Likestillings- og diskrimineringsombudet mottok klage hvor det ble hevdet at utnevningen av lensmann i Z er i strid med likestillingsloven.

Likestillings- og diskrimineringsombudet konkluderer med at X politidistrikt har handlet i strid med likestillingsloven § 4 andre ledd, jf. § 3 ved tilsetting i stilling som Lensmann i Z. Vilkåret for positiv særbehandling, jf. likestillingsloven § 3a er ikke oppfylt.

• Saksnummer: 13/624
• Lovgrunnlag: Likestillingsloven § 4
• Dato for uttalelse: 30. oktober 2013

 Likestillings- og diskrimineringsnemnda omgjorde ombudets konklusjon, se sak 1/2014 på www.diskrimineringsnemnda.no

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

X politidistrikt utlyst ledig stiling som lensmann i Z fra 1. mars 2013. Det fremgår av utlysningsteksten blant annet følgende:

«Kvalifikasjoner
Eksamen fra Politiskole/Politihøgskole
Bred politifaglig bakgrunn
God innsikt i de sivile gjøremålene ved et lensmannskontor
Relevant utdanning innenfor namsmannens gjøremål.
Erfaring kan erstatte manglende formalkompetanse
Utdanning/erfaring innen ledelse er ønskelig
Gode kunnskaper om og erfaring i bruk av politiets
forskjellige IKT-systemer
Utdanningsnivå
Politiskole/Politihøgskole
Personlige egenskaper
Evne til å jobbe selvstendig og i team
Kunne arbeide målrettet og løsningsorientert
Inneha gode samarbeidsevner og være fleksibel
Være en god relasjonsbygger, både internt og eksternt
God muntlig og skriftlig fremstillingsevne
Den statlige arbeidsstyrken skal i størst mulig grad
gjenspeile mangfoldet i befolkningen. Det er derfor et
personalpolitisk mål å oppnå en balansert alders- og
kjønnssammensetning, og rekruttere personer med
innvandrerbakgrunn. Kvinner og personer med
innvandrerbakgrunn oppfordres derfor spesielt til å
søke.»

Det var fire søkere til stillingen, en kvinne og tre menn. Det ble gjennomført intervju med alle søkerne.

Klager ble av innstillingsmyndighetene innstilt som nummer 1, mens ansettelsesrådet valgte å ansette kvinnen som var innstilt som nummer 3.

Det fremgår av innstillingsmyndighetens endelige vurdering av klager at:

«Det legges til grunn at A har de personlige egenskapene som etterspørres. Han har bred politifaglig bakgrunn, er kjent med alle gjøremål ved et lensmannskontor, og har lang erfaring som stedfortreder for lensmannen i U, og har også vært konstituert i stillingen. Han har lederutdanning LOU 1 og LOU 2. A har en kompetanse som det vil være både viktig og nyttig å ha i regionens ledergruppe, samtidig som han også er aktuell som regionlensmannens NK.»

Når det gjelder kvinnen som ble ansatt fremgår det at:

«B har svært gode personlige egenskaper i henhold til det som etterspørres i utlysningsteksten. I tillegg viste hun ved intervjuet til ideer og tanker som det ville være veldig positivt å gjøre seg nytte av både i regionen og ved Z lensmannskontor. Hun har lang operativ politifaglig erfaring, men har noe mangelfull erfaring fra arbeid med namsmannens gjøremål og fra andre sivile gjøremål ved et lensmannskontor. Hun har heller ingen lederutdanning eller vesentlig lederutdanning. Selv om hun vurderes til å ha de personlige egenskaper som ville vært svært ønskelig å ha både i regionens ledergruppe og i stillingen som lensmann i Z, kan ikke det vektlegges i så stor grad at det går foran verken As eller Cs samlede kompetanse.»

A har eksamen fra Politiskole/Politihøgskole fra 1983. A har hatt følgende stillinger:

06.2012 – d.d Police Strenghtening Department
01.2012 - 06.2012 MMA Program Development Advisor
01.2011 - 01.2012 U lensmannskontor, Lensmann
02.2008 - 09.2008 V Politidistrikt, Operatør
07.1999 - 02.2008 U lensmannskontor, Politiførstebetjent
07.1998 - 07.1999 W politistasjon, Politibetjent
04.1993 - 06.1998 U lensmannskontor, Lensmannsbetjent
12.1992 - 04.1993 Økonomikontoret for bidragssaker, Saksbehandler
06.1983 - 11.1992 U lensmannskontor, Lensmannsbetjent

B har eksamen fra Politihøgskolen fra 1997. B har hatt følgende stillinger:

05.2005 – d.d. Æ politidistrikt, Bombegruppen, Politibetjent 3
05.1999 - 05.2005 Ø politistasjon, Politikonstabel/overkonstabel
11.1998 - 05.1999 Politiet i Å, Politikonstabel
06.1997 - 10.1998 Ø politistasjon, Politikonstabel
06.1996 - 08.1996 Q lensmannskontor, Lensmannsbetjent
06.1995 - 08.1995 Q lensmannskontor, Lensmannsbetjent

Partenes syn på saken

A:

A hevder at X politidistrikt handlet i strid med likestillingsloven da de ansatte en kvinne med mindre erfaring, utdanning og praksis enn ham selv. Innstillingsmyndigheten hadde innstilt ham som nummer 1, mens ansettelsesrådet valgte å ansette en kvinne som var innstilt som nummer 3. Han hevder at kvalifikasjonsprinsippet i denne ansettelsen ble satt til side.

A viser til at han har erfaring fra alle sidene ved gjøremål i politiet siden 1983. Fra 1999 til 2010 har han vært politiførstebetjent og lennsmannens stedfortreder, og fra 2011 til 2012 var han kst. Lennsmann. Han påpeker at B kun har erfaring fra lensmannskontor fra to sommerjobber mens hun var elev ved Politihøyskolen. A kan ikke se at B har noen som helst utdannelse eller erfaring innenfor sivile gjøremål og ledelse. A stiller seg undrende til at hans brede politifaglige bakgrunn vurderes likt med en søker som kun har hatt sommerjobber ved et lensmannskontor, 4 år på ordensavdeling og resten på spesialisert hundetjeneste.

A påpeker at det i utlysningsteksten står at det er «ønskelig» med kompetanse innen ledelse. Han mener han tilfredsstiller dette punktet fordi han har erfaring med ledelse fra internasjonal tjeneste for Politidirektoratet, samt 60 studiepoeng innen Ledelse og Organisasjonsutvikling.

A hevder B mangler slik kompetanse. A stiller seg spørrende til at det ikke skal stilles noe krav til verken ledererfaring eller kompetanse ved ansettelsen, da lederutvikling og kompetanse er et satsingsfelt innenfor offentlig forvaltning og stillingen vil bli tillagt en klar lederfunksjon.

A hevder også at han har mer kompetanse innenfor namsmannens gjøremål. Han viser videre til at saksfeltet «de sivile gjøremål» er omfattende, og at han gjennom utdanning og stadige oppdateringer er godt kjent med fagfeltet. A viser også til at han har arbeidet med over 25 omfattende naturskader bare i U. A hevder at B mangler innsikt og erfaring fra etatens sivile gjøremål.

A mener det blir lagt stor vekt på den kvinnelige søkerens personlige egenskaper, mens hans praksis, erfaring, tjenesteuttalelser og etter- og videreutdanning og personlige egenskaper blir nedvurdert.

A bemerker at den muntlige konferansen ansettelsesrådet hadde med innstillingsmyndigheten under ansettelsesmøtet, hvor innstillingsmyndigheten vurderte B som en klar ener med hensyn til de personlige egenskapene, ikke er nedfelt skriftlig i et referat eller innstilling. A setter spørsmålstegn ved troverdigheten av dette argumentet.

X politidistrikt:

X politidistrikt avviser at A ble diskriminert på grunn av kjønn da de ansatte en kvinnelig søker. Politidistriktet opplyser at det ble benyttet moderat kjønnskvotering i forbindelse med ansettelse i stillingen.

Ansettelsesrådet kom til at A og B var tilnærmet likt kvalifisert for stillingen, og ettersom politidistriktet har lav andel av kvinnelige ledere, mente rådet at det med hjemmel i likestillingsloven § 3 a var riktig å benytte moderat kjønnskvotering. Det vises til at andelen kvinnelige ledere med personalansvar i X politidistrikt per i dag er på 14 %. Politidistriktet har ingen kvinnelige ledere i stillingsgruppen politistasjonssjef, lensmann og politiinspektør. Utover dette ble ikke kjønn vektlagt ved ansettelsen.

Ansettelsesrådet drøftet inngående rangering av søkerne, men det foreligger ikke noe skriftlig referat fra drøftingen.

For denne konkrete stillingen var rådet av den oppfatning at personlig skikkethet ville være like viktig som utdanning og erfaring.

Når det gjelder utdanning og praksis/erfaring fant rådet at begge søkerne var kvalifisert for stillingen, men at A formelt sett var bedre kvalifisert enn B. A har lengre politifaglig erfaring, men med hensyn til bredde vurderes de som tilnærmet likestilte. A er bedre kvalifisert enn B når det kommer til de sivilfaglige gjøremålene ved et lensmannskontor. A har også mer relevant utdanning innenfor namsmannens gjøremål. Arbeidsgiver erkjenner at A, i motsetning til B, har erfaring innen ledelse, men påpeker at utdanning/erfaring innen ledelse ikke er et absolutt krav, og at det derfor i en samlet vurdering ikke ble tillagt like stor vekt.

Arbeidsgiver hevder at ansettelsesrådet tok kontakt med innstillingsmyndigheten per telefon, der innstillingsmyndigheten muntlig opplyste at B ble vurdert som en klar ener med hensyn til de personlige egenskapene. Denne opplysningen fremgikk ikke av innstillingen.

Rådets konklusjon var at A var bedre kvalifisert enn B med hensyn til utdanning og erfaring, men at B var klart bedre kvalifisert enn A med hensyn til personlig skikkethet. Rådet konkluderte med at de to søkerne samlet sett var tilnærmet likt kvalifiserte for stillingen.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med likestillingsloven eller
ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1.

Likestillingsloven

Likestillingsloven § 4 andre ledd, jf. § 3 forbyr å legge vekt på kjønn ved ansettelser. Likestillingsloven forbyr både direkte og indirekte forskjellsbehandling på grunn av kjønn. Med direkte forskjellsbehandling menes en handling som stiller kvinner og menn ulikt fordi de er av forskjellig kjønn. Dersom en kvalifisert søker forbigås av en mindre kvalifisert søker på grunn av kjønn, handler arbeidsgiver i strid med likestillingsloven § 4 andre
ledd, jf. § 3.

Forskjellsbehandling på grunn av kjønn som i samsvar med lovens formål fremmer likestilling; såkalt positiv særbehandling, er allikevel tillatt, jf. § 3a. Lovens formål om å fremme likestilling skal i følge § 1 ta særlig sikte på å bedre kvinners stilling. Vilkårene for å benytte positiv særbehandling er trukket opp gjennom praksis. Tiltaket som er benyttet må være egnet til å fremme likestilling, og særbehandlingen må være rettet mot det underrepresenterte kjønn på det aktuelle området. Hensynet til likestilling må i tillegg sees i forhold til og veies opp mot den ulempe behandlingen medfører for den som blir stilt
dårligere som følge av særtiltaket. Positiv særbehandling kan bare brukes inntil
målsettingen om likestilling er oppnådd.

Det følger av praksis fra EF-domstolen knyttet til direktiv 76/207/EØF (likebehandlingsdirektivet), som Norge er bundet av, at adgangen til positiv særbehandling er begrenset til såkalt moderat kvotering, jf. Ot.prp. nr. 77 (2000-2001) punkt 7.2 og 7.4. Med moderat kvotering menes at det underrepresentert kjønn kan bli foretrukket til en stilling når søkerne har tilnærmet like kvalifikasjoner. Det underrepresenterte kjønn kan derimot ikke foretrekkes dersom vedkommende er dårligere kvalifisert; såkalt radikal
kvotering.

Hvis det foreligger opplysninger som gir grunn til å tro at det har funnet sted forskjellsbehandling i strid med loven skal det legges til grunn at slik forskjellsbehandling har funnet sted dersom den ansvarlige ikke sannsynliggjør at slik forskjellsbehandling allikevel ikke har skjedd, jf. likestillingsloven § 16. Det følger av § 16 at i tilfeller hvor den ansvarlige viser til å ha benyttet positiv særbehandling etter § 3a, er det den ansvarlige som har bevisbyrden for at vilkårene for særbehandlingen er oppfylt.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om X politidistrikt handlet i strid med likestillingsloven ved ansettelsen av kvinnelig søker i stilling som lensmann i Z.

Ombudet har vurdert saken etter reglene om forskjellsbehandling på grunn av kjønn i likestillingsloven § 3 og reglene om positiv særbehandling i lovens § 3a. Likestillingsloven § 3 første og annet ledd rammer blant annet vektlegging av kjønn ved tilsetting. Slik vektlegging kan imidlertid være tillatt etter reglene om positiv forskjellsbehandling i likestillingsloven § 3a første ledd første punktum. For ombudet er det ikke tvilsomt at kjønn har blitt tillagt vekt i ansettelsen. Det framgår også av ansettelsesrådets konklusjon. De to søkerne ble ansett tilnærmet like godt kvalifisert for stillingen, og ansettelsesrådet valgte å bruke adgangen til positiv særbehandling, og ansatte den kvinnelige søkeren. Siden
det er på det rene at kjønn er vektlagt, finner ombudet det hensiktsmessig å gå direkte på spørsmålet om vilkårene for positiv særbehandling er oppfylt. Det er opp til arbeidsgiver å sannsynliggjøre at vilkårene foreligger, jf. likestillingsloven § 16.

Vilkårene for å benytte positiv særbehandling er trukket opp gjennom forvaltnings- og rettspraksis. Tiltaket må for det første være egnet til å fremme likestilling, og særbehandlingen må være rettet mot det underrepresenterte kjønnet på det aktuelle området. For det andre må hensynet til likestilling veies opp mot ulempen for den som blir stilt dårligere som følge av tiltaket. Positiv særbehandling kan bare brukes inntil målet om likestilling er oppnådd.  Ombudet legger til grunn at å øke kvinneandelen i X politidistrikt vil bidra til å fremme lovens formål. Andelen kvinnelige ledere med personalansvar i politidistriktet er på kun 14 %, og distriktet har ikke kvinnelige ledere i stillingsgruppen politistasjonssjef, lensmann og politiinspektør.

Spørsmålet for ombudet er om B kan sies å være tilnærmet like godt kvalifisert som A. Kvalifikasjonsvurderingen må foretas med utgangspunkt i utlysningsteksten. Vurderingen av om kandidatene er tilnærmet like godt kvalifiserte, og om vilkårene for positiv særbehandling er oppfylt, må baseres på en helhetsvurdering. Det ligger ikke til ombudet å skulle foreta en overprøving av tilsettende myndighets vurderinger av faglige og personlige kvalifikasjoner. Ombudets adgang til å sette til side skjønnsmessige kvalifikasjonsvurderinger er begrenset til tilfeller hvor vurderingen av søkerne fremstår som uforsvarlig eller urimelig, jf. Likestillings- og diskrimineringsnemndas sak 23/2009. I det ligger at tilsettende myndighet har en stor grad av skjønnsfrihet til å fastslå hvilke kvalifikasjoner som er relevante for den aktuelle stillingen og som derfor skal vektlegges.

I denne saken er begge søkerne ansett kvalifiserte til stillingen. Spørsmålet er om B samlet sett fremstår som tilnærmet like godt kvalifisert som A, og om vilkårene for positiv særbehandling er oppfylt. Når det gjelder de formelle kvalifikasjonene, utdanning og arbeidserfaring, sier arbeidsgiver at A samlet sett er bedre kvalifisert enn B. Ombudet deler arbeidsgiverens vurderinger på dette området. A har nærmere 30 års erfaring som politi, med bred politifaglig bakgrunn. Han er kjent med alle gjøremål ved et lensmannskontor, har lang erfaring som stedfortreder for lensmannen i U, og har vært konstituert i stillingen. Når det gjelder B har også hun lang operativ politifaglig erfaring, ca. 15 år, men mindre erfaring fra arbeid med namsmannens gjøremål og fra andre sivile gjøremål ved et lensmannskontor. A har også mer relevant utdanning, både når det gjelder namsmannens gjøremål, og også innenfor ledelse. B har ikke samme erfaring eller utdanning innen ledelse.

Arbeidsgiver har imidlertid lagt avgjørende vekt på B sine personlige kvalifikasjoner, og kommet til at hun var klart bedre kvalifisert enn A med hensyn til personlig egnethet, og dermed samlet sett tilnærmet like godt kvalifisert som A. Slik arbeidsgiver ser det, oppveies As formelle kvalifikasjoner av Bs fortrinn  med hensyn til personlig egnethet.

Ombudet legger til grunn at personlige egnethet er et sentralt element ved rekruttering av stilling med lederansvar. Det går også frem av utlysningsteksten. Det skal imidlertid mye til for å sette til side en søkers formelle kvalifikasjoner når vedkommende, som i denne saken, anses klart bedre kvalifisert, formelt sett. Det vil for eksempel kunne være tilfelle dersom den formelt sett best kvalifiserte viser seg å være personlig uegnet til stillingen, at det framkommer opplysninger om manglende samarbeidsevner, eller tilsvarende.

Det fremgår av innstillingen at A har de personlige egenskapene som kreves til stillingen. Dette ble bekreftet både gjennom inntrykket fra intervjuet, og fra samtale med referansen. A framsto som tydelig, ryddig, etterrettelig og lojal til beslutninger som tas. Når det gjelder B, beskrives hun som en person med meningers mot, men lojal til beslutninger. Referansen bekrefter at B er et sterkt menneske, og en relasjonsbygger, både internt og eksternt. Ifølge innstillingen har B svært gode personlige egenskaper i henhold til det som etterspørres i utlysningsteksten.

Ombudet legger til grunn at begge søkerne har de personlige egenskapene som var ønsket til stillingen, men mener at det er flere forhold som taler for at det ikke er grunnlag for å anse B som tilnærmet like godt kvalifisert som A, gitt hans klart bedre formelle kvalifikasjoner.

For det første viser ombudet til innstillingsdokumentet. Hun ble innstilt som nummer 3, og det uttales i innstillingsdokumentet at «Selv om hun vurderes til å ha de personlige egenskapene som ville vært svært ønskelig å ha (…), kan ikke det vektlegges i så stor grad at det går foran verken As eller (…) samlede kompetanse». Dette svekker etter ombudets syn arbeidsgivers forklaring om at B personlige egnethet er så mye bedre enn A, at de kan kompensere for kortere og smalere erfaring og utdanning og føre til at hun er tilnærmet like godt kvalifisert som A.

For det andre kom opplysningene om at B er en klar ener når det gjelder personlige egenskaper, fram i en telefonsamtale mellom ansettelsesrådet og innstillingsmyndigheten etter intervjuene. Disse vurderingene ble ikke skrevet i innstillingsdokumentet. Forvaltningspraksis, og rettspraksis viser at det stilles visse krav til dokumentasjon for arbeidsgivers vurderinger som ligger til grunn for avgjørelser i en ansettelsessak. Ombudet viser til Høyesteretts avgjørelse, i Rt. 2012 side 424. Saken gjaldt en ansettelsesprosess, og spørsmålet var om en søker med gode kvalifikasjoner ble forbigått på grunn av sin alder. Høyesterett uttalte i premiss 44 at:

«Dokumentasjonen av de aktuelle utvelgelseskriterier og vurderinger som
har vært gjort, er dessuten mangelfull. Jeg har vanskelig for å se at Nav
Smøla forholdt seg til alminnelig god forvaltningsskikk når man ikke sikret
noen form for dokumentasjon omkring grunnlaget for ikke å innkalle A.
Hans kvalifikasjoner ga etter mitt syn en særlig sterk oppfordring til dette.»

Selv om denne saken gjaldt søker som ikke ble innkalt til intervju, finner ombudet at den også har relevans når det gjelder dokumentasjon omkring grunnlaget for hvorfor en søker som er innstilt som nummer 1 ikke blir ansatt.

Ombudet kan heller ikke se at det har framkommet noe i negativ retning om As personlige kvalifikasjoner. Han omtales tvert i mot positiv i innstillingsdokumentene. Det er derfor vanskelig for ombudet å se at det er grunnlag for å tillegge vurderingen av de personlige egenskapene så mye vekt at de oppveier for As lengre, bredere og tyngre erfaring og utdanning.

På denne bakgrunn finner ombudet at X politidistrikt ikke har sannsynliggjort at B er tilnærmet like godt kvalifisert som A, og at vilkåret for positiv særbehandling etter likestillingsloven 3 a ikke er oppfylt.

Konklusjon

Likestillings- og diskrimineringsombudet konkluderer med at X politidistrikt har handlet i strid med likestillingsloven § 4 andre ledd, jf. § 3 ved tilsetting i stilling som Lensmann i Z. Vilkåret for positiv særbehandling, jf. likestillingsloven § 3a er ikke oppfylt.