Ombudet har avgitt uttalelse i saken i dag. I uttalelsen har ombudet konkludert på følgende måte:

1. X sin bedriftsinterne aldersgrense på 67 år er i strid med forbudet mot aldersdiskriminering i arbeidsmiljøloven § 13-1, da vilkåret om nødvendighet og forholdsmessighet i § 13-3 annet ledd ikke er oppfylt.
2. X sin bedriftsinterne aldersgrense på 67 år er i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av kjønn i likestillingsloven § 5.
3. X handler i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1 og likestillingsloven av 9. juni 1978 § 3 ved at A ikke får fortsette i stillingen etter fylte 67 år.

• Saksnummer: 13/1307
• Lovgrunnlag: Arbeidsmiljøloven § 13-1
• Dato for uttalelse: 29. april 2014

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

Likestillings- og diskrimineringsombudet mottok en klage fra A 27. juni 2013, der A ba ombudet vurdere om arbeidsgiverens aldersgrense på 67 år er i strid med arbeidsmiljøloven og forbudet mot aldersdiskriminering. Etter innføringen av pensjonsreformen hvor det er gjort skille med hensyn til pensjonsopptjening for personer født før og etter 1954 mener A at aldersgrensen også reiser spørsmål etter likestillingsloven. På tidspunktet klagen kom inn til ombudet var A ansatt som advokat i X, som er en organisasjon i NHO-fellesskapet. Hun ble ansatt i Teknologibedriftenes Landsforening (TBL), NHO i1994 og fortsatte i X etter X ble dannet som en følge av sammenslåingen mellom TBL og Prosessindustrien (PIL).

A fylte 67 år 14. november 2013 og måtte som følge av dette fratre sin stilling samme dato. A mottok varsel om fratreden på grunn av alder 1. mars 2013. I forkant av dette ble A kalt inn til et møte i januar samme år. Partene er uenige om hvorvidt A hadde forutsetninger for å ha kjennskap til aldersgrensen på 67 år i forkant av dette, se nedenfor. I etterkant av møtet fikk A et brev fra arbeidsgiver datert 1. mars 2013. I brevet stod det blant annet følgende:

«I X er aldersgrensen 67 år for alle ansatte. I forbindelse med at du 14. november 2013 fyller 67 år, vil vi informere deg om at ditt ansettelsesforhold ophører som følge av at du når foreningens aldersgrense. Tidspunkt for tratreden er dermed 14. november 2013.»

Det ble lagt ut informasjon om aldersgrensen på intranettet Sambandet 1. mars 2013, der det går frem at dette er nedfelt i personalhåndboken. Partene er uenige om hvor klart dette har gått frem på Sambandet tidligere. Det er imidlertid ikke uenighet om at det mangler informasjon om aldersgrensen i As arbeidsavtale, Xs arbeidsreglement og i pensjonsavtalen.

På tidspunktet As klage kom inn til ombudet, hadde 13 personer gått av på grunn av oppnådd aldersgrense i X siden 2006. Det er ikke uenighet om at enkelte av sju av disse senere har blitt engasjert av X. Engasjementene har vært av ulik varighet.

As pensjonsrettigheter er nedfelt i Pensjonsavtalen. Det følger av denne at medlemmer med full opptjening på 30 års ansettelsestid har rett til en alderspensjon som sammen med beregnet folketrygd utgjør 66 prosent av arbeidstakerens sluttlønn. Pensjonsordningen baserer seg på beregnet folketrygd, noe som innebærer at man må ha full opptjening i folketrygden for å få utbetalt 66 prosent av sluttlønn i permisjon.

A har vært ute av arbeidslivet i mange år på grunn av omsorg for barn. Hun har ikke fått pensjonspoeng for disse årene og mangler flere år for å få full opptjening i folketrygden. A er født før 1954 og har dermed ikke rett til å få godskrevet pensjonspoeng for omsorg for små barn etter folketrygdloven § 3- 16 første ledd bokstav a, jf. folketrygdloven § 20-21, jf. § 20-1. A har derfor ikke rett til 66 prosent av sluttlønnen i pensjon, men 53 prosent.

Partenes syn på saken

A:

A hevder at X handler i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1 og likestillingsloven § 5 ved å kreve at hun fratrer sin stilling.

Diskriminering på grunn av alder

A mener at det er arbeidsmiljølovens regel om aldersgrense på 70 år som gjelder for opphør på grunn av alder i X. Hun mener at X sin bedriftsansatte 67 årsgrense ikke er nødvendig for å oppnå et saklig formål og dessuten uforholdsmessig inngripende, og at de tradisjonelle ulovfestede vilkårene for bedriftsfastsatte aldersgrenser ikke er oppfylt.

A anfører at Gjensidige-dommen (Rt. 2011 s. 964), som fastslo at bedriftsfastsatte aldersgrenser på 67 år som utgangspunkt er lovlige, ikke lenger gir uttrykk for gjeldende rett. Hun mener at Helikopterpilot-dommen (Rt-2012-219) har endret rettstilstanden og at det er denne dommen som gir uttrykk for gjeldende rett. Som følge av Helikopterpilot-dommen stilles det nå svært strenge krav til at aldersgrenser under 70 år skal kunne anses for å være nødvendig og forholdsmessig.

A anfører også at rettstilstanden er endret ved at Norge har tiltrådt ulike >folkerettslige konvensjoner, herunder Den europeiske sosialpakt, og at Norge blant annet plikter å verne alles rett til å kunne arbeide i det yrket man har valgt og påse at et arbeidsforhold ikke skal kunne avsluttes uten saklig grunn. Hun viser særlig til at ekspertkomiteen som forvalter Den europeiske sosialpakt enstemmig har kommet frem til at Norge har krenket Europarådets konvensjon om sosiale rettigheter ved å ha en lovfestet øvre aldersgrense for sjøfolk på 62 år. A anfører at avgjørelsen inneholder viktige premisser som kan overføres til nærværende sak. Det vises også til at lovgiver har innsett at sjømannslovens 62 årsgrense ikke lenger kunne stå seg i forhold til diskrimineringsforbudet og derfor valgte å heve grensen til 70 år.

A viser for øvrig til lovutvalgets kommentarer til Gjensidige-dommen i NOU 2012: 18 s. 161:

«I Rt. 2011 s. 964 (Gjensidigedommen) ble en bedriftsintern aldersgrense på 67 år ansett å være i overensstemmelse med direktivet. Helikopterpilotdommen synes imidlertid å innebære at det stilles strengere krav til forholdsmessighetsvurderingen enn det retten la til grunn i Gjensidigedommen. Etter rettspraksis er det derfor noe uklart hvilken åpning det er for bedriftsinterne aldersgrenser.»

Hun bemerker også at Gjensidige-dommen er kritisert av professor Stein Evju i Nytt i Privatretten nr. 3/2011, og av Kai Ove Roseth og Christel Kvalvik i tidsskriftet Arbeidsrett 2012 s. 142. Roseth og Kvalvik skriver følgende på s. 142 i artikkelen:

«Strenge krav til nødvendighet og forholdsmessighet gjør at de hensyn som tradisjonelt har begrunnet en rekke aldersgrenser lavere enn den alminnelige aldersgrensen på 70 år sannsynligvis ikke lenger vil bli akseptert. I tillegg legges det etter Helikopter-dommen mer vekt på verdien av deltakelse i arbeidslivet enn det som var tilfellet tidligere.»

A anfører videre at innføringen av pensjonsreformen har betydning for vurderingen av aldersgrensers lovlighet. Pensjonsreformen ble innført 1. januar 2011, altså etter at den aktuelle «oppsigelsen» i Gjensidige-saken fant sted. A mener at reformen har medført en endret rettstilstand ved at alderspensjon kan tjenes opp til 75 år. Samtidig viser A til at det foreligger en rekke politiske signaler om at bedriftsfastsatte aldersgrenser under 70 år står for fall.

Når det gjelder den konkrete vurderingen av aldersgrense ns saklighet, nødvendighet og forholdsmessighet, mener A at Høyesteretts uttalelser i Helikopterpilot-dommen om at hensynet til en verdig avgang og  avansementshensyn for yngre arbeidstakere måtte vike for retten til å kunne delta i arbeidslivet, kunne bruke sine ferdigheter og gjøre nytte for seg. Hun viser videre til at Høyesterett la vesentlig vekt på dommen i «Prigge-saken»(Sak C-447/09), der EU-domstolen kom til at sikkerhetshensyn var et legitimt formål, men at 60 årsgrensen ikke var forholdsmessig da hensynet til luftfartssikkerhet var ivaretatt gjennom den offentlige sertifikatgrensen på 65 år. A viser til at EU-domstolen blant annet la vekt på at andre deler av Lufthansa-konsernet opererte med en 65 årsgrense for piloter, hvilket også illustrerte at den lavere aldersgrense på 60 år ikke var nødvendig. A mener at sistnevnte forhold er særlig relevant i nærværende sak, hvor X kun viser til generelle overordnede sosialpolitiske formål. I møte 15. april 2013 opplyste X ved administrerende direktør at formålet med innføringen av aldersgrensen var å gjøre en planlagt nedbemanning enklere. Administrerende direktør opplyste samtidig at X nå var riktig bemannet og begrunnelsen for aldersgrensen er således ikke lenger til stede.

A anfører også at "overordnede sosialpolitiske formål"; i den grad argumentet fortsatt skulle ha noen vekt, må anses ivaretatt gjennom arbeidsmiljølovens ordinære "aldersgrense" på 70 år, jf. arbeidsmiljøloven § 15-13a. Aldersgrensen er derfor ikke nødvendig for å nå de overordnede sosialpolitiske formål.

A anfører videre at en god tjenestepensjon ikke nødvendigvis tilsier at aldersgrensen er forholdsmessig. Hun viser til at Høyesterett i Helikopterpilotdommen presiserte at til tross for at pilotene hadde en svært god pensjonsordning, hadde deltakelse i arbeidslivet og behovet for å bruke ferdigheter og evner en selvstendig verdi. 

A anfører videre at Høyesterett avslutningsvis vurderte forholdet til en god pensjonsordning og uttalte at det ikke var en direkte sammenheng mellom pensjonsordningen og aldersgrensen for tvungen avgang, da pilotene kunne beholde pensjonsordning og opptjeningstid selv om de fortsatte etter fylte 60 år. Sistnevnte poeng gjelder også i nærværende sak.

Selv om det i den aktuelle saken er snakk om en aldersgrense som er høyere enn i Helikopterpilot-dommen, anfører A at Høyesteretts avgjørelse i Helikopterpilot-dommen er av stor betydning ved at Høyesterett legger vesentlig vekt på den individuelle arbeidstakers ønske om å fortsette i arbeidslivet uavhengig av en god pensjonsordning. Ifølge A er dette en kursendring fra tidligere høyesterettsavgjørelser, herunder Gjensidige-dommen. Det vises særskilt til Høyesteretts uttalelse i avsnitt 70:  

« ... deltakelse i arbeidslivet - og formodentlig særlig i en stilling man har hatt i en årrekke - dekker flere behov enn selve inntekten, blant annet sosiale behov, behov for å bruke sine ferdigheter og behov for å gjøre nytte for seg.»

A mener videre at endringer i folketrygdloven om pensjonsopptjening har betydning for aldersgrensens forholdsmessighet. Hun viser til at folketrygdloven er vesentlig endret etter innføring av pensjonsreformen fra og med 1. januar 2011, hvoretter pensjon kan opptjenes til fylte 75 år, jf. folketrygdloven § 20-5. Xs 67 års grense hindrer derved A og mange andre ansatte i å få full opptjening i Folketrygden.  

A hevder uansett at ingen av de tre tradisjonelle vilkårene som Høyesterett vurderte i Gjensidige-dommen, er oppfylt. Hun anfører at aldersgrensen på 67 år i X verken er tilstrekkelig kommunisert eller konsekvent praktisert, og at pensjonsordningen ikke er god.

Hun bestrider arbeidsgiverens påstand om at det er gitt god informasjon om dette på allmøter, da hun hevder at det ikke er gitt slik informasjon på noen de allmøtene hun har vært til stede på. Hun mener dessuten at ledelsen uansett burde sørget for at så viktig informasjon gis skriftlig. Hun hevder at hun tidligere har søkt på virksomhetens intranett for å finne informasjon om aldersgrenser, men at det ikke fremgikk her at X har en aldersgrense med plikt til fratreden ved 67 år. A hevder at det tvert imot fulgte av regelverket at det er mulig å fortsette utover 67 år. Informasjon om aldersgrense for fratreden ble, ifølge A, først lagt ut etter 1. mars 2013, det vil si etter at hun mottok varsel om fratreden. A mener uansett at Sambandet, som endres fortløpende, ikke er egnet for å gi informasjon om et så vesentlig forhold. A mener på bakgrunn av dette at vilkåret om at aldersgrensen må være tilstrekkelig kommunisert, ikke er oppfylt.

Ifølge A er heller ikke vilkåret om konsekvent praktisering oppfylt.

A opplyser at hun er kjent med at flere personer i X har fortsatt å arbeide i kortere eller lengre tid for virksomheten etter fylte 67 år. Hun viser blant annet til tre tidligere direktører som stod i arbeid til de var 70 år, samt bransjesjef som etter fylte 67 år vil arbeide som konsulent for X

A hevder også at konsekvensene for henne ved å måtte slutte ved 67 år utgjør et betydelig økonomisk tap, og at tjenestepensjonsordningen ikke kan karakteriseres som en god ordning for henne. Når det gjelder Gjensidigedommen hevdes at vilkårene om en svært god pensjonsordning i hennes tilfelle ikke er oppfylt når levealdersjusteringen tas i betraktning. 

Kjønnsdiskriminering

A har også påberopt at 67 års grensen er i strid med likestillingsloven § 4, jf. § 3. Hun viser til at personer født før 1954 ikke får godskrevet pensjonspoeng for omsorgsarbeid. A har hatt omsorg for barn under sju år før 1992 og får, i motsetning til kvinner født etter 1954, ikke godskrevet pensjonspoeng for omsorgsarbeidet. A mener det er liten tvil om at det er kvinner og ikke menn som rammes av denne regelen. A vil således komme dårligere ut pensjonsmessig enn mannlige kollegaer, da tjenestepensjonsordningen i NHO er basert på beregnet folketrygd med krav om 40 års opptjening for å få 66 % av sluttlønn. Pensjonsordningen gjør at A vil motta pensjon som er ca. 53 % av sluttlønn. A er kjent med at «gruppesynspunktet» er lagt til grunn av EU domstolen ved enkelte lovbestemte aldersgrenser, men tar avstand fra et slikt synspunkt hva gjelder bedriftsfastsatte aldersgrenser. Under enhver omstendighet gjelder ikke «gruppesynspunktet» i forhold til likestillingsloven § 3.

X:

X avviser påstanden om diskriminering på grunn av alder og kjønn i forbindelse med virksomhetens aldersgrense. 

X bestrider at rettstilstanden er endret når det gjelder spørsmålet om lovligheten av bedriftsfastsatte aldersgrenser på 67 år. X hevder at det ikke er noe i Helikopterpilot-dommen som tilsier at Høyesterett har ment å endre rettstilstanden, eller gå bort fra den vurdering som Høyesterett la til grunn i Gjensidige-dommen. Ifølge X tar Høyesterett ikke avstand fra Gjensidige-dommen, og det er ikke grunnlag for å gå bort fra verken saklighetsvurderingen eller uforholdsmessighetsvurderingen som er oppstilt i Gjensidige-dommen. X mener Helikopterpilotdommens faktum ikke er sammenlignbart med foreliggende sak, da Helikopterpilot-dommen gjaldt en tariffastsatt aldersgrense på 60 år. En aldersgrense på 60 år medfører et større inngrep enn en 67-årsgrense, og stiller dermed strengere krav til at forskjellsbehandlingen er nødvendig og forholdsmessig.

X bestrider videre at økt aldersgrense for skipsansatte, fra 62 til 70 år, er relevant i denne saken. X anfører at lovgiver har vært klar på at bedriftsinterne aldersgrenser skal være tillatt. X viser til NOU 2012:18 side 162 hvor det uttales at «…for eksempel være fastsatt i tariffavtaler eller ved bedriftsinterne ordninger».

X bestrider videre As påstand om at avgjørelsen etter Den europeiske sosialpakt endrer rettstilstanden hva gjelder bedriftsansatte aldersgrenser. X hevder at heller ikke pensjonsreformen i seg selv foranlediger en rettsendring. X bemerker at Høyesterett var kjent med endringen i folketrygdloven og tjenestepensjonsordningen da Gjensidigedommen ble avsagt.

X viser i sin redegjørelse til at aldersgrensen er nødvendig for å oppnå et saklig formål, da det er de allmenne sosialpolitiske formål, slik disse nærmere er definert av den norske stat, som kan legitimere forskjellsbehandling. Fordi slike allmenne sosialpolitiske formål skiller seg fra individuelle begrunnelser som er særegne for den enkelte arbeidsgiver, jf. sak C-388/07 (Age Concern), er det ikke opp til X å oppstille en egen begrunnelse for den praktiserte aldersgrensen. X viser til at Høyesterett i Gjensidige-dommen la til grunn at bedriftsfastsatte aldersgrenser på 67 år forfølger allmenne sosialpolitiske formål, blant annet under henvisning til arbeidsdeling mellom generasjonene og at slike aldersgrenser er objektivt og rimelig begrunnet i legitime formål. Den bedriftsansatte aldersgrensen i X fyller de funksjoner som er oppstilt som saklige formål, nemlig arbeidsdeling mellom generasjonene og bemanningstilpasning basert på naturlig aldersavgang.

X kan ikke se at det foreligger noen mindre inngripende tiltak som kan benyttes for å oppnå de allmenne sosialpolitiske hensyn aldersgrensen skal ivareta.

Når det gjelder de konsekvenser den praktiserte aldersgrense får for klager i vurderingen av lovstridigheten av aldersgrensen, hevder X at forholdsmessighetsvurderingen ikke kan knyttes opp mot hvordan aldersgrensen rammer den enkelte. X viser til at EU-domstolen har akseptert at uforholdsmessighetsvurderingen ved en aldersgrense gjennomføres med utgangspunkt i gruppen som forskjellsbehandles, jf. sak C-411/05 (de la Villa). Hvordan en aldersgrense rammer den enkelte i gruppen er, ifølge X, dermed mindre relevant. X påpeker også at forholdsmessighetsvurderingen må foretas generelt, og ikke individuelt, også sett ut fra systembetraktninger og konsekvenshensyn. Det vil føre til en svært lite forutberegnelig og konsistent praksis dersom man i hvert tilfelle skal legge avgjørende vekt på individuelle utslag.

X hevder derfor at aldersgrensen i seg selv ikke er uforholdsmessig inngripende for den gruppen arbeidstakere den gjelder, da organisasjonen tilbyr en god tjenestepensjonsordning.

Selv om man mot formodning skulle foreta en individuell forholdsmessighetsvurdering, mener X at aldersgrensen uansett ikke vil være uforholdsmessig inngripende for klager. X anfører at forholdsmessighetsvurderingen i så fall må ses i lys av tjenestepensjonsordningen som X tilbyr, og ikke folketrygden, all den tid X ikke kan holdes ansvarlig for ansattes manglende opptjening i folketrygden. X anfører at klagers alderspensjon ved fylte 67 år er god, også når den reduserte opptjeningen i folketrygdloven tas i betraktning.

X anfører videre at de tre tradisjonelle vilkårene for bedriftsfastsatte aldersgrenser er oppfylt. X anfører at det ikke kan være noen tvil om at aldersgrensen har vært, og er, kjent blant de ansatte. Ifølge X har aldersgrensen blitt formidlet til de ansatte blant annet på allmøter, og formidlet til arbeidstakergruppen i forbindelse med 13 avslutninger for ansatte som har gått av grunnet aldersgrensen, samt via flere medarbeidersamtaler og skriftlig informasjon på «Sambandet». X hevder at arbeidsgiver ikke trenger å føre bevis for at hver enkelt arbeidstaker har forstått at det gjelder en aldersgrense i organisasjonen. Det er tilstrekkelig at aldersgrensen er gjort alminnelig kjent blant de ansatte.

Videre anfører X at aldersgrensen er konsekvent praktisert. Ifølge X har alle i X som har vært arbeidstakere ved fylte 67 år, avsluttet sitt ansettelsesforhold ved oppnådd aldersgrense. X opplyser at 13 ansatte har gått av grunnet oppnådd aldersgrense i perioden fra etablering av X 1. januar 2006 til dags dato.

X opplyser at de har engasjert noen av pensjonistene i kortere perioder grunnet blant annet vanskelig tilgang til de spesielle kvalifikasjoner som kan yte den  tidsbegrensede bistand virksomheten er avhengig av. Ifølge X har oppdragene vært av svært begrenset omfang, både i karakter og tid. X opplyser at de også har benyttet seg av pensjonister som eksterne konsulenter gjennom selskap som tilbyr tjenester til X.

Bakgrunnen for disse tilknytningene er at X er avhengig av å kjøpe tjenester for begrensede tidsperioder. Ifølge X har tidligere ansatte i X fått mulighet til å konkurrere på korte oppdrag gjennom tidsbegrensede konsulentavtaler/leverandøravtaler på lik linje med andre eksterne konsulenter/ leverandører. X hevder at ingen har blitt  reengasjert på fulltid og at engasjementene ikke har vært en videreføring av den stilling vedkommende hadde før pensjonering. X anfører at det at man i enkelte tilfeller velger, på bakgrunn av virksomhetens art og behov, å nyttiggjøre seg av tjenester fra tidligere ansatte, ikke endrer det faktum at aldersgrensen på 67 år er konsekvent praktisert i X.

X bestrider videre As påstand om at tjenestepensjonen ikke kan anses som god. X viser til at A er medlem av den lukkede ytelsesbaserte tjenestepensjonsordningen i X, som ved fullt opptjening på 30 års ansettelsestid berettiger medlemmene til en alderspensjon som sammen med beregnet folketrygd utgjør 66 % av arbeidstakerens sluttlønn (begrenset oppad til 12G). X viser til Gjensidige-dommen, der en ytelsesordning på 70 prosent ble ansett som "meget god". X mener derfor at tjenestepensjonsordningen i X klart oppfyller vilkåret om å være "tilfredsstillende".

Kjønnsdiskriminering

Når det gjelder As anførsel om at hun behandles i strid med likestillingsloven ved at hun på grunn av omsorgsoppgaver har kommet dårligere ut pensjonsmessig enn mannlige kolleger, fremholder X at slik effekt utelukkende skyldes folketrygdens regler, og ikke tjenestepensjonsordningen eller aldersgrensen i X. X hevder at arbeidsgiver ikke kan holdes ansvarlig for eventuell forskjellsbehandling som skyldes statlig innførte lover og regler, og at X derfor ikke er korrekt ansvarssubjekt i en klage om diskriminering på grunn av kjønn. Når en ellers kjønnsnøytral pensjonsordning samordnes med folketrygden, kan ikke det innebære at arbeidsgiver må bære risikoen for at endringer i den statlige fastsatte folketrygden kan slå ulikt ut for den enkelte.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med arbeidsmiljøloven og/eller likestillingsloven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 4 og 1.  

Arbeidsmiljøloven

Arbeidsmiljøloven § 13-1 forbyr direkte og indirekte diskriminering på grunn av blant annet alder. Det følger av arbeidsmiljøloven § 13-3 annet ledd at aldersdiskriminering unntaksvis er tillatt. Bestemmelsen lyder slik:

«Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles er ikke i strid med forbudet mot (…) diskriminering på grunn av alder …»

Direktiv 2000/78 og praksis fra EU-domstolen

Arbeidsmiljøloven kapittel 13 gjennomfører direktivet 2000/78/EF (Rammedirektivet). Arbeidsmiljøloven § 13-1 og § 13-3 må derfor tolkes i tråd med dette direktivet, og praksis fra EU-domstolen må tillegges stor vekt i spørsmålet om lovligheten av øvre aldersgrenser i arbeidslivet.

Praksis fra Høyesterett

Det har de siste årene blitt avsagt dommer fra Høyesterett som gjelder aldersgrenser for tvungen avgang og som er relevante for ombudets vurdering i saken mellom A og X. Disse dommene er Rt. 2010 s. 202 (Kystlinkdommen), Rt. 2011 s. 964 (Gjensidige-dommen) og Rt. 2012 s. 219 (Helikopterpilot-dommen). Det er særlig Gjensidige-dommen og Helikopterpilot-dommen som står sentralt i partenes anførsler, og som får betydning for ombudets vurdering.

I Gjensidige-dommen var partene enige om at de tre tradisjonelle, ulovfestede vilkårene for bedriftsfastsatte aldersgrenser var oppfylt, det vil si at aldersgrensen var konsekvent praktisert, at den var kjent blant de ansatte og at de ansatte mottok en tilfredsstillende tjenestepensjon ved avgang. Problemstillingen i saken var om gjennomføringen av Rådsdirektiv 2000/78/EF og innføringen av aldersdiskrimineringsvernet i arbeidsmiljøloven § 13-1 medførte at aldersgrensen ikke lenger var gyldig. Høyesterett fant i denne saken at den bedriftsfastsatte aldersgrensen på 67 år var lovlig. Høyesterett la i dommen stor vekt på EU-domstolens vurderinger i sak C-45/09 (Rosenbladtdommen).

Helikopterpilot-dommen gjaldt en tariff-fastsatt aldersgrense på 60 år for helikopterpiloter. Den offentligrettslige aldersgrensen for piloter var på 65 år. Høyesterett  fant i denne saken at aldersgrensen var i strid med arbeidsmiljøloven. Helikopterpilot-dommen tok utgangspunkt i EU-domstolens sak C-447/09 (Prigge-dommen), som også gjaldt aldersgrenser for piloter.

Høyesterett kom etter en nødvendighets- og forholdsmessighetsvurdering frem til at aldersgrensen var ulovlig.

Forvaltningspraksis

Likestillings- og diskrimineringsombudet har nylig avgitt uttalelse i en sak om en tariff-fastsatt aldersgrense på 67 år (sak 13/1490). Ombudet konkluderte i sin uttalelse med at aldersgrensen var i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1. Ombudet fant at Helikopterpilot-dommen medfører at det må foretas en mer konkret nødvendighets- og forholdsmessighetsvurdering enn det man la til grunn tidligere. Ombudet fant at disse to vilkårene ikke var oppfylt i den aktuelle saken.

Likestillingsloven

Likestillingsloven forbyr diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 5 første ledd første punktum. Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes kjønn, jf. § 5 andre ledd andre punktum.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av kjønn, jf. § 5 andre ledd tredje punktum.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6.

Diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, jf. § 17. Dette omfatter blant annet opphør av ansettelsesforholdet.

Bevisbyrderegelen

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. arbeidsmiljøloven § 13-8 og likestillingsloven § 27.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.  

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om X sin aldersgrense på 67 år er i strid med forbudet mot aldersdiskriminering i arbeidsmiljøloven § 13-1, jf. § 13-3 annet ledd og likestillingsloven § 5. Ombudet skal også ta stilling til om praktiseringen av aldersgrensen har ført til at A er blitt diskriminert, jf. likestillingsloven av 9. juni 1978 § 4, jf. § 3.  

Spørsmålet om aldersgrensen er i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1. Det følger av arbeidsmiljøloven (aml.) § 15-13 a) at arbeidsforhold kan bringes til opphør når arbeidstakere fyller 70 år og lavere aldersgrense kan følge av annet grunnlag når grensen er saklig begrunnet. Ombudet har ikke kompetanse til å vurdere om aldersgrensen er i overenstemmelse med aml § 15-13 a). Det ombudet skal ta stilling til er om aldersgrensen er i strid med forbudet mot aldersdiskriminering i aml § 13-1. Drøftingen av vilkårene som følger av aml § 15-13 a) vil imidlertid komme inn under ombudets vurdering etter § 13-1 og § 13-3 annet ledd.

Tvungen avgang ved fylte 67 år utgjør en forskjellsbehandling av arbeidstakere på grunn av alder. Slik forskjellsbehandling er omfattet av forbudet mot direkte diskriminering i arbeidsmiljøloven § 13-1 første ledd. Spørsmålet ombudet skal vurdere er om aldersgrensen likevel er lovlig i henhold til unntaksbestemmelsen i lovens § 13-3 annet ledd. Siden det er konstatert at det foreligger en direkte forskjellsbehandling på grunn av alder, er det X som må sannsynliggjøre at  forskjellsbehandlingen er saklig, nødvendig og forholdsmessig, jf. aml. § 13-8.

Som nevnt ovenfor, foreligger det flere avgjørelser fra Høyesterett som berører spørsmålet om aldersgrensers lovlighet. Etter ombudets syn har den siste avgjørelsen fra Høyesterett, den såkalte Helikopterpilot-dommen, ført til at rettstilstanden når det gjelder lovligheten av aldersgrenser har fremstått som uklar. Som nevnt har Likestillings- og diskrimineringsombudet nylig avgitt en uttalelse vedrørende dette spørsmålet, der ombudet uttalte at ombudet mener rettstilstanden er endret som følge av Helikopterpilot-dommen. Siden ombudets uttalelse er helt ny og gjelder et tilsvarende forhold, vil ombudets uttalelse ha stor relevans i ombudets vurdering av aldersgrensen på 67 år i X.

Har aldersgrensen på 67 år et saklig formål?

Det første ombudet må ta stilling til etter dette er om den bedriftsfastsatte aldersgrensen på 67 år har et saklig formål, jf. aml § 13-3 annet ledd.

X viser til at aldersgrensen på 67 år er nødvendig for å oppnå de allmenne sosialpolitiske formål, nemlig arbeidsdeling mellom generasjonene og bemanningstilpasning basert på naturlig aldersavgang.

I Norge har det vært lang tradisjon for å begrunne 67-årsgrenser i sosialpolitiske hensyn slik som hensynet til verdig avgang, arbeidsdeling mellom generasjonene og forutsigbarhet for arbeidsgiver. Det går frem av rammedirektivet artikkel 6 at sosialpolitiske hensyn utgjør saklige formål. Dette er også lagt til grunn av både EU-domstolen og Høyesterett i Gjensidigedommen og Helikopterpilot-dommen. Ombudet finner imidlertid ikke grunn til å gå nærmere inn i saklighetsvurderingen i vår sak, da det avgjørende for ombudets vurdering er om aldersgrensen er nødvendig og forholdsmessighet, jf. aml. § 13-3 annet ledd.

Er aldersgrensen nødvendig og forholdsmessig?

A har anført at aldersgrense nå 67 år verken er nødvendig eller forholdsmessig. Hun viser til at Helikopterpilot-dommen har medført en endret rettstilstand, som innebærer at aldersgrenser må underlegges en langt mer grundig og konkret vurdering av nødvendigheten og forholdsmessigheten enn det Høyesterett gjorde i Gjensidige-dommen. X har bestridt dette.

X er uenig i at rettstilstanden er endret, og mener at det ikke er opp til X å oppstille en begrunnelse for den praktiserte aldersgrensen, da slike interne begrunnelser ikke vil være relevante for om aldersgrensen oppfyller vilkårene i aml § 13-3. Det avgjørende er, ifølge X, at aldersgrensen er nødvendig for å nå de sosialpolitiske formål og om formålene kan oppnås med andre mindre inngripende inngrep. X mener altså at nødvendighets- og forholdsmessighetsvurderingen skal være generell, og at dette er i tråd med Høyesteretts avgjørelse i Gjensidige-dommen, som, ifølge X, fortsatt er gjeldende rett.

Før ombudet går inn i nødvendighets- og forholdsmessighetsvurderingen, må ombudet derfor ta stilling til om det etter gjeldende rett skal foretas en slik konkret nødvendighets- og forholdsmessighetsvurdering.

Som X har påpekt, foretar ikke Høyesterett en grundig vurdering av nødvendigheten og forholdsmessigheten av den bedriftsfastsatte 67-årsgrensen i Gjensidige-dommen. Dette har den også av enkelte blitt kritisert for. Forholdsmessighets- og nødvendighetsvurderingen i Helikopterpilotdommen er langt grundigere. Denne problemstillingen er ikke tidligere vurdert av domstolene og det er uenighet mellom partene i vår sak om denne problemstillingen. Det var det også i den tidligere nevnte ombudets sak 13/1490. Ombudet kom i denne saken frem til at Helikopterpilotdommen har ført til at nødvendighets- og forholdsmessighetsvurderingen av aldersgrenser på 67 år må underlegges en konkret og grundig nødvendighets- og forholdsmessighetsvurdering etter aml. § 13-3 annet ledd, og at Helikopterpilotdommen dermed gir uttrykk for gjeldende rett. I uttalelsen drøftet ombudet hvorvidt det hadde betydning for saken at Helikopterpilot-dommen gjaldt en aldersgrense som var langt lavere enn den aktuelle 67-årsgrensen som var gjenstand for vurdering i sak 13/1490. Ombudet fant imidlertid at Høyesteretts vurderinger i saken fremstod som overordnede og prinsipielle og at de derfor måtte få anvendelse utover det konkrete forholdet saken gjaldt. Ombudet uttrykte dette slik:

«Etter ombudets syn er Høyesteretts tilnærming til diskrimineringsspørsmålet i Helikopterpilot-dommen mest i overenstemmelse med de grunnleggende diskrimineringsrettslige prinsipper slik disse kommer til uttrykk i både nasjonalt diskrimineringslovverk og internasjonale menneskerettigheter, ved at Høyesterett i Helikopterpilot-dommen legger avgjørende vekt på en konkret nødvendighets- og forholdsmessighetsvurdering. Det følger uttrykkelig av arbeidsmiljøloven § 13-3 at både kravene om nødvendighet og forholdsmessighet må være oppfylt for at det er lovlig å gjøre unntak fra aldersdiskrimineringsforbudet. En nødvendighets- og forholdsmessighetsvurdering må ta utgangspunkt i om det foreligger andre og mindre inngripende virkemidler for NRK for å oppfylle de angitte saklige formål, samt ta utgangspunkt i en konkret avveining av arbeidsgivers behov for den aktuelle aldersgrensen vurdert opp mot arbeidstakernes interesser. Selv om det for de fleste vil være betydelig mer belastende å bli tvunget ut av arbeidslivet ved fylte 60 år enn ved fylte 67 år, kan det også tvungen avgang ved 67 år være inngripende. Den konkrete forskjellen mellom 60 og 67 år tilsier derfor ikke at Høyesteretts vurdering i Helikopterpilot-dommen blir irrelevante for vår sak. Hvor lav aldersgrensen er satt i den enkelte sak vil imidlertid kunne ha betydning for den konkrete forholdsmessighetsvurderingen som må foretas, og en svært lav aldersgrense vil lettere være uforholdsmessig enn en høy aldersgrense.»

Ombudet la altså til grunn at det som det klare utgangspunkt må foretas en konkret nødvendighets- og forholdsmessighetsvurdering av den aktuelle 67-årsgrensen. Siden spørsmålet om forholdet mellom Gjensidige-dommen og Helikopterpilot-dommen ikke har vært behandlet av domstolene, og foreløpig heller ikke av Likestillings- og diskrimineringsnemnda, og det heller ikke foreligger andre rettskilder som gir noen entydig forståelse av spørsmålet, vil ombudets uttalelse i utgangspunktet være førende for ombudets vurdering i den foreliggende saken. At den aktuelle aldersgrensen er bedriftsfastsatt, mens aldersgrensen i Helikopterpilot-dommen og i ombudets sak 13/1490 var fastsatt i tariffavtale, tilsier etter ombudets syn ikke at aldersgrensen ikke skal underlegges en konkret nødvendighets- og forholdsmessighetsvurdering.  

Høyesterett uttalte i Helikopterpilotdommen premiss 72 at:

«Jeg kan heller ikke se at partene i arbeidslivet skal ha større frihet enn arbeidsgiveren til å sette til side forbudet mot forskjellsbehandling på grunn av alder for å gi yngre arbeidstakere raskere avansement.»  

Spørsmålet var altså om det at aldersgrensen fulgte av en tariffavtale tilsa at adgangen til å forskjellsbehandle på grunn av alder skulle være større enn dersom den ikke var fastsatt gjennom avtale. Høyesterett fant at arbeidslivets parter ikke skulle ha større frihet til å forskjellsbehandle på grunn av alder enn arbeidsgiveren. Ombudet la det samme til grunn i sin uttalelse i sak 13/1490. I tråd med dette vil altså bedriftsfastsatte aldersgrenser også måtte underlegges en konkret nødvendighets- og forholdsmessighetsvurdering som følge av Helikopterpilot-dommen. Etter ombudets syn er slike vurderinger særlig viktige ved bedriftsfastsatte aldersgrenser, da forhandlingselementet ofte vil være fraværende.

Ombudet vil derfor, i tråd med sin nylig avgitte uttalelse, foreta en konkret nødvendighets- og forholdsmessighetsvurdering. I denne vurderingen vil de hensyn som ble vektlagt av Høyesterett i den konkrete nødvendighets- og forholdsmessighetsvurderingen i Helikopterpilot-dommen, tillegges betydelig vekt.

Det første ombudet må ta stilling til er om den bedriftsfastsatte 67-årsgrensen fremstår som nødvendig, jf. aml. § 13-3 annet ledd.

Når ombudet skal vurdere aldersgrensens nødvendighet, er det vesentlig å vurdere denne opp mot den lovfastsatte 70-årsgrensen i aml. § 15-13a). Etter ombudets syn har en slik sammenligning støtte i Helikopterpilot-dommen, der aldersgrensens nødvendighet ble sett opp mot den offentligrettslige øvre aldersgrensen på 65 år.

I ovennevnte sak (13/1490) la ombudet til grunn at den lovfastsatte aldersgrense på 70 år etter aml. § 15- 13a) vil være tilstrekkelig til å ivareta de formål som lovgiver per i dag anerkjenner som saklige hensyn. Ombudet viste til at det følger av arbeidsmiljølovens forarbeider (Ot.prp. nr. 54 (2008-2009)) at denne aldersgrensen er legitimert av hensynet til verdig avgang, sysselsettingspolitiske hensyn og generasjonsdeling på arbeidsmarkedet og forutsigbarhet for arbeidsgivere. Ombudet fant at den aktuelle aldersgrensen ikke ivaretok andre formål enn den lovbestemte grensen, og at dette tilsa at aldersgrensen på 67 år ikke var nødvendig.

Det samme er tilfelle for aldersgrensen i X, og vurderingen opp mot 70-årsgrensen vil dermed bli identisk som i sak 13/1490, da ombudet ikke kan se at X har kommet med argumenter som tilsier en annen vurdering av denne aktuelle aldersgrensen. Ombudet finner derfor at heller ikke X sin aldersgrense på 67 år er nødvendig.

I nødvendighetsvurderingen finner ombudet også grunn til å bemerke at flere av X sine ansatte som har fylt 67 år har vært engasjert av virksomheten etter fylte 67 år. I perioden fra etablering av X 1. januar 2006 til dags dato, har 13 ansatte gått av grunnet oppnådd aldersgrense. Selv om ingen har blitt reengasjert på fulltid eller videreført den stilling vedkommende hadde før pensjonering, har X engasjert noen av pensjonistene i kortere perioder. X har også benyttet seg av pensjonister som eksterne konsulenter, gjennom selskap som tilbyr tjenester til X. Selv om det er anført at det var at det var særskilte grunner til at arbeidstakerne fikk fortsette, viser dette at det i mange tilfeller har vist seg å være behov for arbeidstakere over 67 år i X. Dette kan også tale for at ordningen er uforholdsmessig inngripende.

I lys av at ombudet ikke kan se at det er dokumentert at en 67-årsgrense er nødvendig, vil ordningen vanskelig kunne anses forholdsmessig. Vilkårene er dessuten kumulative. Ombudet vil likevel i det følgende gå noe nærmere inn på dette, slik ombudet også gjorde i sak 13/1490.

Et relevant spørsmål i denne vurderingen er om tjenestepensjonens størrelse tilsier at aldersgrensen er forholdsmessig. X hevder at klager er medlem av den lukkede ytelsesbaserte tjenestepensjonsordningen i virksomheten som ved full opptjening på 30 års ansettelsestid berettiger medlemmene til en alderspensjon som sammen  med beregnet folketrygd utgjør 66 % av arbeidstakerens sluttlønn. A hevder på den annen side at tjenestepensjonsordningen i NHO er basert på beregnet folketrygd  med krav om 40 års opptjening for å få 66 % av sluttlønn. Klager viser til at hun som følge av Pensjonsreformen ikke får godskrevet pensjonspoeng for omsorgsarbeid, og at pensjonsordningen gjør at klager vil motta pensjon som er ca. 53 % av sluttlønn.

Størrelsen på tjenestepensjonen har av både Høyesterett og EU-domstolen (C-411/05 (Palacios de la Villa), C-45/09 (Rosenbladt) og C-141/11 (Hörnfeldt)) blitt ansett for å være et sentralt moment i forholdsmessighetsvurderingen. I Gjensidige-dommen la Høyesterett i sin vurdering avgjørende vekt på at aldersgrensen var kombinert med en meget god tjenestepensjon, og at en aldersgrense på 67 år er relativt høy i europeisk sammenheng.

Ombudet har merket seg at det foreligger uenighet mellom partene når det gjelder A sin pensjonsordning. A hevder at hun vil motta pensjon som er ca 53 % av  sluttlønn, mens X hevder at As alderspensjon utgjør 66 % av hennes sluttlønn. Det følger imidlertid av Høyesteretts bemerkninger i Helikopterpilot-saken at høy  pensjon ikke er avgjørende. I premiss 7o i dommen skriver Høyesterett:

«… deltakelse i arbeidslivet- og formodentlig særlig i en stilling man har hatt i en årrekke- dekker flere behov enn selve inntekten, blant annet sosiale behov, behov for å bruke sine ferdigheter og behov for å gjøre nytte for seg». 

Spørsmålet er om dette setter til side Gjensidige-dommens og EU-domstolens utgangspunkt. Ombudet uttalte i ovennevnte sak (13/1490) at:  

«Helikopterpilot-saken gjaldt som tidligere nevnt en aldersgrense som var betydelig lavere enn det som er tilfelle i vår sak. Etter ombudets syn kan det være  runner for å si at hensynet til den enkeltes behov for å bruke ferdigheter og å gjøre nytte for seg vil stå sterkere i en forholdsmessighetsvurdering hvis  aldersgrensen er svært lav, slik som var tilfelle i Helikopterpilot-saken, ved at man normalt har flere år igjen i arbeidslivet. Etter ombudets syn har imidlertid Høyesterett med denne uttalelsen fremhevet verdien av deltakelse i arbeidslivet som sådan og ikke lagt avgjørende vekt på muligheten for god økonomisk  kompensasjon. Dette tilsier at deltakelse i arbeidslivet må tillegges vekt også for arbeidstakere mellom 67 og 70. Selv om en aldersgrense på 67 år er relativt høy i europeisk sammenheng, vil det også for arbeidstakere på 67 år kunne utgjøre et betydelig inngrep å bli tvunget ut av arbeidslivet. Med stadig høyere levealder er det sannsynlig at flere eldre arbeidstakere ønsker å stå lenger i arbeidet. Forholdsmessighetsvurderingen må gjenspeile dette. Ombudet legger derfor vesentlig vekt på verdien av deltakelse i arbeidslivet i sin forholdsmessighetsvurdering.»

Ombudet fant i saken også grunn til å bemerke at 67-årsaldersgrensen er vanskelig å forene med prinsippet i pensjonsreformen med at man kan opptjene

pensjon frem til fylte 75 år. Verken Gjensidige-dommen eller Helikopterpilotdommen tar opp denne problemstillingen, da disse sakene gjaldt forhold fra før pensjonsreformen trådte i kraft 1. januar 2011. Det nye pensjonssystemet legger opp til at arbeidstakeren må arbeide lenger for å oppnå full opptjening av pensjonspoeng. Ombudet deler derfor As bekymring om at en grense på 67 år kan hindre ansatte i å få full opptjening etter Folketrygden. En oppheving av lavere aldersgrenser kan bidra til å oppfylle formålet med pensjonsreformen. Ombudet mener at også dette taler for at ordningen ikke er forholdsmessig.

Ombudet finner etter en samlet vurdering at X ikke har sannsynliggjort at den bedriftsfastsatte aldersgrensen på 67 år oppfyller kravene til nødvendighet og forholdsmessighet i aml. § 13-3 annet ledd

Ombudet legger etter dette til grunn at X har handlet i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1 overfor A ved at hun ble tvunget til å fratre sin stilling ved oppnådd aldersgrense på 67 år.

Er aldersgrense på 67 år i strid med likestillingsloven § 5?

Ombudet vil deretter ta stilling til om aldersgrensen på 67 år er i strid med likestillingsloven § 5.

Aldersgrensen på 67 år gjelder for både menn og kvinner. Den er dermed tilsynelatende kjønnsnøytral. Saken reiser dermed spørsmål om indirekte forskjellsbehandling etter § 5 annet ledd. Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av kjønn.

Det første ombudet må vurdere er om aldersgrensen på 67 år fører til at kvinner stilles dårligere enn menn.  

For å få full opptjening av pensjon etter folketrygdloven må en ha vært i arbeid i 40 år, jf. folketrygdloven § 3-2 annet ledd. Dersom trygdetiden er kortere, blir grunnpensjonen tilsvarende mindre. I henhold til tall fra NAV var det i 2013 157 000 minstepensjonister, og 88 prosent av disse var kvinner. Det fremgår videre av NAV sine tall at det er flere menn enn kvinner som mottar tilleggspensjon og tilleggspensjon utover særtillegget. Videre viser statistikk fra Statistisk sentralbyrå (SSB) at deltidsarbeid er mest vanlig for kvinner. I henhold til statistikken jobbet 40 prosent av de sysselsatte kvinnene deltid i 2013, mot 14 prosent blant mennene. Menn jobber i gjennomsnitt 36,7 timer per uke, sammenlignet med 31,3 timer for kvinner (avtalt arbeidstid). I henhold til tall fra SSB var gjennomsnittlig brutto lønn for menn og kvinner i 2012 henholdsvis 470 500 kroner og 313 100 kroner. 

Statistikken viser at en aldersgrense på 67 år generelt er egnet til å stille kvinner dårligere økonomisk enn menn, da kvinner i større grad har færre opptjeningsår på grunn av omsorg for barn. Kvinner født etter 1954 får godskrevet pensjonspoeng for perioder utenfor arbeidslivet knyttet til omsorg for barn under skolepliktig alder. Dette vil kunne redusere noen av de økonomiske konsekvensene av den nye pensjonsordningen for noen kvinner, men ombudet legger likevel, ut fra tallgrunnlaget over, at en aldersgrense på 67 år generelt vil ha en kjønnsskjev virkning og i utgangspunktet innebære en indirekte forskjellsbehandling av kvinner.

Spørsmålet blir dermed om forskjellsbehandlingen likevel er tillatt etter unntaksbestemmelsen i § 6. Forskjellsbehandling som har et saklig formål uavhengig av kjønn, er nødvendig for å oppnå formålet og som er forholdsmessig, det vil si der det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, er ikke lovstridig. Alle vilkårene må være oppfylt for at forskjellsbehandlingen skal være tillatt.

Vurderingen av om aldersgrensen er saklig og nødvendig, vil være sammenfallende med vurderingen av spørsmålet om aldersdiskriminering ovenfor. Ombudet finner derfor ikke grunn til å gå gjenta disse vurderingene her. Når ombudet ovenfor har kommet frem til at aldersgrensen ikke er nødvendig, med henvisning til den lovbestemte 70-årsgrensen, vil den heller ikke anses å være nødvendig etter likestillingsloven. Det er dermed heller ikke grunn til å gå inn på vilkåret om forholdsmessighet, men det kan generelt sies at når det legges til grunn at en 67-årsgrense ikke er nødvendig, vil den normalt bli ansett for å være uforholdsmessig. Ombudet kan ikke se at de generelle sosialpolitiske hensynene X har vist til som begrunnelse for aldersgrensen står i et rimelig forhold til de likestillingsmessige konsekvensene en lav aldersgrense har.

Ombudet konkluderer derfor med at den bedriftsfastsatte aldersgrensen på 67 år er i strid med likestillingslovens forbud mot indirekte diskriminering på grunn av kjønn i § 5.

Ombudet vil presisere at dette ikke betyr at enhver aldersgrense under 70 år er i strid med likestillingsloven. Lovligheten av aldersgrensen beror på en konkret vurdering av arbeidsgivers begrunnelse for aldersgrensen.

Handlet X i strid med likestillingsloven av 9. juni 1978 § 3 ved at A ikke fikk fortsette i stillingen etter fylte 67 år? Fra 1. januar 2014 trådte ny likestillingslov av 21. juni 2013 i kraft. I den nye loven videreføres diskrimineringsvernet i likestillingsloven av 9. juni 1978. Ettersom A måtte fratre stillingen i 2013, gjelder dette et forhold som fant sted før den nye loven trådte i kraft og behandles derfor formelt med utgangspunkt i bestemmelsene i likestillingsloven av 9. juni 1978.

Ombudet viser til vurderingen ovenfor hvor det konkluderes med at aldersgrensen på 67 år er i strid med likestillingsloven av 21. juni 2013 § 5. Spørsmålet er om A er blitt diskriminert som følge av Xs praksis knyttet til denne aldersgrensen.  

A er født før 1954 og får dermed ikke godskrevet pensjonspoeng for omsorgsarbeid for barn under skolepliktig alder, i motsetning til kvinner født etter 1954. Som følge av pensjonsreformen av 2011 kan personer som er født fra og med 1954 og som hadde omsorg for barn under syv år før 1992 få godskrevet pensjonspoeng etter folketrygdloven § 3-16 første ledd bokstav a, jf. samme lov § 20-21, jf. § 20-1. Formålet med bestemmelsen er å minske gapet mellom menns og kvinners pensjon. Kvinner født før 1954 får imidlertid ikke nyte godt av denne bestemmelsen. En aldersgrense på 67 år vil således særlig ramme kvinner født før 1954. En slik forståelse er i tråd med Likestillings- og diskrimineringsnemndas uttalelse i sak 9/2012 og sak 45/2013. Likestillings- og diskrimineringsnemnda la til grunn at det faktum at kvinner født før 1954 ikke fikk pensjonspoeng for omsorg for små barn reiste spørsmål om indirekte forskjellsbehandling, da nemnda la til grunn at det var flere kvinner enn menn som hadde vært forhindret fra å tjene opp pensjonspoeng av egen arbeidsinntekt.

Ut fra sakens opplysninger legger ombudet til grunn at A tilhører denne gruppen kvinner. En lav aldersgrense vil dermed kunne være enda mer inngripende overfor disse kvinnene og deres økonomi. Denne gruppen kvinner nyter imidlertid godt av besteårsregelen. For noen av dem vil dermed ikke omleggingen av pensjonssystemet medføre at de stilles dårligere enn kvinner født etter 1954, selv om sistnevnte gruppe får omsorgspoeng. A har imidlertid vist til at hun ikke fikk full opptjening ved tvungen fratreden ved 67 år, og ombudet legger dermed til grunn at hun er blitt rammet av ordningens kjønnsskjeve virkning på grunn av sine år utenfor arbeidslivet knyttet til omsorg for små barn.

 Spørsmålet blir dermed om forskjellsbehandlingen likevel er tillatt etter unntaksbestemmelsen i § 3 fjerde ledd. Forskjellsbehandling som har et saklig formål uavhengig av kjønn, er nødvendig for å oppnå formålet og ikke uforholdsmessig inngripende i forhold til formålet, er ikke lovstridig. Alle vilkårene må være oppfylt for at forskjellsbehandlingen skal være tillatt.  

Vurderingen her vil være sammenfallende med vurderingen ovenfor av spørsmålet om aldersgrensen generelt er i strid med likestillingsloven. Ombudet finner derfor ikke grunn til å gå gjenta disse vurderingene her. Ombudet kan ikke se at det er andre momenter som tilsier at vurderingen må bli annerledes ved vurderingen av As sak spesielt. Det følger av dette at når ombudet ovenfor har kommet frem til at aldersgrensen ikke er nødvendig, med henvisning til den lovbestemte 70-årsgrensen i arbeidsmiljøloven, vil den heller ikke anses å være nødvendig etter likestillingsloven. Ombudet kan ikke se at det er holdepunkter for å si at forskjellsbehandlingen er nødvendig sett opp mot As tilfelle spesielt.

I lys av at ombudet ikke kan se at det er dokumentert at en 67-årsgrense er nødvendig, vil det vanskelig kunne anses å være et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende aldersgrensen er for den eller de som stilles dårligere, her A.

Ombudet er etter dette kommet til at X har handlet i strid med likestillingsloven 1978 § 3 ved at A ble tvunget til å fratre sin stilling ved fylte 67 år.

Konklusjon

1. Xs bedriftsinterne aldersgrense på 67 år er i strid med forbudet mot aldersdiskriminering i arbeidsmiljøloven § 13-1.
2. Xs bedriftsinterne aldersgrense på 67 år er i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av kjønn i likestillingsloven § 5.
3. X handlet i strid med arbeidsmiljøloven § 13-1 og likestillingsloven av 9. juni 1978 § 3 ved at A måtte fratre sin i stilling etter fylte 67 år.

***

Likestillings- og diskrimineringsombudet har ikke kompetanse til å ilegge erstatnings- og/eller oppreisningsansvar. Spørsmål om erstatning og/eller oppreisning avgjøres av domstolene, jf. arbeidsmiljøloven § 13-9. Ombudet vil likevel oppfordre partene til å komme frem til en minnelig løsning i saken. Vi ber om tilbakemelding innen 26. mai 2014 om hvordan X foreslår å løse saken, dersom X velger ikke å bringe saken inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda.