyttelsen mot gjengjeldelser skal være effektiv og reell, bør den omfatte vern mot degradering i form av endrede arbeidsoppgaver, manglende forfremmelse mv. Vi antar at det nettopp er slike, mer uformelle sanksjoner, som ofte vil være aktuelle reaksjoner overfor en arbeidstaker som setter søkelyset på kritikkverdige eller ubehagelige forhold.

Bevisbyrde
Arbeidsutvalget foreslår en regel om delt bevisbyrde i alle saker om gjengjeldelse mot arbeidstaker som har ytret seg etter §§ 2-4 og 2-5. En slik regel gjelder allerede i diskrimineringssaker, jf. arbeidsmiljøloven § 13-8, jf. også likestillingsloven § 16 og diskrimineringsloven § 10.

Prinsippet om delt bevisbyrde er utviklet i EF-domstolen, ut fra erfaringer med at det ofte er vanskelig for arbeidstaker å nå frem med påstander om diskriminering. Ombudets erfaring er at reglene om delt bevisbyrde er praktisk viktige og bidrar til en effektiv håndheving av diskrimineringsbestemmelsene. Vi tror dette vil gjelde tilsvarende i tvister om gjengjeldelse, og støtter arbeidsutvalgets forslag på dette punktet.

Vi er enig med arbeidsgruppen i at det ikke bør stilles for strenge krav til bevis før arbeidstaker sies å ha etablert en presumsjon for gjengjeldelse, slik at bevisbyrden vipper over på arbeidsgiver.

Erstatning
Arbeidsgruppen foreslår en regel om objektivt erstatningsansvar for ikke-økonomisk tap, jf § 2-6 tredje ledd. Økonomisk tap kan kreves dekket etter de alminnelige erstatningsreglene. Ved lovstridig oppsigelse, avskjed eller suspensjon har arbeidsgiver uansett et objektivt erstatningsansvar som er hjemlet i arbeidsmiljøloven.

Ombudet savner en begrunnelse for hvorfor en oppstiller dette skillet mellom oppreisning og økonomisk tap, selv om denne løsningen er i tråd med EU-rettens minstestandard. Regelen innebærer at det er vanskeligere å få dekket et dokumentert økonomisk tap enn et ikke-økonomisk tap. Det er vanskelig å se noen gode grunner for dette.

Diskrimineringsloven inneholder et tilsvarende skille jf. diskrimineringsloven § 14. Regelen er derimot ikke i tråd med likestillingsloven § 17, som hjemler et objektivt erstatningsansvar både for økonomisk og ikke- økonomisk tap.

§ 3-6 Plikt til å legge forholdene til rette for varsling
I arbeidet for å tilrettelegge for et godt klima for ytingsfrihet i arbeidslivet, er det vesentlig å fokusere på interne forhold. Et aktuelt tiltak er å pålegge arbeidsgiver positive plikter, jf. forslagets § 3-6. Ombudet støtter innføringen av en slik regel, men mener imidlertid at § 3-6 er for vagt utformet.

Forslaget medfører ingen absolutt plikt til å utarbeide interne varslingsrutiner, men oppstiller en slik plikt ”dersom forholdene ligger til rette for det”. Regelen innebærer dermed en plikt til i første omgang å foreta en vurdering av om forholdene ligger til rette for det. Det er slett ikke opplagt hvilke forhold i en virksomhet som tilsier interne varslingsrutiner. Etter vår mening overlates for mye til arbeidsgivers skjønn, og regelen bør utformes på en klarere og mer forpliktende måte.

For øvrig bør det vurderes om paragrafen skal få en annen plassering i loven, fordi varslingsbestemmelsene ikke alene er knyttet opp mot helse, miljø og sikkerhetsarbeid.

Særskilt håndhevingsapparat
Arbeidstakere som varsler om diskriminering kan henvende seg til Likestillings- og diskrimineringsombudet for veiledning og håndheving. Arbeidsgruppen drøfter hvorvidt ombudet bør håndheve alle typer gjengjeldelse etter varsling, men kommer til at dette ikke er hensiktsmessig.

Ombudet er enig i at håndhevingsapparatet på likestillings- og diskrimineringsfeltet ikke skal ha et slikt overordnet ansvar. En slik utvidelse av ombudets virkeområde vil være problematisk både ut fra kapasitetshensyn og kompetansehensyn. Spørsmål om varslig reiser komplekse problemstillinger på ulike felter. Ombudet er et fagorgan som skal fremme likestilling og motarbeide diskriminering, og etaten besitter ikke kunnskap på alle andre de områdene der saker om varsling er aktuelt.

Med vennlig hilsen