Høringsuttalelse - NOU 2014: 10 Skyldevne, sakkyndighet, samfunnsvern

Likestillings- og diskrimineringsombudet (Ombudet) viser til høringsbrev av 25. november 2014 fra Justisdepartementet, med utsatt høringsfrist til 15. april 2015.

1. Innledning

Ombudet fører tilsyn med gjennomføringen av FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD), jf. diskrimineringsombudsloven § 1 tredje ledd nr. 3.

Ombudet ønsker i dette høringssvaret å belyse enkelte av de menneskerettslige og diskrimineringsrettslige problemstillinger som tilregnelighetsutvalgets rapport reiser.

Ombudet anbefaler Justisdepartementet å avstå fra å videreføre gjeldende utilregnelighetsregel basert på det medisinske prinsipp. Vi begrunner dette i det følgende.

2. Folkerettslige forpliktelser – CRPD

Under punkt 6.10 på side 57-59, drøfter utvalget hvilke krav Norges folkerettslige forpliktelser stiller til en utilregnelighetsregel. På side 59 andre spalte siste avsnitt konkluderer utvalget med at lovgiveren står fritt til å avgjøre om gjeldende utilregnelighetslovgivning skal videreføres, eventuelt med presiserende endringer.

Ombudet kan ikke se at forpliktelsene som følger av ratifikasjonen av CRPD er tilfredsstillende behandlet i utvalgets drøftelse. Det Ombudet mener må vurderes nærmere i den videre lovprosessen, er særlig betydningen av CRPD artikkel 12, General Comment No. 1 til CRPD, samt CRPD-komiteens uttalelser når det gjelder utilregnelighetsregler i en rekke landrapporter.

Utvalget henviser til den amerikanske konvensjonen mot diskriminering av personer med nedsatt funksjonsevne artikkel I nr. 2 bokstav b, Roma-vedtektene artikkel 31 nr. 1 bokstav a og FNs minimumsstandard for behandlingen av fanger som støtte for sin forståelse av Norges folkerettslige forpliktelser. Det er utvalgets forståelse at rekkevidden av CRPD må fastslås i lys av disse forutgående rettighetserklæringer og konvensjoner. Utvalget nevner ikke at FNs Spesial rapportør for tortur har foreslått endringer i ovennevnte minimumsstandardregler for å bringe dem i tråd med forpliktelsene som følger av CRPD (Se fotnote 1).

Utvalget tar opp kritikken fra FNs Høykommissær mot utilregnelighetsregler basert på det medisinske prinsipp, men slår fast at Høykommissærens rettsforståelse har en svak forankring i konvensjonen og at denne tolkningen er uforenlig med øvrige folkerettslige reguleringer av utilregnelighet. Det konkluderes med at hverken CRPD eller Høykommissærens rettsforståelse rokker ved de grunnleggende og tradisjonstunge oppfatninger og reguleringer av strafferettslig utilregnelighet.

Ombudet mener at de forpliktelser Norge har påtatt seg ved å ratifisere CRPD, er relevant og må tillegges betydelig vekt ved utformingen av utilregnelighetsregler.

Hva sier CRPD?

Respekt for autonomi er ett av grunnprinsippene i konvensjonen, jf. CRPD artikkel 3 bokstav a. I tråd med dette pålegger CRPD artikkel 12 myndighetene å anerkjenne den rettslige handleevnen til personer med nedsatt funksjonsevne på lik linje med andre og på alle livets områder. CRPD artikkel 12 nr. 2 lyder:
«Partene skal erkjenne at mennesker med nedsatt funksjonsevne har rettslig handleevne på lik linje med andre, på alle livets områder».

CRPD artikkel 14 anerkjenner retten til frihet og personlig sikkerhet, uavhengig av funksjonsevne. Artikkel 14 nr. 1 bokstav b lyder:

«Partene skal sikre at ethvert menneske med nedsatt funksjonsevne på lik linje med andre:

b) ikke berøves friheten på ulovlig eller vilkårlig måte, at enhver frihetsberøvelse skjer på lovlig måte, og at nedsatt funksjonsevne ikke i noe tilfelle skal rettferdiggjøre frihetsberøvelse.»

CRPD artikkel 14 nr. 2 beskytter personer med nedsatt funksjonsevne mot forskjellsbehandling i straffeprosessen:

«Partene skal sikre at mennesker med nedsatt funksjonsevne som berøves sin frihet gjennom en hvilken som helst prosess, har krav på garantier på lik linje med andre i samsvar med internasjonale menneskerettighetsbestemmelser, og skal behandles i samsvar med målene og prinsippene i denne konvensjon, herunder ved gjennomføring av rimelig tilrettelegging.»

I en uttalelse fra september 2014, har CRPD-komiteen oppsummert sin praksis under artikkel 14:

“The committee has established that declarations of unfitness to stand trial and the detention of persons based on that declaration is contrary to article 14 of the convention since it deprives the person of his or her right to due process and safeguards that are applicable to every defendant” (Se fotnote 2).

CRPD er ratifisert av så mange som 153 stater og må anses å gi uttrykk for den rådende forståelsen av rettslig handleevne for personer med nedsatt funksjonsevne. Dette tilsier at ved utformingen av nytt lovverk som har betydning for autonomi og anerkjennelse av rettslig handleevne for personer med nedsatt funksjonsevne, må de føringer som følger av CRPD vektlegges i betydelig grad.

Det er særlig viktig å ta innover seg det paradigmeskiftet CRPD gir uttrykk for. CRPD representerer et skifte fra en medisinsk til en relasjonell forståelse av nedsatt funksjonsevne. Det må legges til rette for at personer med nedsatt funksjonsevne får mulighet til å nyttiggjøre seg av menneskerettighetene på lik linje med andre. Et vesentlig formål med internasjonale menneskerettigheter er nettopp å endre nasjonal praksis som er diskriminerende overfor sårbare og utsatte grupper, også når denne er forankret i tradisjoner.

CRPD-komiteen har avgitt en autoritativ tolkningserklæring i sin General Comment No. 1 (april 2014) som klargjør hvordan artikkel 12 skal forstås (Se fotnote 3). CRPD-komiteens myndighet til å avgi tolkningserklæringer som skal anses som autoritative tolkninger av konvensjonen, er nedfelt i CRPD artikkel 36.

Høyesterett har uttalt følgende om betydningen av General Comments fra FN-komiteer:

«I General Comment No. 14 (2013) «on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration» [GC-2013-14-CRC], har FNs Barnekomité redegjort for regelens bakgrunn og funksjon, og foretatt en konsoliderende gjennomgang av en rekke tolkningsspørsmål. Det Barnekomiteen gir uttrykk for her, utgjør etter mitt syn et naturlig utgangspunkt ved tolkningen av artikkel 3 nr. 1 - og dermed også ved tolkningen av Grunnloven § 104 andre ledd.» (Se fotnote 4).

Det følger av presumsjonsprinsippet at selv om CRPD ikke er inkorporert så skal norsk rett presumeres å være i samsvar med CRPD. Dette taler for at CRPD-komiteens General Comment No. 1 bør drøftes og tillegges betydelig vekt i tolkningen av de forpliktelsene som CRPD pålegger norske myndigheter.

Ombudet mener at det fremgår tydelig av General Comment No. 1 at strafferettslig skyld hos personer med nedsatt funksjonsevne må avgjøres uavhengig av både diagnose og generelle vurderinger om nedsatt psykososial funksjonsevne:

“15. In most of the State party reports that the Committee has examined so far, the concepts of mental and legal capacity have been conflated so that where a person is considered to have impaired decision-making skills, often because of a cognitive or psychosocial disability, his or her legal capacity to make a particular decision is consequently removed. This is decided simply on the basis of the diagnosis of an impairment (status approach), or where a person makes a decision that is considered to have negative consequences (outcome approach), or where a person’s decision-making skills are considered to be deficient (functional approach).
…
In all of those approaches, a person’s disability and/or decisionmaking skills are taken as legitimate grounds for denying his or her legal capacity and lowering his or her status as a person before the law. Article 12 does not permit such discriminatory denial of legal capacity, but, rather, requires that support be provided in the exercise of legal capacity.”

Komiteens tolkning innebærer også at valg av straffereaksjon må vurderes uavhengig av diagnose.

Likhet for loven innebærer både det å inneha rettigheter og plikter, og muligheten til å utøve disse på lik linje med andre, jf. avsnitt 12 i General Comment No. 1:

“Legal capacity includes the capacity to be both a holder of rights and an actor under the law. Legal capacity to be a holder of rights entitles a person to full protection of his or her rights by the legal system.”

Videre innebærer likhet for loven at ingen kan fratas sin rettslige handleevne på grunn av nedsatt funksjonsevne, hverken på grunn av diagnose, på grunn av mental kapasitet til å foreta rasjonelle beslutninger, eller på grunn av at en foretar beslutninger med negative konsekvenser, jf. avsnitt 13 i General Comment No. 1:

“Article 12 of the Convention on the Rights of Persons with Disabilities, however, makes it clear that “unsoundedness of mind” and other discriminatory labels are not legitimate reasons for the denial of legal capacity (both legal standing and legal agency). Under article 12 of the Convention, perceived or actual deficits in mental capacity must not be used as justification for denying legal capacity.” (Se fotnote 5).

De fleste stater har utilregnelighetsregler som ikke er basert på det medisinske prinsipp og som derfor er nærmere kravene CRPD stiller enn det Norge har i dag. Likevel har CRPD-komiteen anbefalt Argentina (Se fotnote 6), Danmark (7), Costa Rica (8), Mexico (9), Belgia (10), Sør-Korea (11) , New Zealand (12) og Ecuador (13) å gjøre endringer i eksisterende utilregnelighetslovgivning.

Danmark har en utilregnelighetsregel som ligner på den norske. Da landrapporten til Danmark ble behandlet av CRPD-komiteen, kom komiteen med følgende kritikk og anbefalinger:

34. The Committee is concerned at the distinction made by the State party between punishment and treatment, according to which persons considered “unfit to stand trial” on account of their impairment are not punished but are sentenced to treatment. Treatment is a social control sanction and should be replaced by formal criminal sanctions for offenders whose involvement in crime has been determined….

35. The Committee recommends that the State party adopt a policy to initiate a structural review of the procedures used to sanction persons with disabilities when they commit criminal offences. The system should comply with the general safeguards and guarantees established for all persons accused of a crime in the criminal justice system, inter alia, the presumption of innocence, and the right to defence and to a fair trial (15).

CRPD-komiteen har videre slått fast at det belgiske system hvor en person kan bli erklært strafferettslig uansvarlig og i stedet underkastes sikkerhetsregime hvis vedkommende antas å være farlig, er i strid med konvensjonen:

«Persons with disabilities who have committed a crime should be tried under the ordinary criminal procedure, on an equal basis with others and with the same guarantees, although with specific procedural adjustments to ensure their equal participation in the criminal justice system.” (16)

Norske myndigheter vil møte kritikk dersom Norge nå velger å videreføre det medisinske prinsipp, jf. også nedenfor om våre bekymringer når det gjelder forslaget om styrket beviskrav for tilregnelighet.

Det er ikke tilfredsstillende at utvalget ikke har gått inn på betydningen av General Comment No. 1 og CRPD-komiteens vurderinger i de refererte landrapporter.

FNs Høykommissær har uttalt at anerkjennelsen av rettslig handleevne for personer med nedsatt funksjonsevne krever at utilregnelighetsregler som er basert på diagnose må avskaffes (17). FNs Høykommissær for menneskerettigheter har betydelig legitimitet når det gjelder forståelsen av innholdet i FNs menneskerettskonvensjoner. Uttalelsen bør derfor ikke uten videre avfeies slik utvalget har gjort.

Utvalget skriver at i «psykologisk litteratur er Høykommissærens uttalelse karakterisert som en «unrealistic unworkable suggestion for law reform». Utvalget henviser her til blogginnlegget til Charles O’Mahony under tittelen ‘Mental Illness and Criminal Responsibility’ i bloggen ‘Disability and Human Rights’ (11. august 2011) (18). O’Mahony skriver at «To my mind the replacement of the insanity defence with a disability defence runs counter to the rationale – for example – of Irish criminal law and as such is an unrealistic unworkable suggestion of law reform.”

Begrunnelsen for at O’Mahony mener at Høykommissærens uttalelse ikke har rettskildemessig tyngde, er at Høykommissæren «did not provide any meaningful reasoning in reaching this interpretation of Article 12.» O’Mahony skriver at han håper at CRPD-komiteen kan klargjøre tolkningen av artikkel 12: «It is anticipated that the Committee will make a general comment that clarifies State Parties obligations in respect of Article 12.» Utvalgets henvisning til inlegget til O’Mahony svekkes av at dette innlegget ikke tar innover seg de tolkningene av artikkel 12 som fremgår av General Comment No. 1.

Selv om juridisk teori har begrenset rettskildemessig vekt, er det verdt å merke seg at flere forskere har tatt til orde for endringer i utilregnelighetsregler. Blant disse er Tina Minkowitz (19). Utvalget ser ikke ut til å ha vurdert eksisterende forskning på området på en balansert måte.

Det er Ombudets vurdering at det blir upresist og utilfredsstillende å legge til grunn at CRPD-komiteens General Comment 1 og FNs Høykommissær ikke rokker ved de tradisjonstunge oppfatningene om hvordan skyldspørsmålet skal reguleres for personer med nedsatt funksjonsevne.

På s. 85-87 gir utvalget sin begrunnelse for hvorfor personer med nedsatt funksjonsevne skal fritas fra straff. Utvalget viser til at det verken er rimelig eller rettferdig å møte alle lovbrytere med straff: ”Enkelte er nemlig så uforskyldt avvikende på det psykiske området at gjengjeldelse ikke er på sin plass. I motsetning til den psykisk friske gjør de seg ikke ”fortjent” til den ”anerkjennelse” som følger med straffansvaret. Ved sitt avvik faller de strafferettslig sett utenfor samfunnet.” Videre mener utvalget på s. 86 at ”det er avgjort grunn til å stille spørsmål om straffetrusselen kan virke motiverende på personer som er sterkt psykisk avvikende. Og selv om trusselen om straff skulle virke handlingsdirigerende, er det høyst usikkert om denne effekten oppnås på samme måte som overfor psykisk friske.”

Utvalget anbefaler en utilregnelighetsregel basert på det medisinske prinsipp. Med en regel basert på det medisinske prinsipp unngår man i følge utvalget å ta stilling til ”problematiske og omstridte spørsmål om bakgrunnen for menneskelige handlinger” (s. 94).

Det medisinske prinsipp, som er grunnlaget for gjeldende utilregnelighetsregel og som utvalget anbefaler å videreføre, er det som er lengst unna prinsippene i konvensjonen.

Ombudet mener at ved å fastholde det medisinske prinsipp vil ikke utilregnelighetsregelen bare være uforenlig med paradigmeskiftet i CRPD, men også bidra til å sementere negative fordommer om beslutningsevnen til personer med psykososiale funksjonsnedsettelser. Det er som nevnt ikke mulig å bruke vitenskap til å identifisere årsak mellom funksjonsnedsettelse og handling. En videreføring av utilregnelighetsregelen basert på det medisinske prinsipp er også vanskelig å forene med norske myndigheters plikt til å bekjempe fordommer og forutinntatte holdninger mot personer med nedsatt funksjonsevne, jf. CRPD artikkel 8.

Utvalget forutsetter et valg mellom medisinske eller det blandede prinsipp. Ombudet mener at disse ikke er de eneste mulighetene. Det bør foretas en drøftelse av mulighetene for å avskaffe utilregnelighetsregelen. Gjerningspersoner med nedsatt funksjonsevne vil da kunne påberope manglende forsett under den alminnelige regel om skyldevne samt andre straffrihetsgrunner, og ha mulighet til å påberope seg nedsatt funksjonsevne som grunnlag for nedsatt straff. Tidligere høyesterettsdommer Ketil Lund har tatt til orde for en slik regel (20). Under en slik regel, er det ikke funksjonshemningen selv, men spørsmål knyttet til det subjektive element (skyldevne) ved lovbruddet som blir avgjørende. I mange tilfeller vil personer med psykososiale funksjonsnedsettelser ha handlet forsettlig ved at de har vært klar over at de begikk en straffbar handling. Også Tina Minkowitz argumenterer for at CRPD krever et skifte til en funksjonshemningsnøytral forståelse av skyldevne i straffeprosessen (21).

Særlig om beviskrav og CRPD artikkel 12

Under punkt 10.4.2 drøfter utvalget utformingen av beviskravet for tilregnelighet. Utvalget foretar en gjennomgang av Oslo tingretts dom i 22. juli-saken, samt blant annet Johs. Andenæs vurderinger av dette spørsmålet. Utvalget slutter seg ikke til de vurderinger som i disse rettskildene er fremhevet som grunnlag for et senket beviskrav ved spørsmål om tilregnelighet. CRPD artikkel 12 drøftes ikke. Dette er et av de vesentlige spørsmålene hvor CRPDs artikkel 12 om presumsjon for rettslig handleevne er særlig relevant. Det er derfor en vesentlig svakhet at utvalget ikke har vurdert de forpliktelser som følger av artikkel 12 i dette spørsmålet. Ombudet kan ikke se annet enn at CRPD artikkel 12 krever en klar presumsjon for tilregnelighet - og at det vil være uforenelig med Norges forpliktelser etter CRPD å legge til grunn et beviskrav som tilsier at en person skal anses utilregnelig med mindre tilregnelighet er bevist «utover enhver rimelig tvil».

Om forslaget fra mindretallet om minimum soningstid i psykisk helsevern
Ombudet vil fremheve at mindretallets forslag om en minimumssoningstid i psykisk helsevern vil tilsi at reaksjonen overfor de som anses å være utilregnelige og dermed fraskrives rettslig handleevne, vil ligne mer på straff og ikke behandling. Dette tilsier at disse får en form for dobbel ulempe – både at deres rettslige handleevne ikke anerkjennes og at de får en straffelignende reaksjon. Ombudet mener dette reiser spørsmål om usaklig forskjellsbehandling på grunnlag av nedsatt funksjonsevne.

Merknad om særreaksjoner

Ombudet mener at en tilpasset straffereaksjon er det som er best forenlig med CRPD.

Ombudet viser til at i en uttalelse fra september 2014 oppsummerer CRPD-komiteen sin praksis under CRPD artikkel 14 slik:
1. The absolute prohibition of detention on the basis of disability. There are still practices in which state parties allow for the deprivation of liberty on the grounds of actual or perceived disability. In this regard the Committee has established that article 14 does not permit any exceptions whereby persons may be detained on the grounds of their actual or perceived disability. However, legislation of several states party, including mental health laws, still provide instances in which persons may be detained on the grounds of their actual or perceived disability, provided there are other reasons for their detention, including that they are dangerous to themselves or to others. This practice is incompatible with article 14 as interpreted by the jurisprudence of the CRPD committee.
2. Mental health laws that authorize detention of persons with disabilities based on the alleged danger of persons for themselves or for others. Through all the reviews of state party reports the Committee has established that it is contrary to article 14 to allow for the detention of persons with disabilities based on the perceived danger of persons to themselves or to others. The involuntary detention of persons with disabilities based on presumptions of risk or dangerousness tied to disability labels is contrary to the right to liberty. For example, it is wrong to detain someone just because they are diagnosed with paranoid schizophrenia (22).

Ombudet ber om at CRPD-komiteens tolkning av forpliktelsene som følger av CRPD artikkel 14 drøftes og tillegges betydelig vekt i det videre lovarbeid på dette området.

Oppsummering

Ombudet ber Justisdepartementet om å avstå fra å foreslå endringer i straffelovgivning som ikke er forenlig med de menneskerettslige forpliktelsene vi har påtatt oss ved å ratifisere CRPD. Ombudet ber om at departementet i tråd med utredningsinstruksen vektlegger CRPD inn i de aktuelle konkrete drøftelsene som spørsmål om tilregnelighet og skyldevne reiser.

Ombudet ber Justisdepartementet om å avstå fra å videreføre gjeldende utilregnelighetsregel basert på det medisinske prinsipp. Ombudet ber også om at det ikke innføres regler som legger til grunn et senket beviskrav for tilregnelighet og heller ikke regler som åpner for en minimumssoningstid i psykisk helsevern.

 Noter

1. Juan E Mendez, Report of the Special Rapporteur on torture and other cruel, inhuman or degrading treatment or punishment, UN Doc A/68/295 (9. August 2013). 
2. Committee on the Rights of Persons with Disabilities, Statement on Article 14 of the Convention on the Rights of Persons with Disabilities (September 2014)
3. General Comment No. 1 Article 12 Equal recognition before the law, CRPD/C/GC/1 (11. April 2014) 
4. Rt. 2015 s. 93 premiss 64, se også Rt. 2008 s. 1764 premiss 81 der Høyesterett uttaler: «På bakgrunn av det jeg her har gjennomgått av forarbeidene til menneskerettsloven, finner jeg det klart at en konvensjonstolking foretatt av FNs menneskerettskomité må ha betydelig vekt som rettskilde.» 
5. CRPD/C/GC/1 avsnitt 15 
6. CRPD/C/ARG/CO/1 avsnitt 23-24
7.  CRPD/C/DNK/CO/1 avsnitt 34- 35 
8. CRPD/C/CRI/CO/1 avsnitt 27-28 
9. CRPD/C/MEX/CO/1 avsnitt 27-28 
10. CRPD/C/BEL/CO/1 avsnitt 28 
11.  CRPD/C/KOR/CO/1 avsnitt 28 
12.  CRPD/C/NZL/CO/1 avsnitt 33 – 34 
13.  CRPD/C/ECU/CO/1 avsnitt 28-29 
14. Straffeloven § 16, LBK nr 871 av 04/07/2014, se også utvalgets vurdering av det danske systemet i NOU 2014:10  pkt. 7.2
15. CRPD/C/DNK/CO/1 avsnitt 34- 35 
16. CRPD/C/BEL/CO/1 avsnitt 28 
17. Human Rights Council, tenth session. A/HCR/10/48, 26 January 2009. Thematic Study by the Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights on enhancing awareness and understanding of the Convention on the Rights of Persons with Disabilities. Advance edited version
18. http://disabilityandhumanrights.com/2011/08/11/mental-illness-and-criminal-responsibility/ 
19. Tina Minkowitz, Rethinking criminal responsibility from a critical disability perspective: The abolition of insanity/incapacity acquittals and unfitness to plead, and beyond. Griffith Law Review (2014) 23 (3).
20. Ketil Lund, Strafferettslig diskriminering – særlovgivningen rundt utilregnelighet må avvikles, også innenfor strafferetten, Klassekampen 4. januar 2012
21. Minkowitz (2014) 
22. Committee on the Rights of Persons with Disabilities, Statement on Article 14 of the Convention on the Rights of Persons with Disabilities (September 2014)