13/1510 Diskriminert på grunn av graviditet og foreldrepermisjon ved å ikke få fast stilling

Ombudet tok stilling til om klager var blitt diskriminert på grunn av graviditet/foreldrepermisjon og nasjonal opprinnelse ved å ikke få forlenget oppdraget sitt eller få fast stilling hos innklagede etter at hun fortalte om graviditeten sin.

Ombudet konkluderte med at klager var blitt diskriminert på grunn av graviditet og foreldrepermisjon ved å ikke få fast ansettelse. Ombudet mente imidlertid at hun ikke ble diskriminert på grunn av nasjonal opprinnelse, eller på grunn av graviditet ved å ikke få forlenget oppdraget sitt.

Ombudet mente at nærhet i tid fra klager opplyste om graviditet og at hun ikke ble ansatt, at hennes kontrakt var blitt løpende fornyet over to år, at innklagede har vært fornøyde med klager tilsa at det var grunn til å tro at klager var blitt forskjellsbehandlet på grunn av graviditet og foreldrepermisjon ved å ikke få tilbud om fast stilling. Innklagede hadde ikke sannsynliggjort at det ikke forelå forskjellsbehandling eller at denne var lovlig.

Det forelå imidlertid ikke holdepunkter som ga grunn til å tro at hennes nasjonale opprinnelse var årsaken til at hun ikke ble ansatt fast. Det forelå heller ikke tilstrekkelige holdepunkter som ga grunn til å tro at hun ville fått forlenget oppdraget sitt dersom hun ikke ble gravid.

Den første konklusjonen til ombudet ble omgjort i Likestillings- og diskrimineringsnemnda ref: LDN 22/2015.

• Saksnummer: 13/1510
• Lovgrunnlag: likestillingsloven (1978) § 3 og diskrimineringsloven (2005) § 4
• Dato for uttalelse: 15. oktober 2014

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

Saken gjelder spørsmål om A har blitt diskriminert på grunn av foreldrepermisjon ved ikke å få arbeidskontrakten hos B AS (B) forlenget eller få tilbud om fast ansettelse. Videre er det spørsmål om hun har blitt utsatt for diskriminering på grunn av nasjonal opprinnelse ved ikke å få fast ansettelse.

A er av russisk opprinnelse og bosatt i Norge. Hun er utdannet diplomøkonom fra Russland med en «Honors Diploma» og har en spesialisering innen internasjonal økonomi. Utdannelsen hennes er godkjent av NOKUT. A har i tillegg arbeidserfaring som regnskapsleder og har tatt regnskapskurs for erfarne regnskapsførere med karakteren A, som er den høyeste karakteren man kan oppnå. I Norge har hun jobbet med regnskap og revisjon, og snakker fire språk flytende.

Fra november 2011 til november 2013 var A utleid som prosjektkontrollør hos B gjennom en serie engasjementer via C (C). B er en stor arbeidsgiver med over 3 000 ansatte med lav gjennomsnittsalder på de ansatte. Arbeidet i B er avhengig av oppdrag fra kunder, og aktiviteten vil følgelig variere i mengde. Det er derfor behov for å leie inn arbeidskraft i perioder. B har en avtale med (D)  om adgang og begrensninger for innleie av arbeidskraft.

C har et kontraktsforhold til (E), som igjen har en avtale med B om innleie av arbeidskraft. Med unntak av kontrakten fra desember 2012 til april 2013, og fra mai 2013 til 31. november 2013, var alle kontraktene til A hos B på seks måneder.

Under en medarbeidersamtale mellom A og hennes leder, Z, den 12. november 2012 ga A uttrykk for at hun ønsket fast stilling hos B. Det fremgår av referatet at:

For å kunne ta en vurdering på om stillingen skal konverteres til fast, ønsker SPC å se evne/vilje til å sette seg inn i og å løse oppgavene som er beskrevet i «holdninger» og «ansvarsområde» dokumentet- på egenhånd […].

Det fremgår videre i referatet om muligheten for fast ansettelse at:

Vurderingen vil bli gjort i slutten av januar/begynnelsen av februar, og vil basere seg på hvordan hun mestrer det som er beskrevet i dokumentet for forventet «holdninger og «ansvarsområder».

Samme dag som samtalen mellom A og Z fant sted sendte F hos B en e-post til C der det fremgikk:

Vi ønsker å forlenge kontrakten med A ut mai 2013. Det er mulig vi fast ansetter henne før denne nye kontrakten går ut, slik at dere er klar over at perioden kan bli forkortet.

Kontrakten til A ble deretter forlenget i fem måneder fra 1. desember 2012 til 30. april 2013. A fikk likevel ikke fast ansettelse etter kontraktens utløp, men en ny midlertidig kontrakt på seks måneder fra april 2012 til november 2013.

A fortalte om sin graviditet sommeren 2013, og hadde termin i november 2013. Hun skulle ut i foreldrepermisjon 22. oktober 2013.

Den 7. august tok A initiativ til et møte med G for informasjon om hennes arbeidsforhold videre når hun skulle i foreldrepermisjon. Møtet ble holdt den 20. august 2013 mellom A og hennes leder, I. A ble fortalt at B ikke ville forlenge kontrakten hennes når den gikk ut i november. Partene har forskjellig forklaring på begrunnelsen hun fikk for dette. A anfører at hun fikk eksplisitt beskjed om at dette skyldes at det ikke var lønnsomt for bedriften å beholde henne mens hun var i permisjon. B anfører imidlertid at dette skyldes omstrukturering og effektivisering av bedriften. B ønsket færre innleide arbeidstakere og fordelte oppgavene hennes mellom de to andre i gruppen hennes.

A ble sykemeldt den 21. august 2013. B ansatte en annen innleid kollega, X, i en fast stilling som prosjektkontrollør i oktober 2013. Hun har bachelor i økonomi og administrasjon fra NHH og ett år med jus fra UiB. Hun har spesialisering i ledelse og arbeidserfaring fra hotell- og restaurantbransjen som guide, servitør og resepsjonist. Hun har i tillegg startet egen restaurant i utlandet.

Partenes syn på saken

A:

A hevder at hun er utsatt for diskriminering på grunn av foreldrepermisjon da oppdraget hennes ikke ble forlenget og at hun ikke fikk tilbud om fast ansettelse. Hun reiser også spørsmål om hun er utsatt for diskriminering på grunn av nasjonal opprinnelse ved ikke å få tilbud om fast ansettelse. A har presisert overfor ombudet at hun kun ønsker å klage på B.

Fra desember 2012 har B diskutert muligheten til å gi A fast ansettelse, og uttalt at det var en reell sjanse for det. Hun viser til e-posten fra 12. november fra F til C. Dette tyder på at B hadde en positiv evaluering av hennes profil, ytelse og kompetanse, samt at B vurderte fast ansettelse av henne i 2013.

Hun understreker at beslutningen om ikke å ansette henne fast og om ikke å forlenge kontrakten hennes kom etter at B fikk vite at hun var gravid, og at beslutningen om nedbemanning først ble tatt i 2014. A anfører at nedbemanningen ikke har brakt noen endringer i finansavdelingen i Bergen. Mengden av ressurser som brukes i den avdelingen er den samme eller økt som da hun var der.

Hun hadde ansvaret for flere tunge russiske og internasjonale prosjekter enn noen av de andre prosjektkontrollørene, og dette kan ikke skyldes at hun hadde dårlige kvalifikasjoner eller hadde prestert dårlig. A presiserer at hun har fått gode tilbakemeldinger på sitt arbeid fra kollegaer og ledere, og har reist til Russland i forbindelse med utføringen av sine prosjektoppgaver. B ville ikke sendt en dårlig kvalifisert ansatt til Russland.

Under møtet i november 2012 med Z var det som ble påpekt som mindre bra på jobben knyttet til at hennes leder, Z, hadde mange av oppgavene knyttet til As russiske prosjekter. Da Z ga oppgavene med de russiske prosjektene til A, var dette løst mellom dem. I februar 2013 hadde hun en samtale med Z, som sa at hun var fornøyd med arbeidet til A og ville gi henne fast ansettelse. Det var Z som satte opp møtet i april 2013 for å ta opp saken for godkjennelse.

A anfører at hun eksplisitt ble fortalt av I den 20. august 2013 at hennes kontrakt ikke skulle forlenges på grunn av permisjonen hennes. Hun avviser begrunnelsen til B om omstrukturering og effektivisering ettersom alle prosjektkontrollørene som fikk kontrakter, og som ønsket å bli i bedriften fra 2010–2012 ble fast ansatt bortsett fra henne. Det var kun As kontrakt og to andre vikarer som kom i desember 2013 som de ikke forlenget.

A måtte gi opplæring til Y i de vanskeligste russiske prosjektene og X skulle ta seg av de enklere prosjektene mens A var i foreldrepermisjon. Hun hevder at hun fikk beskjed om at hun ville få sparken etter at hun hadde gitt opplæring til Y. A anfører at hun var bedre kvalifisert som prosjektkontrollør enn de andre, blant annet X som hadde lavere utdannelse og mindre arbeidserfaring enn henne, men som fikk fast ansettelse da A gikk ut i permisjon. X hadde en annen portefølje inntil august 2013, men hadde jobbet i B i ett år som innleid i et fødselsvikariat for en annen person. Den faste ansettelsen skjedde fordi X fikk tilbud om arbeid et annet sted, men B tilbød henne fast ansettelse og høyere lønn slik at de ikke trengte å lete etter en ny person å gi opplæring til. X fikk ikke jobben på grunn av sine kvalifikasjoner, men fordi hun ikke ville akseptert å være i et nytt fødselsvikariat, som i denne omgang ville vært for A.

A viser til dom fra Høyesterett inntatt i Rt-2013-1730, som hun mener underbygger at B har et ansvar etter arbeidsmiljøloven og diskrimineringsloven. A viser også til uttalelse fra ombudet i sak 2002-341, der ombudet konkluderte med at det var i strid med diskrimineringsvernet at en gravid vikar ble erstattet med en annen vikar.

Det kom to nye ledere i finansavdelingen i 2013, I og G. A anfører at I og ektefellen hennes ble ansatt til tross for nedbemanning. Det ble også opprettet en ny stilling i 2013 som Assistant Project Controller som de leide inn en person til, samt at det ble opprettet en stilling som prosjektkontrollør i 2012 for mannen til en prosjektkontrollør, en stilling som ikke ble utlyst.

A anfører også at hun var den eneste ikke etnisk norske som ikke fikk tilbud om fast ansettelse, bortsett fra Y, som er gift med en norsk mann.

B sitt syn på saken:

B avviser å ha utsatt A for diskriminering på grunn av foreldrepermisjon eller nasjonal opprinnelse.  

Aktiviteten i B har i de siste årene gått ned og selskapet har derfor nedbemannet 130 fast ansatte. Innleid arbeidskraft ble redusert før de fast ansatte. Siden januar 2012 har det vært cirka 3 000 i midlertidige stillinger eller innleieforhold, hvorav 310 av disse har fått tilbud om fast ansettelse. Effektiviseringsprosessen som startet i 2013, fortsetter i 2014.

I avdelingen til A har det vært 40 innleide ansatte, hvorav 10 har fått fast ansettelse. Kontrakten med A ble ikke sagt opp av B, men den løp ut. B hadde ingen forpliktelser til å forlenge den.

A jobbet med intern prosjektkontroll med fokus på russiske prosjekter, herunder fakturering i henhold til kontrakt, interne posteringer og oppfølging av betaling fra kunder. Det var ved omstrukturering og effektivisering at kontrakten til A ikke ble forlenget da den løp ut i november 2013 etter forlengelsen i april 2013. Forlengelsen i april ble gjort før B fikk vite at A var gravid. B anfører at dette beviser at graviditeten ikke hadde noe med vurderingen av varigheten å gjøre.

Sommeren 2013 fikk B vite at A var gravid og at hun ville jobbe til 22. oktober 2013. B tok ikke inn en erstatter for A, men fordelte arbeidsoppgavene hennes mellom X og Y. Y ble fast ansatt i juni 2012 og X i oktober 2013. Y er nå ansvarlig for de russiske prosjektene som A var ansvarlig for.

Ledelsen i avdelingen der A var ansatt kom etter en nøye vurdering til at A ikke skulle prioriteres når det var ledige faste stillinger. B mener at det var andre som var bedre egnet til stillingene enn A. X som ble ansatt i oktober 2013, var også innleid, og hadde utmerket seg spesielt bra ved effektivt og godt arbeid i tiden hos B. Vedkommende var også i en alder der graviditet ikke var usannsynlig, noe som underbygger at graviditeten til A ikke var vektlagt.

B anfører at både A og X var formelt kvalifisert til fast stilling hos dem, men at X etter en helhetsvurdering hadde prestert bedre enn A og egnet seg bedre til den faste stillingen. B anfører at det er arbeidsgiver som avgjør hvem av søkerne som er best personlig egnet for en stilling, selv om en annen søker har bedre formelle kvalifikasjoner.

B mener at det ikke er omstendigheter i saken som gir grunn til å tro at diskriminering har skjedd. A har ikke vært like kvalifisert som de andre kandidatene. Den formelle kompetansen til A var tilnærmet lik som X sin, men arbeidsprestasjon og personlig egnethet medførte at X var klart bedre. Videre at den siste kontrakten med A ble inngått før de fikk vite at A var gravid, noe som tyder på at graviditeten ikke har hatt betydning for varigheten av oppdraget.

B mener at selv om det skulle være omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd en diskriminering, så kan bedriften dokumentere at slik diskriminering likevel ikke har skjedd.

Det pekes først på at B ikke har arbeidsgiveransvaret overfor A ettersom hun er ansatt hos C. Innleid arbeidskraft er en mer usikker arbeidsform enn direkte ansettelse. Dette er en naturlig del av å være ansatt i et bemanningsbyrå og er noe som A er vel vitende om.

A hadde fortsatt et arbeidsforhold hos C etter at kontrakten med B var opphørt. A har ikke blitt oppsagt og fortsetter i samme stilling hos C som før. B avsluttet heller ikke kontrakten hennes før dens utløp, slik at A har fått den lønnen hun kunne forvente frem til foreldrepermisjonen. A har ikke lidd et økonomisk tap.

I e-post fra C til A bekreftes det at C er hennes arbeidsgiver og at arbeidsgiver vil forsøke å finne nye oppdrag til henne når hun er klar for det. Det er ingen automatikk i at man får fast ansettelse hos B, og de innleide kan søke på ledige stillinger. Det har ikke vært noen løfter om fast stilling for A i B, kun samtaler om muligheten for det. Det skal gjøres en løpende vurdering når det blir en ledig stilling, og i valget mellom flere kandidater vil noen ikke nå helt opp. A har dessverre misforstått dette.

B viser til at i protokollen for medarbeidersamtalen fremgår det at A måtte forbedre arbeidsprestasjonen på et par punkter. I protokollen fra november 2012 var det gjort klart at hun ikke var aktuell for fast ansettelse på det tidspunktet.

Avgjørelsen om ikke å forlenge As kontrakt var begrunnet i redusert aktivitet og at det ble ansett for å være mest hensiktsmessig å fordele hennes arbeidsoppgaver på andre i gruppen. Det er ikke leid inn eller ansatt noen til å erstatte henne.

B viser til avgjørelse fra Likestillings- og diskrimineringsnemnda i sak LDN-2009-18, som de mener er lik denne saken. Saken dreier seg om en innleier som sa opp kontrakten til arbeidstaker med utleier da hun ble sykemeldt på grunn av graviditet. Nemndas flertall kom frem til at innleier ikke hadde brutt likestillingsloven da arbeidstakeren ikke kunne «ha samme forventningen om stabilt arbeidssted som personer med direkte arbeidsforhold til Tine.»

B påpeker at forskjellen mellom de to sakene er at kontrakten med B ikke ble sagt opp av dem, selv om A ble sykmeldt før foreldrepermisjonen. Hun hadde derfor mulighet til å komme tilbake under sykemeldingsperioden. Dette tilsier etter B sitt syn at det i nærværende sak ikke dreier seg om diskriminering.

Det anføres fra B sin side at I og hennes ektefelle ikke er formelt ansatt i B, men er utplassert som en del av sin karriereplan i B ved hovedkontoret i USA.

B avviser for øvrig diskriminering på grunn av nasjonal opprinnelse. B er en internasjonal bedrift med 19 000 ansatte og bare i avdelingen til A var det ansatte med 27 ulike nasjonaliteter. Det er dermed åpenbart at nasjonal opprinnelse ikke er vektlagt i ansettelsesprosessen.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med likestillingsloven og diskrimineringsloven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1 og nr. 2.

Likestillingsloven

Den 1. januar 2014 trådte det i kraft en ny lov om likestilling mellom kjønnene som erstatter likestillingsloven av 9. juni 1978. Ettersom denne saken dreier seg om et forhold som oppstod før den nye loven trådte i kraft, vil den vurderes etter likestillingsloven av 1978. Ombudet bemerker at rettstilstanden etter de to lovene er den samme.

Likestillingsloven 1978 § 3 forbyr direkte og indirekte forskjellsbehandling av kvinner og menn. Med direkte forskjellsbehandling menes handlinger som stiller kvinner og menn ulikt fordi de er av forskjellig kjønn, eller setter en kvinne i en dårligere stilling enn hun ellers ville ha vært på grunn av graviditet eller fødsel, eller setter en kvinne eller mann i en dårligere stilling enn vedkommende ellers ville ha vært på grunn av utnyttelse av permisjonsrettigheter som er forbeholdt det ene kjønn, jf. likestillingsloven § 3 annet ledd nr. 2.

Det er åpnet for en svært snever unntaksadgang fra forbudet mot direkte diskriminering etter ulovfestete saklighetsprinsippet, jf. Ot.prp. nr. 77 (2000–2001) side 27.  Vernet mot graviditetsdiskriminering i arbeidslivet skal være særlig strengt, jf. proposisjonen s. 111.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende kjønnsnøytral handling som faktisk virker slik at det ene kjønn stilles dårligere enn det annet, jf. § 3 tredje ledd. Forskjellsbehandling på grunn av uttak av foreldrepermisjon av lengre varighet enn den som er forbeholdt det ene kjønn anses som indirekte diskriminering ettersom den vil ramme langt flere kvinner enn menn, jf. Ot.prp. nr. 77 (2000–2001) s. 36 og 111.

I særlige tilfeller er indirekte forskjellsbehandling likevel tillatt dersom handlingen har et saklig formål uavhengig av kjønn, og det middel som er valgt er egnet, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende i forhold til formålet, jf. § 3 fjerde ledd.

Det skal mye til før slik forskjellsbehandling kan aksepteres. I proposisjonen s. 111 vises det til at et eksempel kan være dersom det er tale om forbigåelse til en midlertidig stilling der vedkommende bare kan fungere deler av perioden og det er knyttet betydelige ulemper til dette. Vernet mot graviditetsdiskriminering ved ansettelse er således tilnærmet absolutt.

Det følger av praksis fra Likestillings- og diskrimineringsnemnda at det avtalerettslige forholdet mellom et vikarbyrå og en oppdragsgiver ikke setter til side et eventuelt ansvar etter likestillingsloven, herunder medvirkningsansvaret, jf. sakene 18/2009, 47/2010 og 34/2012.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. likestillingsloven § 16.

Diskrimineringsloven

Den 1. januar 2014 trådte det i kraft en ny lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion og livssyn, som erstatter diskrimineringsloven av 3. juni 2005. Ettersom nærværende sak dreier seg om et forhold som oppstod før den nye loven trådte i kraft, vil den vurderes etter diskrimineringsloven av 3. juni 2005.

Diskrimineringsloven 2005 forbyr direkte og indirekte forskjellsbehandling på grunn av etnisitet, nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge, språk, religion eller livssyn, jf. loven § 4 første ledd.

Med direkte diskriminering menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at personer eller foretak på grunnlag som nevnt over blir behandlet dårligere enn andre blir eller ville ha blitt i en tilsvarende situasjon.

Med indirekte diskriminering i arbeidslivet menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som faktisk virker slik at en arbeidssøker eller arbeidstaker stilles dårligere enn andre arbeidssøkere eller arbeidstakere på grunn av forhold som nevnt over.

Forskjellsbehandling som er ”nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles”, jf. § 4 fjerde ledd, er tillatt.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. diskrimineringsloven § 10.

Bevisbyrdebestemmelsene har som formål å effektivisere diskrimineringsvernet ved å la arbeidsgivere bære risikoen for bevistvil og inspirere til ryddig og forsvarlig saksbehandling, jf. dom inntatt i Rt. 2012 s. 424 avsnitt 36. Bevisbyrden går over på innklagede dersom det er holdepunkter for at årsaken til at en person ikke ble ansatt er graviditet eller nasjonal opprinnelse. I Ot.prp. nr. 77 (2000–2001) s. 116 er det uttalt at slike holdepunkter kan sies å foreligge dersom vedkommende som klager framstår som bedre kvalifisert enn den som ble ansatt.

I samme dom avsnitt 40 uttalte Høyesterett videre følgende om hvordan bevisbyrdebestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 13-8, som tilsvarer tidligere likestillingslov § 16 og tidligere diskrimineringslov § 10, skal forstås:

At bevisbyrden snus, har altså betydning for hvem tvil går utover. Beviskravet er det samme som ellers – alminnelig sannsynlighetsovervekt. Det er heller ikke holdepunkter for at det gjelder spesielle prinsipper for den konkrete bevisbedømmelsen, likevel slik at det gjennomgående vil ha liten selvstendig bevisverdi at arbeidsgiver forsikrer at det ikke har funnet sted diskriminering. I sammenheng blant annet med det som finnes av begivenhetsnære bevis, og de slutninger som kan trekkes av mer objektive forhold, vil likevel forklaringer fra de som deltok i ansettelsesprosessen, ha bevismessig interesse.

Det som uttales i dommen må også gjelde for likestillingsloven § 16 og diskrimineringsloven § 10.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om A ble diskriminert på grunn av graviditet og foreldrepermisjon eller nasjonal opprinnelse i strid med likestillingsloven og/eller diskrimineringsloven ved ikke å få fast ansettelse, og om hun er diskriminert på grunn av foreldrepermisjon ved ikke å få oppdraget forlenget hos B.

Ombudet vil innledningsvis bemerke at det ikke er et vilkår i likestillingsloven § 3 nr. 2 ledd eller diskrimineringsloven § 4 første og andre ledd at det er arbeidsgiver som må ha stått for forskjellsbehandlingen. Både arbeidsgiver og oppdragsgiver kan bli ansvarlige etter loven, jf. også vedtak fra Likestillings- og diskrimineringsnemnda i sakene LDN 34/2012 og LDN 18/2009. A har kun klaget på B, og ombudet vil derfor ikke vurdere om C eller E har handlet i strid med likestillingsloven eller diskrimineringsloven.

Fast ansettelse

Ombudet skal først ta stilling til om B har handlet i strid med forbudet mot indirekte forskjellsbehandling etter likestillingsloven § 4 (2), jfr. § 3 (2) ved ikke å tilby A fast stilling hos B.

Ombudet legger til grunn at ikke å bli fast ansatt i en stilling innebærer at man i lovens forstand «stilles dårligere». Spørsmålet er dermed om det er grunn til å tro at A ikke ble tilbudt fast stilling på grunn av graviditet og foreldrepermisjon.

Det følger av forarbeider og praksis fra nemnda at den omstendighet at man er gravid eller i foreldrepermisjon ikke er tilstrekkelig til å konkludere med at det er grunn til å tro at det har skjedd en diskriminering på grunn av graviditet/foreldrepermisjon. Det kreves ytterligere holdepunkter, og det er A som i utgangspunktet bærer bevisbyrden og må vise til ytre omstendigheter og et hendelsesforløp som støtter påstandene hennes, jf. nemndas sak 2011/7 med videre henvisninger.

B har vist til at både X og A ble vurdert for fast ansettelse selv om det ikke har blitt gjennomført en formell ansettelsesprosess med utlysning og intervjuer mv. I samme tidsrom som X fikk fast ansettelse var A i foreldrepermisjon, og kontrakten hennes nærmet seg sitt utløp. Det faktum at As arbeidsforhold hadde blitt fornyet løpende over en periode på to år og at hun hadde hatt samtaler med B om muligheten for fast ansettelse i november 2012, peker i retning av at hennes foreldrepermisjon var årsak til at hun ikke fikk fast ansettelse, og at X ble valgt i stedet. X hadde på tidspunktet hun fikk fast ansettelse utført arbeid for B i ca. ett år, det vil si ett år kortere enn A. Siden tilbakemeldingen A fikk om å forbedre enkelte punkter i november 2012 fremgår det ikke av dokumentasjonen ombudet har mottatt at B har vært misfornøyde med arbeidsprestasjonen til A. At A ga opplæring til Y for oppgavene sine før kontrakten løp ut tyder tvert imot på at B har vært fornøyd med arbeidet hennes. For øvrig viser ombudet til at B overfor ombudet også har påpekt at A ikke har gjort en dårlig jobb.

Ombudet finner at dette gir grunn til å tro at foreldrepermisjonen til A har medført at hun ikke fikk fast ansettelse. B må etter dette sannsynliggjøre at graviditeten og foreldrepermisjon ikke var avgjørende i utvelgelsesprosessen. Hvis dette ikke blir sannsynliggjort, skal det legges til grunn at forskjellsbehandling har funnet sted.

B har anført at både X og A ble vurdert for den faste stillingen, men at X var den søkeren de mener var best personlig egnet for stillingen.

Ombudet kan ikke overprøve arbeidsgivers vurdering av personlig egnethet til stillinger. Likestillings- og diskrimineringsnemnda har imidlertid i flere saker konkludert med at bevisbyrden ikke har vært oppfylt gjennom etterfølgende forklaringer om manglende personlig egnethet uten at dette er nærmere dokumentert eller på annen måte sannsynliggjort gjennom etterprøvbare omstendigheter. Dokumentasjonen må være tidsnær og etterprøvbar, jf. LDN 2011-5 med videre henvisninger. Ombudet viser også til Høyesteretts uttalelse i Rt. 2012 s. 424 om at det vil ha liten selvstendig bevisverdi at arbeidsgiver forsikrer at det ikke har forekommet diskriminering.

Overfor ombudet har B anført at A ble vurdert for den faste stillingen som prosjektkontrollør, men at X hadde prestert bedre enn henne på å forbedre og implementere prosesser og vist god forretningsforståelse. A var ikke trygg nok på sin kompetanse og oppnådde ikke tilstrekkelig relasjonsbygging i det russiske prosjektet. Det var heller ikke behov for personer med russisk kompetanse etter at prosjektet kom i gang.

Ombudet kan ikke etterprøve anførslene til B på disse punktene, da ombudet ikke har mottatt noen tidsnær skriftlig dokumentasjon fra B. Ombudet kan heller ikke se at det er andre ytre omstendigheter som tilsier at det var det forhold at A var mindre personlig egnet som var utslagsgivende for utvelgelsen. A har for øvrig avvist forklaringen til B og vist til flere forhold og eksempler på at B har vært fornøyde med henne, herunder at hun har hatt ansvar for de fleste og største prosjektene, hun har gitt opplæring til andre ansatte, hun har blitt sendt til Russland og at forholdene som Z tok opp i november 2012 var løst kort tid etter det møtet.

Det er også vist til at X også er i en alder der mange får barn, slik at det ikke er usannsynlig at også hun blir gravid i nærmeste fremtid. Til dette bemerker ombudet at X og A ikke var i en sammenlignbar situasjon på tidspunktet ansettelse ble foretatt.

På bakgrunn av dette er ombudet kommet til at B ikke har sannsynliggjort at As foreldrepermisjon ikke var avgjørende for utvelgelsen.

Det er ikke anført eller vist til omstendigheter som tilsier at unntaksadgangen kommer til anvendelse i denne saken. Ombudet finner dermed ikke grunn til å gå nærmere inn på dette spørsmålet og legger til grunn at A er blitt diskriminert som følge av graviditet og foreldrepermisjon da hun ikke fikk fast stilling i B.

A mener hun også kan ha blitt diskriminert på grunn av sin nasjonale opprinnelse. A anfører at alle som har fått fast ansettelse har vært etnisk norske bortsett fra Y, som er gift med en norsk mann.

Ombudet vil bemerke at når en person med en annen etnisk bakgrunn ikke blir vurdert for en stilling som vedkommende framstår som best kvalifisert for, vil dette kunne være en ytre omstendighet som kan gi grunn til å tro at diskriminering har skjedd, jf. forarbeider og dom inntatt i Rt. 2012 s.424.  

Ombudet viser til at A i dette tilfellet har hatt et lengre arbeidsforhold til B der nasjonalitet ikke har vært et tema og at B, i den delen av selskapet som A hører til, har 27 ulike nasjonaliteter. Både dette forholdet og det faktum at Y har fått fast ansettelse peker i retning av at å være etnisk norsk ikke er et kriterium for å få fast ansettelse.

Ombudet er på denne bakgrunn kommet til at det ikke er grunn til å tro at As nasjonale opprinnelse også var årsak til at hun ikke fikk fast ansettelse i B.

Oppdragsforlengelse

Ombudet har vurdert om det er grunn til å tro at foreldrepermisjon var årsak til at oppdraget til A ikke ble forlenget ytterligere.

Partene har ulik forklaring når det gjelder hvilken begrunnelse som ble gitt i møtet den 20. august 2013 om hvorfor oppdraget til A ikke ble forlenget. Det er imidlertid ikke fremlagt dokumentasjon i saken som indikerer at B har uttalt at det ikke er lønnsomt å beholde henne i B siden hun skulle være fraværende i flere måneder.

Arbeidsoppgavene til A ble etter det opplyste fordelt til Y og X fra avdelingen, det er ikke benyttet innleie til å erstatte henne, og prosjektteamet til A har én mindre ansatt nå enn da hun arbeidet der. At kontraktens utløp i november 2013 noenlunde sammenfaller tidsmessig med når A skulle ut i permisjon, synes å være tilfeldig ettersom det er et faktum at B ikke kjente til As graviditet før sommeren 2013.

Etter dette finner ombudet ikke grunn til å tro at As kontrakt ville ha blitt forlenget dersom hun ikke var gravid.

Konklusjon

1. B handlet i strid med likestillingsloven av 1978 § 3 andre ledd nr. 2 ved at A ikke fikk fast ansettelse i bedriften.

2. B handlet ikke i strid med likestillingsloven av 1978 § 3 andre ledd nr. 2 ved ikke å forlenge oppdraget til A.

3. B handlet ikke i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av nasjonal opprinnelse i diskrimineringsloven av 2005 § 4 første ledd ved at A ikke fikk fast ansettelse i bedriften.