To kandidater som var omtrent 20 år yngre enn han, ble derimot innkalt til intervju. Klager hevdet at i og med at han hadde en lengre arbeidserfaring enn disse to, og i flere år fungert som stedfortreder for rektor på skolen, var han bedre kvalifisert enn dem. Han hevdet derfor at det var grunn til å tro at han var blitt diskriminert på grunn av alder.

Det fremgikk imidlertid av CV-ene at de to andre kandidater hadde vært fast ansatt som rektor på flere skoler i kommunen. Dessuten hadde begge to høyere lederutdanning. Klager derimot hadde aldri vært ansatt som rektor og han hadde arbeidet på denne skolen nesten hele yrkeslivet sitt. Dessuten hadde han ikke lederutdanning på like høyt nivå som de to kandidatene. Kommunen mente derfor at de to kandidatene hadde både variert ledererfaring og kompetanse, og  høyere lederutdanning, og at de dermed var bedre kvalifisert enn klager.

Etter å ha sett på CV- ene og ansettelsesprosessen fant ombudet at det ikke var grunn til å sette spørsmålstegn ved kommunens vurdering av at de to kandidatene var bedre formelt kvalifisert til stillingen enn klager. Ombudet fant heller ikke andre forhold som pekte i retning av at klagers alder hadde hatt betydning for vurderingen av hans søknad. Ombudet konkluderte med at det ikke var grunn til å tro at klager hadde blitt forskjellsbehandlet på grunn av alder.

Uttalelsen har blitt klaget på til Likestillings- og diskrimineringsnemnda.

Saksnummer: 12/1434
Lovgrunnlag: Arbeidsmiljøloven § 13-1
Dato for uttalelse: 07.02.2013

Ombudets uttalelse

Sakens bakgrunn

X kommune utlyste en ledig stilling som rektor på Y SKOLE. Utlysningsteksten var som følgende:

«Rektor Y skole

Beskrivelse
Ønsker du å gå inn i et unikt prosjekt?
Er du en miljøskaper og brobygger?
Liker du endringsprosesser?
Da er jobben som rektor på Y skole noe for deg.
Y skole er under omfattende rehabilitering og ombygging, og får sambruk med nytt idrettsanlegg og kulturhus (…)

Y skole skal etter  planen være ferdig til nytt skole- og barnehage, høsten 2012 (...). om ser muligheter, er brobygger, omgjengelig og  utviklingsorientert, og som arbeider mot å nå organisasjonens mål gjennom sine medarbeidere (...)

Kvalifikasjoner

• Relevant høyere utdanning
• Relevant ledererfaring og pedagogisk kompetanse
• Evne til langsiktig og helhetlig planlegging og oppfølging av resultater
• Vi ønsker en leder som er synlig i skole og nærmiljø, er miljøskapende og visjonær. Vi ønsker en leder som kan utvikle organisasjonen, og kan lede og arbeide i lederteam som har ambisjoner i forhold til pedagogisk utviklingsarbeid. Vi ønsker en leder som kan samarbeide med, veilede og motivere medarbeiderne (…).»

Stillingen ble først utlyst 15. oktober 2011, og da var det kun tre søkere, hvorav én ble vurdert som uaktuell. Én av de to aktuelle søkere var  A, daværende fungerende rektor på  Y Skole. I og med at det var få søkere, ble stillingen 14. januar 2012 utlyst på nytt. Denne gangen var det 8 søkere, hvorav seks nye kandidater rekruttert av et rekrutteringsbyrå.  A var også kandidat i denne runden.

 A og ytterligere fire kandidater ble innkalt til samtaler og såkalt «dybdeintervju» hos rekrutteringsbyrået. Etter vurdering av rapporten fra rekrutteringsbyråets intervjuer ble det besluttet å innkalle kun to kandidater til endelig intervju: B og C. De er født henholdsvis i 1967 og 1966, mens  A er født i 1946.  C ble innstilt som nr. 1 og ble ansatt.

Skoleleder-forbundet i Oslo (SF) har tatt opp saken på vegne av A. SF hevder at X kommune har diskriminert  A ved ikke å innkalle ham til endelig intervju. SF hevdet at diskrimineringen har skjedd på grunnlag av alder.

Dokumentasjonen som er blitt fremlagt i denne saken består av følgende:

1. Kopi av utlysningsteksten
2. Utvidet søkerliste, herunder søkernes CV-er
3. Kopi av støttebrev fra personalet på Y skole, datert 15. 11.2011
4. Kopi av støttebrev fra FAU, datert 15. november 2011
5. Kopi av innstillingen, datert 27.03.2012
6. Kopi av uttale fra Utdanningsforbundet- X vedr. ansettelse av rektor ved  Y skole, datert 23.03.2012.
7. Kopi av vedtak om ansettelse i stilling som rektor ved Y skole, datert 30. 03.2012.

Partenes syn på saken

Skoleleder-forbundet:

SF hevder at A er best kvalifisert til stillingen, og han burde dermed blitt innkalt til endelig intervju.  SF viser til at A i flere år fungerte som stedfortreder for rektor på Y skole. SF hevder at C har vesentlig kortere praksis som skoleleder. SF viser også til at A har fått anerkjennelse fra lokale politikere, foreldre, lærerne og kommunaldirektøren ved skolen for det arbeidet han har gjort som fungerende rektor på Y skole.

SF har fremlagt to støttebrev, henholdsvis fra FAU og skolepersonalet, som viser til dette og at han er best kvalifisert til stillingen, mener SF at det er grunn til å tro at  A er blitt diskriminert på grunn av alder. SF hevder at bevisbyrden om at diskrimineringen ikke har funnet sted dermed har gått over på X kommune. SF hevder at kommunen ikke har oppfylt sin del av bevisbyrden, ved at det verken er fremlagt tidsnær dokumentasjon på «hvilke personlige kvalifikasjoner som ble vektlagt», eller noe bevis på at «disse kvalifikasjoner var dokumentert før vedtaket ble fattet».

SF viser til at det må foreligge slik dokumentasjon for at ombudet skal kunne kontrollere om det skjønnet som er utvist har vært forsvarlig. SF viser til den tidligere Klagenemnda for likestilling sin praksis om bevisbyrden, og mener at bevisbyrden ikke oppfylles ved å vise til et intervju hvor det ikke foreligger et referat fra som dokumenterer at søkeren ikke har nådd opp.

X kommune:

Kommunen avviser SFs påstander om at A er blitt forbigått og diskriminert på grunn av alder. Kommunen hevder at den har oppfylt sin del av bevisbyrden og at det er dokumentert at A ikke er blitt forbigått og diskriminert.

Vurdering av As kandidatur:
Kommunen opplyser at ansettelsesprosessen (herunder kriteriene for innkalling til intervju) for rektorstillinger er som følger:

• Områdeleder i byområde med bistand av personalrådgiver samarbeider med administrasjonen og fagforeningene i utformingen av utlysningsteksten. Det skrives ikke noe referat i denne fasen. 
• Områdeleder i byområdet, i samarbeid med personalrådgiver, gjennomgår søkerlisten og velger ut ifra de aktuelle kriteriene de kandidatene som ønskes i den videre prosess. Dette er et arbeid mellom to personer som har kontor ved siden av hverandre og konfererer med hverandre. Det skrives derfor ikke noe referat i denne forbindelse. 
• Områdeleder i byområdet og personalrådgiver informerer fagorganisasjonene om sitt valg. Organisasjonene kan på dette stadium komme med innspill og be om at søkere som ikke er blitt valgt blir inkludert i den videre prosessen. 
• Kriteriene for innkalling av søkere til intervju er blant annet erfaring fra lignende lederstillinger, beskrevet lederkompetanse og nivå rent utdanningsfaglig, og andre dokumenterte resultater fra de virksomheter man tidligere har ledet.

Kommunen fremhever at det er kvalifikasjonsprinsippet som i henhold til Hovedtariffavtalen § 2 punkt 2.2 gjelder ved kommunale ansettelser.  Støtte innenfor egen organisasjon utelukker derfor ikke at arbeidsgiver skal se etter de best kvalifiserte søkere.

I denne saken foretok kommunen en sammenlignende vurdering av de seks aktuelle søkerne, med utgangspunkt i de aktuelle kriteriene, dvs erfaring fra lignende lederstillinger, lederkompetanse og utdanningsnivå, og andre dokumenterte resultater fra tidligere viksomhetsledelsesrelatert arbeid.  A ble i utgangspunkt vurdert som kvalifisert.

Imidlertid ble det vurdert at han, sammenlignet med B og C, har en mer begrenset og mindre variert arbeidserfaring: Han har ledererfaring som undervisningsinspektør ved Y skole og har hatt kortere vikariater som fungerende rektor. Han har i nesten hele sitt yrkesaktive liv vært ansatt på samme skole, og aldri vært fast ansatt som rektor der.  B og C ble vurdert som bedre kvalifisert enn  A, da begge to var fast ansatte rektorer i skoler i kommunen. Begge to har variert ledererfaring og kompetanse, samt høyere lederutdanning. Dessuten passet ikke As  lederprofil med de egenskapene som ville være nødvendige for en leder i den aktuelle organisasjonen. Av disse grunnene ble han ikke innkalt til endelig intervju.

Dokumentasjon for ansettelsesprosessen

Kommunen kan bare fremlegge dokumentasjonen som brukes til arkiv i ansettelsesprosesser ved Byrådsavdeling for barnehage og skole. Dokumentasjonen består av utlysningsteksten, utvidet søkerliste og den administrative tilsettingssaken, samt innstillinger fra organisasjonene.

Kommunen mener å ha dokumentert at aldersdiskriminering ikke har skjedd ved å legge frem dokumentasjon på at kandidaten som ble tilsatt har erfaring som rektor fra tre skoler, inspektørerfaring fra tre  skoler, lederutdanning som rektor skole, masterstudium i  skoleledelse, jus for  skoleledere, samt en egnet personlighetsprofil. Manglende innsigelse fra As egne lokale fagforening mot ansettelsesprosessen (skoleleder-forbundet i X) og Utdanningsforeningens uttalelse i samsvar med kommunens innstilling utgjør ytterligere dokumentasjon på dette.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med arbeidsmiljøloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 4.

Arbeidsmiljøloven

Arbeidsmiljøloven § 13-1 forbyr direkte og indirekte diskriminering på grunn av alder.

Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles er ikke i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av alder, jf. arbeidsmiljøloven § 13-3 (2).

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. arbeidsmiljøloven § 13-8.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

SF hevder at A var best kvalifisert til rektorstillingen og at han på grunn av alder er blitt forbigått i ansettelsesprosessen. Ombudet må derfor vurdere om det foreligger grunn til å tro at As alder har hatt betydning for ikke å innkalle ham til endelig intervju og videre ikke innstille ham som nr.1.

Vernet mot diskriminering gjelder på alle stadier i en ansettelsesprosess, og uavhengig av om vedkommende ville fått stillingen eller ikke. Dette er blitt lagt til grunn i Likestillings- og diskrimineringsnemndas sak 1/ 2010.  Imidlertid har nemnda krevd noe mer enn en påstand om at diskriminering har skjedd. Det kreves faktiske holdepunkter for årsakssammenhengen mellom diskrimineringsgrunnlaget og forskjellsbehandlingen.

Som sagt er det er klager som i første omgang har bevisføringsplikten og som må fremlegge bevis eller peke på omstendigheter som gir «grunn til å tro» at diskriminering har skjedd. Dersom slik «grunn til å tro» er etablert, går bevisbyrden over på kommunen, som må som sannsynliggjøre at det ikke har skjedd diskriminering.

Dokumentasjonen her består av utlysningsteksten, As søknad, den utvidete søkerlisten og kandidatenes CV-er, samt de administrative papirene i saken, herunder kopi av vedtaket med utredningen for ansettelsesbeslutningen. I tillegg har kommunen, etter anmodning fra ombudet, fremlagt to dokumenter som var ment å støtte As påstander, nemlig støttebrev fra henholdsvis FAU og ansatte ved skolen.

Foreligger det grunn til å tro at  A, som er 62 år gammel, har blitt forskjellsbehandlet?

Det kan ikke på generelt grunnlag sies at å tilhøre en aldersgruppe som regnes som senior i arbeidslivet i seg selv er tilstrekkelig for å gi grunn til å tro at diskriminering har skjedd. Saken må vurderes konkret. Dette er blitt fastslått av Likestillings- og diskrimineringsnemnda, se blant annet nemndas sak 35/2011 som refererer til Høyesteretts dom inntatt i Rt. 2012, s. 424. Det fremgår av dommen at bevisbyrden går over dersom det i lys av det alminnelige kvalifikasjonsprinsippet var å forvente at klager skulle innkalles til intervju.

Ved ansettelser i det offentlige gjelder kvalifikasjonsprinsippet som innebærer at det er den kandidaten som anses å være best kvalifisert som skal ansettes i den ledige stillingen. Utgangspunktet for kvalifikasjonsvurderingen er de kriteriene som er oppstilt i utlysningsteksten, dvs krav om utdanning, yrkeserfaring og personlig egnethet.

Ombudet understreker i denne forbindelse at det er arbeidsgiver som har erfaringen og de faglige forutsetningene som trengs for å gjøre slike nødvendige vurderinger ut fra den konkrete stillingen og de konkrete oppgavene som ligger til den. Ombudet må være tilbakeholden med å overprøve arbeidsgivers konkrete vurderinger. Ombudet kan imidlertid vurdere om det i ansettelsesprosessen er tatt usaklige hensyn i strid med diskrimineringslovgivningen.

 A var blant de fem søkerne som ble innkalt til samtale og dybdeintervju hos rekrutteringsbyrået. Etter dette ble han ikke tatt videre i prosessen. X kommune opplyser at denne beslutningen ble tatt på grunnlag av en samlet vurdering av  A, samtale og rapport. X kommune hevder at det kun er vurderingen av As kvalifikasjoner som ligger bak beslutningen om ikke å innkalle ham til endelig intervju. X kommune uttaler at A var kvalifisert for stillingen, men at de to kandidatene som ble innkalt til endelig intervju, B og C, var bedre kvalifisert.

Ombudet konstaterer at kravspesifikasjonen knyttet til utdanning og arbeidserfaring i utlysningsteksten ikke er særlig konkretisert. Det kreves nemlig «relevant» høyere utdanning, og «relevant ledererfaring og pedagogisk kompetanse».

Kommunen skriver at de to andre søkerne hadde lengre og bredere ledererfaring enn A, og at de begge var fast ansatte rektorer i Xs skolen, i motsetning til  A, som i kortere perioder kun har vært fungerende rektor på  Y  skole.

B har mastergrad i utdanningsledelse, mens  C har tatt faget «Rektor skolen» ved BI (30 studiepoeng) og «Jus for skoleledere» (15 studiepoeng). Til sammenligning har  A 10 poeng i skoleledelse.

Videre refererer kommunen til rapporten fra rekrutteringsbyrået, der det er uttalt at As profil «indikerer en leder som kanskje ikke naturlig tar teten og presser seg selv og sine meninger», og skriver at i denne stillingen vil nettopp dette kunne være viktig for å gjennomføre nødvendige endringer i organisasjonen.

På bakgrunn av de fremlagte opplysningene om utdanning og yrkeserfaring, kan ombudet ikke se at det er grunn til å sette spørsmålstegn ved kommunens vurdering av at B og C var bedre formelt kvalifisert til stillingen enn A.  Vurderingen av  As personlige egnethet til stillingen er konkretisert, og ombudet kan ikke se at det i den forbindelse er trukket frem forhold som tyder på at hans alder har vært negativt vektlagt. Etter ombudets vurdering er det heller ikke andre forhold i saken som peker i retning av at As alder har hatt betydning for vurderingen av hans søknad.

Etter samlet vurdering mener ombudet at det ikke foreligger grunn til å tro at A ble forskjellsbehandlet på grunn av alder ved at han ikke ble innkalt til endelig intervju. Ombudet mener videre at kommunen har sannsynliggjort at det kun var andre forhold som hadde betydning i vurderingen av As søknad på stillingen som rektor ved Y skole.

Konklusjon

X kommune handlet ikke i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av alder etter arbeidsmiljøloven § 13-1 da A ikke ble innkalt til endelig intervju i forbindelse med ansettelse av rektor ved Y skole.