A søkte om stilling som avdelingsdirektør i et direktorat. På søknadstidspunktet var han 59 år gammel. A hevdet at han hadde blitt forbigått i ansettelsesprosessen på grunn av alder. De to som ble innstilt til stillingen som nummer 1 og 2 var henholdsvis 38 og 56 år gamle.

A viste til at han var best kvalifisert til stillingen, og i det minste like godt kvalifisert til stillingen som de to søkerne som ble innstilt. 

Det fremgikk av utlysningsteksten til stillingen at personlig egnethet ville bli tillagt stor vekt i ansettelsesprosessen. Direktoratet viste til at A hadde de formelle kvalifikasjonene, men at han ikke ble innstilt til stillingen fordi de ikke anså ham som personlig egnet. Vurderingen av en arbeidstakers egnethet må i stor grad bero på arbeidsgivers skjønn. Etter en gjennomgang av dokumentasjonen i saken la ombudet til grunn at det var As personlige egnethet og ikke hans alder som ble vektlagt i hans disfavør i ansettelsesprosessen. Ombudet kunne ikke se at det hadde blitt usaklige hensyn.

På bakgrunn av dette konkluderte ombudet med at direktoratet har ikke handlet i strid med forbudet mot aldersdiskriminering i arbeidsmiljøloven § 13-1.

• Saksnummer: 13/1609
• Lovgrunnlag: Arbeidsmiljøloven § 13-1
• Dato for uttalelse: 22.05.14

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

A søkte på utlyst fast stilling som avdelingsdirektør i B avdeling i Y direktoratet. A var 59 år gammel da han søkte. Det fremgår av utlysningsteksten at følgende egenskaper ble fremhevet:

«Nødvendige kvalifikasjoner:
Søkere må ha høyere utdanning og bred faglig og administrativ erfaring, samt
dokumentert ledererfaring med budsjett-, personal- og fagansvar.
Det kreves kunnskap om og evne til strategisk analyse av folkehelsepolitiske
veivalg og formidlings- og informasjonskompetanse.

Ønskelige kvalifikasjoner:
Det er ønskelig med kjennskap til offentlig forvaltning. Det er også ønskelig med "formell lederutdanning, kjennskap til internasjonalt arbeid på området og at man behersker engelsk som arbeidsspråk. Erfaring med håndtering av media er en fordel.

Personlige egenskaper:

• stor arbeidskapasitet
• analytisk evne
• gjennomføringssterk
• løsningsorientert
• formidlings- og informasjonskompetanse
• gode samarbeidsevner
• selvstendighet

Personlig egnethet tillegges stor vekt.»

Det var totalt 21 søkere til stillingen. A ble innkalt til første- og annengangsintervju, men ble ikke innstilt til stillingen. De to som ble innstilt til stillingen som nummer 1 og 2 var henholdsvis 38 og 56 år gamle.

Partenes syn på saken

Samfunnsviterne på vegne av A:

Samfunnsviterne hevder at A er blitt utsatt for direkte diskriminering på grunn av alder.

Samfunnsviterne hevder at A var best kvalifisert, og i det minste like godt kvalifisert, for stillingen som de to søkerne som ble innstilt. A har blant annet høyere utdanning med direkte relevans for fagfeltet, bredere og mer langvarig faglig og administrativ erfaring, bredere og mer langvarig ledererfaring med budsjett-, personal- og fagansvar, og lederutdanning på høyere gradsnivå.

Samfunnsviterne hevder at Y direktoratet ikke har gitt en saklig begrunnelse for hvorfor A ble forbigått i tilsettingen. Når det gjelder personlig egnethet reagerer Samfunnsviterne på at Y direktoratet kun har basert sin konklusjon på de to gjennomførte intervjuene, samt innhenting av én referanse, til tross for at A hadde oppgitt flere referanser. Y direktoratet var ikke interesserte i en medarbeiderundersøkelse som A tilbød seg å legge frem som kunne vist hvordan han oppfattes som leder. Det ble heller ikke gjennomført noen personlighetstest eller egnethetstest for å underbygge konklusjon om uegnethet. Samfunnsviterne reagerer på Y direktoratet viser til udokumenterte påstander gitt av «ansatte i Y direktoratet». Det er kritikkverdig at Y direktoratet har hørt på rykter om A fra ikke-navngitte kilder ansatt i Y direktoratet. A fikk heller ikke anledning til å imøtegå disse uttalelsene. Samfunnsviterne hevder at dersom begrunnelsen til Y direktoratet aksepteres vil det kunne skape en uholdbar rettstilstand i diskrimineringssaker.

Y direktoratet:

Y direktoratet avviser påstanden om at alder ble vektlagt i forbindelse med innstilling og ansettelse av avdelingsdirektør i B avdeling.

Y direktoratet påpeker at det fremgikk av utlysningsteksten at «personlig egnethet tillegges stor vekt». En hovedoppgave og utfordring i stillingen er å bygge opp gjensidig tillit og gode samarbeidsrelasjoner. Y direktoratet vurderte A som en sterk søker basert på utdanning og praksis, og han ga også et godt personlig inntrykk under intervjuet. Det ble imidlertid reist spørsmål om hans motivasjon for å søke på stillingen ettersom han på spørsmål om hvorfor han søkte på stillingen, først og fremst var opptatt av å forklare hvorfor han vil søke seg bort fra sin nåværende jobb. Y direktoratet opplyser at det ved innhenting av referanser kom frem at «det kan være utfordrende om folk blir uenige med ham (A)». A ga også selv under intervjuet uttrykk for at han kunne virke/bli oppfattet som arrogant av medarbeidere. Y direktoratet fikk også informasjon fra ansatte i Y direktoratet som gjorde dem usikre på As personlige egnethet for stillingen.

Usikkerhet knyttet til As motivasjon for å søke stillingen, opplevelsen av at det kunne være utfordrende å være uenig med ham, og at han kunne oppleves om arrogant, ble derfor tillagt stor vekt da det ble konkludert med at han ikke egnet seg for stillingen.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med arbeidsmiljøloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 4.

Arbeidsmiljøloven

Arbeidsmiljøloven § 13-1 forbyr direkte og indirekte diskriminering på grunn av blant annet alder. 

Forbudet mot forskjellsbehandling på grunn av alder er ikke absolutt. Ifølge
arbeidsmiljøloven § 13-3 annet ledd vil forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles ikke være i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av alder.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. arbeidsmiljøloven § 13-8.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om A ble forbigått på grunn av alder i strid
med arbeidsmiljøloven § 13-1, da han ikke fikk stillingen som avdelingsdirektør i Y direktoratet.

Ombudet vil kort slå fast at det ikke å bli tilsatt i stillingen er å bli «behandlet
dårligere» i lovens forstand.

Ombudet går deretter over til å vurdere om det er grunn til å tro at As
alder hadde betydning for at Y direktoratet ikke ansatte ham i stillingen. En påstand fra A, eller den omstendighet at han var 59 år i ansettelsesprosessen, er i seg selv ikke nok til at bevisbyrden går over på Y direktoratet. Klageren har i utgangspunktet bevisføringsrisikoen, jf. mindretallets uttalelse i Likestillings- og i sak 26/2006, som en samlet nemnd senere har sluttet seg til. Dette betyr at A må kunne vise til omstendigheter som gir grunn til å tro at hans alder ble vektlagt negativt ved tilsettingen. Dersom ombudet finner at det er grunn til å tro at alder har hatt betydning for at A ikke ble ansatt, går bevisbyrden over på Y direktoratet. Y direktoratet må da sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd.

Som ledd i vurderingen av om det er grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, er det relevant å foreta en sammenlikning av kvalifikasjonene til vedkommende som ble innstilt til stillingen og klager som mener seg forbigått.

Ved tilsettinger i det offentlige gjelder det ulovfestete kvalifikasjonsprinsippet. Prinsippet går ut på at den som etter en helhetsvurdering er best kvalifisert for stillingen skal ansettes. Utgangspunktet for vurderingen vil være kravene i utlysningsteksten, sammenholdt med kvalifikasjonene som fremgår av innsendt cv, søknad og ansettelsesintervju. Det følger av ombudets praksis at dersom klager etter en slik sammenligning fremstår som bedre kvalifisert, er det en omstendighet som kan gi ”grunn til å tro” at det har skjedd forbigåelse i strid med diskrimineringslovgivningen.

Det fremgår av utlysningsteksten at stillingen krever høyere utdanning og bred faglig og administrativ erfaring, samt dokumentert lederansvar med budsjett-, personal-, og fagansvar. Av «Innstilling til kunngjøring» fremgår det at søkerne som ble innstilt til stillingen som nummer 1 og 2 oppfyller stillingskravene. De har begge høyere utdanning og erfaring som henholdsvis fungerende avdelingsdirektør og nestleder i Y direktoratet, og som seksjonssjef ved Statens strålevern. Det fremgår av Y direktoratets vurdering at de begge har nødvendig ledererfaring, om enn i noe begrenset omfang. Personen som ble innstilt som nummer 1 har jobbet i flere divisjoner i direktoratet, har etter det som er opplyst god kunnskap om aktuelle samarbeidspartnere for avdelingen, og reflekterte godt omkring strategiske utfordringer og veivalg for avdelingen. Vedkommende som ble innstilt som nummer 2 er ifølge Y direktoratets vurdering faglig forholdsvis spesialisert, men hun har hatt langvarig kontakt med et bredt spekter av de målgrupper som kan være aktuelle for stillingen. Hun blir vurdert som en kreativ og produktiv leder som får til mye og leverer godt, og som viser stor omsorg for medarbeiderne.

Det er ikke omtvistet at A var formelt kvalifisert til stillingen. Y direktoratet erkjenner at As utdanning og praksis gjorde at han ble vurdert som en sterk søker. Det fremgår av «Innstilling til kunngjøring» at A har forholdsvis bred kompetanse inn mot fagfeltet, god kjennskap til statlig forvaltning, og at han virket som en kunnskapsrik og solid leder. A har over 20 års ledererfaring fra både privat og offentlig sektor. Ombudet finner å legge til grunn at A har betraktelig lengre og bredere ledererfaring enn de to andre søkerne. Han har også bredere administrativ erfaring, og mer langvarig administrativ erfaring enn personen som ble innstilt som nummer 1.

Ut fra den fremlagte dokumentasjonen og redegjørelsen i saken kan ikke ombudet se at As alder har vært noe tema. Vurderingene av ham knytter seg til hans personlige egnethet. Det er dermed i utgangspunktet ikke grunn til å tro at alder har vært vektlagt. Ombudet vil bemerke at vurderingen av personlig egnethet for den aktuelle stillingen i stor grad må bygge på arbeidsgivers skjønn, som ombudet vanskelig kan overprøve. Det kan imidlertid reises spørsmål om diskriminering dersom arbeidsgivers vurderinger og skjønn fremstår som usaklig eller uforsvarlig. Det ligger utenfor ombudets mandat å vurdere hvorvidt Y direktoratets vurderinger er objektivt riktige. Det ombudet skal vurdere er hvorvidt Y direktoratet direkte eller indirekte vektla alder i denne forbindelse.

Ombudet legger til grunn at personlig egnethet er et sentralt element ved rekruttering av stilling med lederansvar. Det fremgår også av utlysningsteksten at «Personlig egnethet tillegges stor vekt». Dersom personlig egnethet skal kunne tillegges vekt av betydning ved rangeringen av søkerne, særlig ved ellers kvalifiserte søkere, må tilsettingsmyndighetens grunnlag for vurderingen som nevnt ha vært forsvarlig. I denne saken ser ombudet at inntrykket A gav på intervjuene og opplysningene gitt av referansen ble tillagt betydelig vekt i vurderingen av As egnethet for stillingen. Y direktoratet gjennomførte intervju av 7 søkere i første intervjurunde, og 4 intervjuer i andre intervjurunde. A ble innkalt til både første- og andreintervju. Det fremgår av «Innstilling til kunngjøring» at A ga et godt inntrykk, og at han virket som en kunnskapsrik og solid leder. Det knyttet seg imidlertid usikkerhet til As motivasjon for å søke stillingen. Referansen omtalte A som visjonær og en god strateg, men at han skårer lavere på operativt arbeid. Referansen opplyste også at det kan være utfordrende om folk blir uenige med ham. Y direktoratet har også opplyst at A kunne oppleves som arrogant.

Som nevnt tar ombudet ikke stilling til om arbeidsgiver har foretatt en riktig vurdering av As egnethet. Ombudet ser imidlertid at egnethetsvurderingen er underbygget av konkrete eksempler fra intervjuene og opplysninger gitt av referansen. Ombudet kan ikke se at arbeidsgivers vurdering her gir grunn til å tro at utenforliggende hensyn er tatt. Det er heller ikke andre opplysninger eller holdepunkter i saken som tyder på at alder har hatt betydning for behandlingen av As søknad. Ombudet har for øvrig merket seg at vedkommende som ble innstilt som nummer to var 57 år på søknadstidspunktet.

Når det gjelder anførselen fra Samfunnsviterne om udokumenterte påstander fra ansatte i Y direktoratet som skal være lagt til grunn for egnethetsvurderingen, så kan ikke ombudet se at dette direkte reiser spørsmål om diskriminering på grunn av alder, som er ombudets vurderingstema.  Ombudet kan heller ikke se at en eventuell vektlegging av slike opplysninger tilsier at alder har vært vektlagt i As disfavør. Hvorvidt Y direktoratet har vektlagt disse opplysningene, eventuelt i hvor stor grad, og om dette i tilfelle er i strid med regler for ansettelse i offentlig forvaltning, ligger utenfor ombudets kompetanse å vurdere. En klage over eventuelle saksbehandlingsfeil her må behandles i forvaltningen, med Sivilombudsmannen i siste instans.

Ut fra ovenstående legger ombudet til grunn at det var As personlige egnethet og ikke hans alder som ble vektlagt i hans disfavør i ansettelsesprosessen.

Konklusjon

Y direktoratet har ikke handlet i strid med forbudet mot aldersdiskriminering i arbeidsmiljøloven § 13-1 overfor A i  ansettelsesprosessen ved søknad på stilling som avdelingsdirektør i B avdeling.