Ombudet tok stilling til om det var diskriminering på grunn av nasjonal opprinnelse ved at Statens personalhåndbok skiller mellom personer med opprinnelse fra landgruppe 1 og 2, der statlige virksomheter må innkalle minst én søker fra landgruppe 2 til intervju.

Ombudet konkluderte med at det var en forskjellsbehandling av landgruppe 1, men at vilkårene for positiv særbehandling etter lovens § 8 for personer med bakgrunn i landgruppe 2 var oppfylt. Skillet mellom personer fra landgruppe 1 og 2 var etter Ombudets oppfatning både hensiktsmessig og saklig begrunnet.

Ombudet mente at forskjellsbehandlingen fremmet formålet med diskrimineringsloven da personer med opprinnelse i landgruppe 2 står spesielt svakt på arbeidslivets område. Ombudet mente også at tiltaket var forholdsmessig da det var dokumentert at personer fra landgruppe 2 møtte flere hindringer i arbeidslivet enn de fra landgruppe 1, og at både lovens forarbeider og tidligere praksis fra Ombudet tilsier at tiltak for å fremme lovens formål er uproblematiske i forhold til proporsjonalitetskravet. I tillegg hindrer ikke ordningen at personer fra landgruppe 1 blir innkalt til intervju eller at den best kvalifiserte får tilbud om jobben. Til slutt påpekte Ombudet at ordningen er midlertidig og opphører når grunnlaget for den ikke lenger er til stede.

Konklusjon

Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet har ikke brutt diskrimineringsloven § 4 ved å regulere at personer med nasjonal opprinnelse i landgruppe 2 for et fortrinn fremfor de i landgruppe 1 ved innkalling til intervju i statlige virksomheter.

• Saksnummer: 12/2115
• Lovgrunnlag: Diskrimineringsloven § 4 og § 8
• Dato for uttalelse: 28.08.2013

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

Likestillings- og diskrimineringsombudet har mottatt en klage fra A. A mener hun er diskriminert på grunn av nasjonal opprinnelse. Hun er fra Latvia, er arbeidssøkende og mener staten som arbeidsgiver diskriminerer EU-borgere i sine tiltak for å få flere innvandrere i arbeid, ved at EU-borgere ikke er omfattet av tiltakene. Denne saken gjelder Statens personalhåndbok punkt 1.6.3, som omhandler økt rekruttering av personer med innvandrerbakgrunn. I punkt 1.6.3 er det blant annet nedfelt følgende:

Statlige virksomheter skal innkalle minst en søker med innvandrerbakgrunn til jobbintervju, forutsatt at søkeren er kvalifisert, se PM 2010-08. Dersom det er søkere med innvandrerbakgrunn som ikke er innkalt til intervju/innstilt, skal dette forklares i innstillingen. Det er søkere med landbakgrunn 2 (jf SSBs definisjon) som fortrinnsvis skal innkalles til intervju av søkere med innvandrerbakgrunn. Landgruppe 1: EU/EFTA-land, Nord-Amerika, Australia og New Zealand. Landgruppe 2: Europa utenom EU/EFTA, Asia (inkl. Tyrkia), Afrika, Sør- og Mellom-Amerika og Oseania utenom Australia og New Zealand

Tiltaket innebærer altså en forpliktelse til å kalle inn minst en person med bakgrunn fra landgruppe 2 til intervju. Begrunnelsen bak denne regelen er utdypet i de øvrige avsnittene i punkt 1.6.3:

Det er et overordnet mål at statlige etater skal rekruttere flere personer med innvandrerbakgrunn. I oktober 2011 hadde 8,2 % av de tilsatte i statlig tariffområde innvandrerbakgrunn. 4,2 % hadde bakgrunn fra Europa utenom EU/EFTA, Asia, Afrika, Sør- og Mellom-Amerika. Innvandrerandelen i staten har økt med omlag ½ prosentpoeng hvert år siden 2006. Det har altså vært en positiv utvikling, men det er store forskjeller mellom departementsområdene. Variasjonene kan skyldes særskilte kompetansekrav i sektorene, variasjoner i kvalifikasjoner og ulikheter når det gjelder ønsker blant innvandrere om å arbeide i ulike deler av staten. Men det er også store variasjoner med
hensyn til erfaring og kunnskap i virksomhetene når det gjelder å oppnå mangfold. Det er særlige utfordringer knyttet til å rekruttere søkere med ikke-vestlig bakgrunn. De statlige virksomhetene må arbeide systematisk for å utnytte bredden av kompetanse i hele befolkningen når de skal finne fram til og rekruttere kvalifiserte medarbeidere. Ved å sikre at rekrutteringsarbeidet også omfatter personer med innvandrerbakgrunn, vil staten øke mulighetene for å rekruttere dyktige ansatte.

(…)

Innvandrere har høyere ledighet enn befolkningen for øvrig, og innvandrere fra Asia og Afrika er i høyere grad arbeidsledige enn andre innvandrergrupper. En årsak kan være diskriminering. Det er viktig at statlige virksomheter er oppmerksom på, og bidrar til å motvirke dette. FAD har gjennomført et forsøk med moderat kvotering av ikke-vestlige innvandrere i 12 statlige virksomheter. Moderat kvotering betydde i forsøket at når to søkere var tilnærmet likt kvalifisert, kunne man ansette den med ikke-vestlig bakgrunn. Institutt for Samfunnsforskning utførte en «Evaluering av forsøket med moderat kvotering». Det er i gang en 2-årig utvidet forsøksperiode i de virksomhetene som deltok i den første forsøksperioden, samt i BLD.

SSBs definisjon av begrepet innvandrerbakgrunn lyder: Innvandrerbakgrunn
har man dersom man selv er født i utlandet og har innvandret, eller dersom man har foreldre som begge er utenlandskfødte. Se for øvrig SSB-rapport 2009/8 «Innvandrere ansatt i staten». SSB har innført en ny standard for todeling når det gjelder landbakgrunn: For mer om reglene mht kunngjøring av stilling i denne forbindelse se også pkt 2.3.2.3 og om tilsettingsprosessen pkt 2.4.2.9. FAD vil følge utviklingen på området. Se FADs hjemmeside www.fad.dep.no.

A kom til Norge i 1994. Hun er født i Sovjetunionens Latvia av foreldre som er etniske latviere. Hun omfattes ikke av Statens personalhåndbok punkt 1.6.3. Grunnen til dette er at Latvia er medlem av EU, og at hun dermed tilhører landgruppe 1. Forpliktelsene etter Statens personalhåndbok gjelder fortrinnsvis for landgruppe 2.

Partenes syn på saken

As syn på saken

A mener ordningen i Statens personalhåndbok slår uheldig og diskriminerende ut for henne og andre EU-borgere. Hun viser til at hennes venninne, som vokste opp i samme blokk i samme by i Latvia, faller innunder landgruppe 2. Årsaken til dette er at hennes foreldre er etnisk hviterussiske. Ifølge A gjør ikke venninnens etniske bakgrunn at hun stiller dårligere på det norske arbeidsmarkedet enn A. Likevel vil venninnen nyte godt av bestemmelsen i Statens personalhåndbok, mens A ikke gjør det. A mener det gjelder tilsvarende for personer fra Russland, Hviterussland og Ukraina. A viser også til at de alle, inkludert henne, er født i Sovjetunionen, og at de derfor har lik bakgrunn. A hevder videre at personer fra Russland, Hviterussland og Ukraina dessuten stiller bedre enn henne på det norske arbeidsmarkedet, ved at de har språkkunnskaper i russisk. A mener også at det er svært uheldig at det ikke skilles mellom innvandrere som har bodd i Norge fra de var barn/ungdom og de som kom hit som voksne. A kom hit i voksen alder, og stiller derfor språklig svakere enn personer fra for eksempel Asia som kom hit da de var unge.

Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet (FAD)

FAD opplyser at det er et mål at den statlige arbeidsstyrken skal være preget av mangfold. Forskning viser at personer med innvandrerbakgrunn møter hindringer, blir diskriminert og sliter med å få aksept for sin kompetanse i norsk arbeidsliv. Innføringen av punkt 1.6.3 i personalhåndboken er begrunnet i dette. Når definisjonen av innvandrer er begrenset til personer som faller innunder landgruppe 2 har dette sin årsak i forskningen som viser at personer med bakgrunn fra landgruppe 2 møter større hindringer og har større vanskeligheter med å få aksept for sin kompetanse enn personer med bakgrunn fra landgruppe 1.

Det følger av personalhåndboka at det er personer fra landgruppe 2 som fortrinnsvis skal innkalles til intervju. Statlige arbeidsgivere kan imidlertid velge å kalle inn flere med minoritetsbakgrunn, for eksempel kvalifiserte søkere fra landgruppe 1. Ordningen fører altså ikke til at personer fra landgruppe 1 ekskluderes fra intervju. Dersom det ikke er søkere med bakgrunn fra landgruppe 2, må det innkalles minst en søker fra landgruppe 1.

FAD mener det er viktig å sondre mellom landgruppe 1 og 2, da personer fra landgruppe 2 er mer utsatt for diskriminering enn personer fra landgruppe 1. Ifølge FAD er det ikke mulig å unngå at grensedragningen vil kunne oppleves urettferdig. Når skillet går mellom EU/EFTA-land og europeiske land utenom EU/EFTA er dette begrunnet i at FAD har valgt å basere seg på SSBs landkategorier. SSBs landkategorier er basert på kunnskap om at noen grupper har større vansker med å bli integrert enn andre.

FAD opplyser endelig at de har kartlagt ordningen og at den viser at den har vært et godt bidrag til å styrke rekrutteringen av personer med innvandrerbakgrunn til det statlige tariffområdet.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med diskrimineringsloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 2.

Diskrimineringsloven

Diskrimineringsloven forbyr direkte og indirekte forskjellsbehandling på grunn av etnisitet, nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge, språk, religion eller livssyn, jf. loven § 4 første ledd. Denne saken reiser spørsmål om direkte diskriminering. Med dette menes en handling eller unnlatelse som har som formål eller virkning at personer eller foretak på grunnlag som nevnt over blir behandlet dårligere enn andre blir, er blitt eller ville blitt behandlet i en tilsvarende situasjon.

Forskjellsbehandling som er ”nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles”, jf. § 4 fjerde ledd, er tillatt.

Særbehandling som bidrar til å fremme lovens formål, anses ikke som
diskriminering, jf. diskrimineringsloven § 8. For at slik særbehandling skal være lovlig, må den i tillegg til å fremme lovens formål være rettet mot den gruppen som står svakest på det aktuelle området. Videre må effekten av særbehandlingen veies opp mot den ulempen den har for de som forskjellsbehandles og særbehandlingen må opphøre når formålet med den er nådd.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke den som er ansvarlig for handlingen, unnlatelsen eller ytringen sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. diskrimineringsloven § 10.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om A blir diskriminert på grunn av nasjonal opprinnelse ved at Statens personalhåndbok punkt 1.6.3 skiller mellom personer i landgruppe 1 og 2, og at statlige virksomheter fortrinnsvis skal kalle inn minst en søker fra landgruppe 2 til intervju.

Dersom ombudet finner at det er grunn til å tro at det foreligger en forskjellsbehandling på grunn av nasjonal opprinnelse, går bevisbyrden over på Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet (FAD). FAD må da sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd.

Det er ingen tvil om at punkt 1.6.3 i Statens personalhåndbok innebærer en forskjellsbehandling av personer i landgruppe 1, ved at det er personer i landgruppe 2 som fortrinnsvis skal kalles inn til intervju. Forpliktelsen til å kalle inn minst en søker fra landgruppe 1 gjelder bare dersom det ikke er noen kvalifiserte kandidater med bakgrunn fra landgruppe 2. Landgruppe 1 består av EU/EFTA-land, Nord-Amerika, Australia og New Zealand. Det er derfor klart at A blir utsatt for en forskjellsbehandling på grunn av nasjonal opprinnelse når hun på grunn av Latvias EU-medlemskap i utgangspunktet ikke er omfattet av ordningen. Det er imidlertid ikke slik at all forskjellsbehandling er ulovlig. Det neste ombudet må vurdere er derfor om ordningen i Statens personalhåndbok er tillatt etter diskrimineringsloven § 8 om positiv særbehandling. Dersom vilkårene i § 8 er oppfylt, er forskjellsbehandlingen A utsettes for lovlig.

Som nevnt ovenfor, må fire vilkår være oppfylt for at en positiv særbehandling skal være lovlig. Det første vilkåret er at særbehandlingen må bidra til å fremme lovens formål, jf. diskrimineringsloven § 8 første punktum.

Ifølge diskrimineringsloven § 1 er lovens formål å «fremme likestilling, sikre like muligheter og rettigheter og å hindre diskriminering på grunn av etnisitet, nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge, språk, religion og livssyn.»

Det følger av Statens personalhåndbok punkt 1.6.3 at 4,2 prosent av de ansatte i statlig tariffområde hadde bakgrunn fra land i landgruppe 2 i oktober 2011. Samlet utgjorde andelen med innvandrerbakgrunn 8,2 prosent. I Personalhåndboka står det følgende: «Innvandrere har høyere ledighet enn befolkningen for øvrig, og innvandrere fra Asia og Afrika er i høyere grad arbeidsledige enn andre innvandrergrupper. En årsak kan være diskriminering. Det er viktig at statlige virksomheter er oppmerksom på, og bidrar til å motvirke dette.» Videre følger det av personalhåndboka at det er store variasjoner innenfor de ulike departementsområdene og det er store variasjoner med hensyn til erfaring og kunnskap i virksomhetene når det gjelder å oppnå mangfold. Av punkt 1.6.3 fremgår det også at det har vært særlige utfordringer knyttet til rekruttering av søkere med ikke-vestlig bakgrunn.

En forpliktelse til å kalle inn personer med innvandrerbakgrunn til intervju vil etter ombudets syn bidra til større bevissthet rundt mangfold i rekrutteringsprosessen, samtidig som det vil sikre at personer som er underrepresentert og som i større grad enn andre møter diskriminerende barrierer i arbeidslivet får anledning til å komme til intervju og gjøre nærmere rede for sine kvalifikasjoner og egnethet for den aktuelle stillingen. Ifølge St. Meld. St. 6 (2012–2013) En helhetlig integreringspolitikk gjennomførte FAD en undersøkelse av ordningen i 2008 som viste at 92 prosent av statlige virksomheter benytter seg av ordningen og at 32 prosent av dem med bakgrunn fra Asia, Afrika mv. som blir innkalt til intervju, blir ansatt.

Ombudet finner derfor at punkt 1.6.3 om å kalle inn personer fra landgruppe 2 til intervju fremmer lovens formål og at tiltaket er rettet mot en gruppe som står svakt på arbeidslivets område.

Det neste ombudet må ta stilling til om det er forholdsmessighet mellom tiltaket og formålet som ønskes oppnådd. Dette vilkåret følger ikke av ordlyden i § 8, men av praksis, herunder praksis fra EU-domstolen, og lovens forarbeider.

I Ot.prp. nr. 33 (2004–2005) på side 118 uttaler departementet at tiltak som utelukkende tar sikte på å redusere diskriminerende barrierer vil være uproblematiske sett opp mot forholdsmessighetsvurderingen som skal foretas. Som eksempler på virkemidler nevnes utlysning av stillinger i etniske minoriteters tidsskrifter og aviser, representasjon av etniske minoriteter i ansettelsesråd, etablering av interne og eksterne klageprosedyrer for mistanke om etnisk diskriminering, opprettelse av likestillingsutvalg, oppfordre innvandrere til å søke stillinger og sikre at et visst antall innvandrere blir kalt inn til jobbintervju.

Videre skriver departementet i proposisjonen på s. 118-119:

«Det er i disse tilfellene ikke snakk om å tildele rettigheter eller goder (for eksempel en jobb) på grunn av etnisk bakgrunn, men å styrke vedkommende sjanse til å oppnå godet, før beslutning treffes. Når beslutningen først treffes, tas det imidlertid ikke hensyn til etnisk bakgrunn. Slike ‘indirekte’ virkemidler (for eksempel språkkurs, kompetansetiltak, bistand til utforming av søknad mv.) vil som regel være uproblematisk i forhold til bestemmelsen om positiv særbehandling. Selv om slik assistanse utgjør en viss form for forskjellsbehandling, medfører den ikke nødvendigvis ulemper for andre personer eller grupper av personer.

Det er først og fremst når etnisitet vektlegges ved selve tildelingen av godet, at forholdsmessighetsvurderingen i bestemmelsen kan sette grenser for hvor langt det er tillatt å gå. Eksempler på dette er øremerking av stillinger for etniske minoriteter (radikal kvotering), eller at en arbeidsgiver formelt foretrekker etniske minoriteter ved ellers like kvalifikasjoner (moderat kvotering). Det presiseres at etnisiteten i disse tilfellene ikke har betydning for vedkommendes egnethet for stillingen, for eksempel på grunn av språkkunnskaper eller kulturell kompetanse. Kvoteringsordninger vil som oftest begrense andre personers muligheter, og vil dermed lettere anses som uforholdsmessige tiltak. Hvor grensen går vil måtte fastsettes nærmere i forvaltnings- og rettspraksis.»

Bestemmelsen om positiv særbehandling må tolkes i lys av utviklingen i internasjonal praksis knyttet til FNs rasediskrimineringskonvensjon og tolkes og anvendes med de begrensinger som følger av EØS-avtalen, jf. Ot.prp. nr. 33 (2004–2005) s. 120.

Etter det ombudet kjenner til foreligger det ingen avgjørelser fra EF-domstolen som gjelder positiv særbehandling på grunn av etnisitet. EF-domstolen har imidlertid avsagt flere dommer som fastlegger de nærmere grensene for positiv særbehandling når det gjelder kjønn etter tidligere rådsdirektiv 76/207/EØF (likebehandlingsdirektivet). Direktivet er nå opphevet og inntatt i rådsdirektiv 2006/54/EF (recast), og er en del av EØS-avtalen. EF-domstolen har lagt seg på en restriktiv linje i saker om positiv særbehandling. Automatisk fortrinnsrett til stillinger er ifølge domstolen ikke tillatt. Kandidatenes kvalifikasjoner må vurderes objektivt og det må tas hensyn til individuelle forhold ved søkerne og vurderingene må foretas med utgangspunkt i klare kriterier. Spørsmålet om innkalling av underrepresenterte grupper til intervju var oppe i sak C-158/97 (Badeck). Her konkluderte domstolen med at det å innkalle kvinner til intervju fordi de var kvinner, ikke var i strid med direktivet.

Likestillings- og diskrimineringsombudet har behandlet flere saker som berører spørsmålet om innkalling av underrepresenterte grupper til intervju. I sak 11/2197, som blant annet gjaldt innkalling av personer med samisk eller annen kultur- og språkforståelse til intervju, fant ombudet at særordningen var lovlig. Ombudet viste til diskrimineringslovens forarbeider, som er nevnt ovenfor, som sier at slike tiltak er uproblematiske sett opp mot proporsjonalitetskravet.

Bakgrunnen for As klage til ombudet er at personer fra landgruppe 1 ikke omfattes av tiltaket. Som nevnt ovenfor, mener hun at det ikke er noen gode grunner for at arbeidssøkere med bakgrunn fra Latvia skal utelates når personer fra Hviterussland og Russland får nyte godt av godet særtiltaket innebærer. Spørsmålet blir derfor om dette skillet er uforholdsmessig og om særtiltaket derfor ikke tilfredsstiller kravet til proporsjonalitet.

FAD har i sin redegjørelse til ombudet anført at forskning viser at personer med bakgrunn fra landgruppe 2 møter større hindringer og har større vanskeligheter med å få aksept for sin kompetanse enn personer med bakgrunn fra landgruppe 1. Dette går også frem av punkt 1.6.3 i personalhåndboka, samt av statistikk utført av Statistisk sentralbyrå i Meld. St. 6 (2012-2013). Statistikken i stortingsmeldingen viser at sysselsettingen blant personer fra EU-land i Øst-Europa er på 73,6 prosent, mens sysselsettingen blant personer fra Øst-Europa ellers er på 62,2 prosent.

Ombudet ser, i likhet med både FAD og A, at skillet mellom EU-borgere og personer som kommer fra land som ikke er medlem av EU kan oppleves urettferdig. Ombudet mener imidlertid at skillet er hensiktsmessig og saklig begrunnet.

Personer fra EU-land er ikke avskåret fra å bli kalt inn til intervju, da ordningen kun er et krav om at minst en med innvandrerbakgrunn fra landgruppe 2 innkalles. Statlige virksomheter står altså fritt til å kalle inn flere kvalifiserte søkere med innvandrerbakgrunn, både med landbakgrunn 1 og 2 til intervju. Dersom det er personer med innvandrerbakgrunn som fremstår som best kvalifisert til stillingen, vil arbeidsgiver i offentlig sektor være forpliktet til å innkalle disse til intervju. Dette følger av kvalifikasjonsprinsippet som gjelder for ansettelser i det offentlige. Det følger dessuten av personalhåndboken at dersom det ikke er søkere med innvandrerbakgrunn fra landgruppe 2, må det innkalles minst en søker fra landgruppe 1. Ordningen er som nevnt heller ikke til hinder for at den best kvalifiserte søkeren, uavhengig av etnisitet, får jobben. Vurderingen av søkerne skal foretas individuelt ut fra deres kvalifikasjoner. En slik særordning er dermed i første rekke en form for tilrettelegging for å redusere diskriminerende barrierer. Som nevnt ovenfor følger det av lovens forarbeider at slike tiltak ikke er problematiske med hensyn til proporsjonalitetskravet. Ombudet legger til grunn at ordningen er midlertidig, slik at den opphører når grunnlaget for den ikke lenger er til stede. Slik ombudet ser det, er ikke grunn til å gå nærmere inn på dette vilkåret for ordningen ut fra de opplysningene som er fremlagt i saken.

Ombudet finner etter dette at vilkårene for positiv særbehandling i diskrimineringsloven § 8 er oppfylt og at tiltaket om innkalling av personer i landgruppe 2 til intervju i Statens personalhåndbok punkt 1.6.3 dermed er lovlig.

Konklusjon

A er ikke utsatt for diskriminering i strid med diskrimineringsloven § 4 ved at det fortrinnsvis er personer med bakgrunn i landgruppe 2 som omfattes av Statens personalhåndbok punkt 1.6.3.