14/1615 Jordmor diskriminert på grunn av fødselspermisjon

Sykehuset innrømmet at det skyldtes brudd på interne retningslinjer at hun ikke fikk forlenget vikariatet. Sammenholdt med at hun var i foreldrepermisjon på det aktuelle tidspunktet ga det ombudet «grunn til å tro» at det hadde skjedd diskriminering. Bevisbyrden gikk dermed over på sykehuset.

Sykehuset klarte ikke å oppdrive begrunnelsen for at arbeidsavtalen ikke ble forlenget. Det klarte heller ikke å sannsynliggjøre med tidsnær og etterprøvbar dokumentasjon at årsaken var at behovet for vikar ikke var til stede. Ombudet kom derfor til at sykehuset hadde handlet i strid med likestillingsloven ved å ikke forlenge vikariatet.

Sykehuset handlet ikke i strid med likestillingsloven da klager ikke ble ansatt i et annet vikariat på et s enere tidspunkt. Klager søkte ikke på denne stillingen, men bestrider ikke at hun hadde kunnskap om stillingen. Ombudet la derfor til grunn at det ikke forelå omstendigheter som tydet på at hun ble stilt dårligere enn andre på grunn av mangelfull informasjon fra arbeidgiver.

• Saksnummer: 14/1615
• Lovgrunnlag: Likestillingsloven av 1978 § 3, jf. § 4 andre ledd
• Dato for uttalelse: 05.06.2015

OMBUDETS UTTALELSE

Sakens bakgrunn

Saken gjelder spørsmål om A er blitt diskriminert av B universitetssykehus på grunn av foreldrepermisjon ved at hun ikke fikk forlenget vikariat ved sykehuset etter den 31. desember 2012. Føde- og barselavdelingen ved B universitetssykehus er en av Norges største fødeavdelinger med cirka 5 000 fødsler i året. Det er 79 jordmor-årsverk ved avdelingen fordelt på rundt 110 jordmødre. Det er derfor til enhver tid jordmødre i ulike faste stillingsstørrelser, samt jordmødre som er i vikariater eller tilkalles som ekstravakter. Fødselstallene varierer fra måned til måned med høysesong i sommermånedene og lavsesong i vintermånedene. Det er derfor i de siste årene utarbeidet to turnusplaner, en for høysesong og en for lavsesong. A ble ferdig utdannet som jordmor i desember 2011, og ansatt som jordmor den 1. januar 2012 i et 100 prosent vikariat ved kvinneklinikken ved B universitetssykehus . Vikariatet hadde en varighet på ett år, til den 31. desember 2012. Det fremgår av arbeidsavtalen at hun vikarierte for C. C hadde permisjon til den 25. mars 2013. A ble gravid, og gikk ut i foreldrepermisjon i oktober 2012. Hun fikk ikke forlenget vikariatet sitt etter at det utløp.

Av informasjonsskriv fra HR-enheten av 31. oktober 2008 fremgår det blant annet at: «Vikariatet vil normalt være tidsbegrenset, og utløpe ved permisjonens utløpsdato. Disse vikariatene kan det bli naturlig å forlenge dersom stillingshavers permisjon forlenges (…) Dersom arbeidstaker som er
vikar i stilling blir gravid/er ute i fødselspermisjon når vikariatet utløper, og arbeidsgiver har behov for fortsatt å benytte vikar i stillingen, skal denne arbeidstakeren få tilbud om å få forlenget sitt vikariat. Dette gjelder selv om arbeidsgiver må erstatte denne vikaren ved sykefravær/fødselspermisjon».
A ble tilsatt som vikar fra 29. juli 2013 til 8. september 2013 ved B universitetssykehus .

Hun gikk arbeidsledig fra desember 2013 til februar 2014, og ble ansatt ved kvinneklinikkens poliklinikk fra februar 2014.

Partenes syn på saken

Den Norske Jordmorforening (DNJ):

DNJ hevder at B universitetssykehus  har diskriminert A på grunn av graviditet/foreldrepermisjon ved ikke å forlenge kontrakten hennes etter 31. desember 2012.

Da A i forbindelse med foreldrepermisjonen spurte sin leder, D på Barselshotellet om muligheter for å få forlenget vikariatet sitt, fikk hun beskjed om at det ikke var mulig, men fikk inntrykk av at det alltid var behov for jordmødre og at det ville ordne seg etter endt permisjon.

DNJ viser til at A i juni 2013 tok kontakt med sin nærmeste leder, E, og fikk uten problem jobbe 100 prosent fra 29. juli til 25. oktober 2013. Høsten 2013 la A inn en åpen søknad og fikk i februar 2014 arbeid ved kvinneklinikkens poliklinikk. Fra desember 2013 til februar 2014 gikk hun arbeidsledig.

DNJ anfører at foreningen har blitt kontaktet av fem medlemmer som har opplevd at vikariatet ikke ble forlenget før de gikk ut i foreldrepermisjon. De skal ha blitt gitt lovnader om at de ville få jobb etter permisjon, men har ikke fått det og har gått i ekstravakter. Flere av disse har lengre ansiennitet enn de som fikk forlenget sine stillinger. A har imidlertid bekreftet overfor D i e-post av 21. november 2014 at hun ikke opplevde å ha blitt lovet en stilling etter endt permisjon.

DNJ anfører at B universitetssykehus argumenterte med lave fødselstall i 2013 som årsak til at det ikke var like stort behov for vikarer. Likevel ble det ansatt flere i vikariater etter As vikariat gikk ut i desember 2012. Man så først utover i 2013 at fødselstallene sank, og A fikk beskjed om at vikariatet ikke ble forlenget i oktober 2012. Det er ingen av jordmødrene som begynte i januar 2012 og
 januar 2013 som ikke har fått forlenget vikariatet sitt med mindre de har sluttet frivillig selv eller var blitt gravide. Det var syv eller åtte nyansatte i januar 2012, og samtlige fikk forlengelse, bortsett fra A og en til som var i foreldrepermisjon.

DNJ har etterspurt hvilke kvalifikasjonsvurderinger som er gjort i forbindelse med utvelgelsen til de som fikk forlenget vikariatet og de som ikke fikk det, men har verken fått se listene over hvem som fikk forlenget og ikke eller hvilke vurderinger som er gjort. DNJ har i e-post til B universitetssykehus bedt om slik informasjon uten å få svar fra sykehuset.

B universitetssykehus HF:

B universitetssykehus  avviser å ha diskriminert A på grunn av foreldrepermisjon.

Sykehuset anfører at A i perioden hun var ansatt var vikar for C. C hadde foreldrepermisjon til og med 25. februar 2013, og kom da tilbake til stillingen. B universitetssykehus ser i ettertid at det skulle ha forlenget vikariatet frem til 25. februar 2013. At det ikke ble forlenget skyldes brudd på interne retningslinjer, og det beklager sykehuset. Det ble imidlertid ikke ansatt en vikar for C inntil hun returnerte til stillingen. Sykehuset har ikke funnet begrunnelsen for at arbeidsavtalen til A ikke ble forlenget til 25. februar, men de ser to mulige forklaringer. Det ene er at det ikke ble vurdert behov for vikar fra 1. januar 2013 frem til 25. februar 2013. Det ble ikke ansatt en vikar for A da hun startet sin permisjon den 20. oktober 2012.

Den andre forklaringen kan være at A skulle ha fått forlengelse inntil C kom tilbake. Sykehuset viser til at det er et krav i HR-skrivet om forlengelse av vikariater der vikaren er gravid eller i foreldrepermisjon at det er behov for vikar i stillingen. B universitetssykehus legger til grunn at arbeidsavtalen med A ble avsluttet korrekt, samtidig som det er momenter som taler for at den kunne ha vært forlenget til 25. februar 2013. Kontrakten ville uansett ikke ha blitt forlenget etter den 25. februar 2013 da C var tilbake da.

B universitetssykehus viser til at flere vikariater ble forlenget i tråd med arbeidsmiljøloven og HR-skrivet fra 2008 da det fortsatt var behov for vikar i den samme stillingen eller deler av stillingen. Videre at det ikke var ansatt nye vikarer i januar 2013. Sykehuset legger til grunn at hvert vikariat må behandles hver for seg, og stiller seg uforstående til at DNJ fremmer en praksis om «en bloc» vurdering av vikariatforlengelser.

Når det gjelder spørsmålet om at de ansatte F den 25. februar 2013, så var dette et vikariat for å erstatte jordmoren, G som ble sykemeldt. Sykehuset hevder at vikarbehovet som følge av Gs sykmelding ikke var oppstått på det tidspunktet da vikarbehovet for  C falt bort. Vikariatet som følge av Gs sykmelding var nyopprettet og derav var det krav om at stillingen ble utlyst.

B universitetssykehus anfører at A ikke søkte på stillingen som ble utlyst 29. november 2012, og avviser at hun nærmest skal ha blitt lovet en stilling etter endt permisjon. Videre fremgår det av brev fra enhetsleder, D av 11. september 2014 at det ikke er hennes jobb å gjøre alle som til enhver tid er i permisjon eller arbeidssøkende oppmerksom på eksterne stillingsutlysninger. B universitetssykehus regner med at det har informert tilstrekkelig til alle ansatte ved å publisere stillingsannonser på intranett, internettsidene til B universitetssykehus, finn.no og Navs nettsider. Det har kun vært én utlyst stilling i den aktuelle perioden, og denne stillingen var utlyst frem til 21. april 2013. Stillingsannonsen gjaldt flere stillinger selv om det var én annonse.

Sykehuset mener korrespondansen mellom DNJ og B universitetssykehus om en annen jordmor ikke er relevante for A sin sak.

Endelig påpeker B universitetssykehus at A vikarierte for H sommeren 2013. H vikarierte for stillingseier, I, som kom tilbake til stillingen sin den 31. august 2013.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med likestillingsloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 1.

Likestillingsloven

Likestillingsloven av 9. juni 1978 § 3 forbyr direkte og indirekte forskjellsbehandling av kvinner og menn. Loven ble opphevet 1. januar 2014.
Fra samme tidspunkt trådte likestillingsloven av 21. juni 2013 i kraft. Den nye loven viderefører i hovedsak gjeldende rett. Ettersom klagen gjelder forhold før ikrafttredelse av ny likestillingslov, vurderes den med utgangspunkt i likestillingsloven av 1978.

I likestillingsloven § 4 andre ledd er det bestemt følgende:
«Ved ansettelse, forfremmelse, oppsigelse eller permittering må det ikke gjøres forskjell på kvinner og menn i strid med § 3.»

Likestillingsloven § 3 forbyr direkte og indirekte forskjellsbehandling av kvinner og menn. Med direkte forskjellsbehandling menes handlinger som stiller kvinner og menn ulikt fordi de er av forskjellig kjønn, eller setter en kvinne i en dårligere stilling enn hun ellers ville ha vært på grunn av graviditet eller fødsel, eller setter en kvinne eller mann i en dårligere stilling enn vedkommende ellersville ha vært på grunn av utnyttelse av permisjonsrettigheter som er forbeholdt det ene kjønn, jf. likestillingsloven § 3 annet ledd nr. 2.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende kjønnsnøytral handling som faktisk virker slik at det ene kjønn stilles dårligere enn det annet, jf. likestillingsloven § 3 tredje ledd.

I særlige tilfeller er indirekte forskjellsbehandling likevel tillatt dersom handlingen har et saklig formål uavhengig av kjønn, og det middel som er valgt er egnet, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende i forhold til formålet, jf. likestillingsloven § 3 fjerde ledd.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf.
likestillingsloven § 16.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om B universitetssykehus har diskriminert A på grunn av foreldrepermisjon ved ikke å forlenge vikariatet hun var ansatt i etter den 31. desember 2012.

Forskjellsbehandling på grunn av graviditet, en kvinnes lovbestemte rett til svangerskapspermisjon og fødselspermisjon de første seks uker etter fødselen regnes som direkte forskjellsbehandling etter § 3 første og andre ledd.

Forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon etter arbeidsmiljøloven § 12-5 regnes som indirekte forskjellsbehandling etter § 3 første og tredje ledd. Denne inndelingen er også understreket i lovens forarbeider i Ot.prp. nr. 77 (2000–2001) s. 36 og 111.

Ettersom saken reiser spørsmål om diskriminering på grunn av foreldrepermisjonen, og altså i perioden etter de lovforbeholdte ukene med
permisjon, vurderes saken etter bestemmelsen om indirekte diskriminering.

Dersom ombudet finner at det er grunn til å tro at foreldrepermisjonen har hatt betydning for avgjørelsen om ikke å forlenge vikariatet til A, går bevisbyrden over på B universitetssykehus. B universitetssykehus må da sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd. En påstand fra A eller den omstendighet at hun var i foreldrepermisjon er ikke i seg selv tilstrekkelig til at bevisbyrden går over på sykehuset. Det er A som i utgangspunktet har bevisføringsrisikoen, jf. mindretallets uttalelse i Likestillings- og diskrimineringsnemndas sak 26/2006, som en samlet nemnd senere har sluttet seg til.

Det foreligger ikke holdepunkter som gir grunn til å betvile at A vikarierte for C mens C var i permisjon. Ombudet legger dermed til grunn at A vikarierte for C fra 1. januar 2012 til 31. desember 2012. Ombudet mener det heller ikke foreligger noen holdepunkter som gir grunn til å tro at sykehuset ville ha forlenget vikariatet til A etter at C vendte tilbake til stillingen den 25. februar 2013. Ombudet viser til at A ikke var ansatt ved sykehuset etter den 31. desember 2012, og hun hadde heller ikke søkt på den ledige stillingen som var utlyst ved sykehuset. Det foreligger dermed ingen holdepunkter som gir grunn til å tro at A sin kontrakt skulle ha blitt forlenget uavhengig av om C returnerte eller ikke.

Ombudet går så over til å vurdere om sykehuset handlet i strid med likestillingsloven ved ikke å forlenge vikariatet til A fram til C returnerte til stillingen, det vil si i perioden fra 1. januar til 25. februar 2013.

At sykehuset innrømmer at det skyldes brudd på interne retningslinjer at As vikariat ikke ble forlenget fram til C returnerte til stillingen den 25. februar 2013 sammenholdt med det forhold at hun var i foreldrepermisjon på det aktuelle tidspunktet, gir etter ombudets oppfatning «grunn til å tro» at As vikariat ikke ble forlenget fordi hun var i permisjon. Spørsmålet er dermed om B universitetssykehus har sannsynliggjort at årsaken likevel ikke skyldes diskriminering på grunn av permisjonen.

Sykehuset har anført at det ikke har klart å oppdrive begrunnelsen for at arbeidsavtalen ikke ble forlenget inntil C returnerte til stillingen sin, men ser to mulige forklaringer. Den ene mulige forklaringen er at det ikke var behov for vikar fram til C kom tilbake. Sykehuset viser til at det ikke ble satt inn en vikar for A etter at hun gikk ut i permisjon i oktober 2012 eller fram til C kom tilbake 25. februar 2013. Den andre mulige forklaringen er at A skulle ha fått forlenget kontrakten frem til C kom tilbake.

Ombudet mener at til tross for at sykehuset har fremlagt mulige forklaringer på
hvorfor A ikke fikk forlengelse inntil C var tilbake, er det ikke sannsynliggjort med tidsnær og etterprøvbar dokumentasjon at årsaken var at behovet for vikar var fraværende i disse månedene. Ombudet viser til at det er sykehuset som bærer bevisbyrden og som derfor må fremlegge dokumentasjon på årsaken til at de ikke forlenget avtalen. Ombudet viser også til at sykehuset har erkjent at det har handlet i strid med egne retningslinjer. Det er dermed ombudets oppfatning at sykehuset handlet i strid med likestillingsloven § 3 da det ikke har sannsynliggjort at årsaken til manglende forlengelse av kontrakten til A fram til C returnerte ikke var As foreldrepermisjon.

Ombudet går så videre til å vurdere om forskjellsbehandlingen likevel er lovlig etter likestillingsloven § 3 fjerde ledd. Forskjellsbehandlingen må ha et saklig formål uavhengig av kjønn, og det middel som er valgt er egnet, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende i forhold til formålet.

Det vises til Ot.prp. nr. 77 (2000–2001) s. 111, der det fremgår at:
«Er forskjellsbehandlingen begrunnet direkte i graviditeten eller i permisjonsrettigheter forbeholdt det ene kjønn (for eksempel et behov for
tilrettelegging av arbeidet under graviditeten), skal forbudet være absolutt. For øvrig må det være tale om fravær eller ulemper over en lengre periode, og svært tungtveiende grunner for at begrunnelsen for å forskjellsbehandle kan aksepteres, jf. kravene til saklig formål i § 3 tredje ledd, annet punktum. Tungtveiende grunner kan for eksempel være hvis det er tale om forbigåelse ved ansettelse til en reell midlertidig, kortvarig stilling der søkeren bare kan fungere i stillingen en mindre del av ansettelsesperioden, og det kan påvises
betydelige praktiske eller økonomiske problemer knyttet til å ansette og lære opp en vikar.»

Sykehuset har ikke anført at forskjellsbehandlingen er lovlig. Ombudet kan heller ikke se at det foreligger tungtveiende grunner som medfører at unntaksbestemmelsen kommer til anvendelse, og ombudets konklusjon er følgelig at B universitetssykehus har overtrådt likestillingsloven 1978 § 3, jf. § 4 andre ledd.

Når det gjelder spørsmålet om A har fått lovnader om jobb etter endt permisjon, finner ombudet ikke holdepunkter som støtter denne påstanden. Ombudet viser i den forbindelse til As e-post til B universitetssykehus datert 21. november 2014.

Når det gjelder det forhold at B universitetssykehus ansatte nyutdannede F i et vikariat den 25. februar 2013, har ombudet ikke grunnlag for å betvile at F fikk tilbud om stillingen etter å ha søkt på stillingen som var utlyst fra 29. november 2012 til 21. april 2013. Det er uklart for ombudet hvorfor A ikke søkte på stillingen. B universitetssykehus vet ikke om A fikk informasjon om den utlyste stillingen mens hun var i permisjon, men har vist til at den har vært utlyst flere ulike steder eksternt. DNJ har heller ikke kommentert overfor ombudet om A kjente til denne utlysningen eller ikke.

Arbeidstakere i foreldrepermisjon har behov for informasjon om endringer som er nødvendig for å kunne ivareta sine interesser. Manglende informasjon kan slik sett bidra til indirekte diskriminering i strid med likestillingsloven § 3, jf. prop. 88 L (2011–2012) s. 24 og ombudets saker 08/198 og 10/174. Det er som nevnt ikke bestridt av klager at hun kjente til utlysningen. Ombudet legger dermed til grunn at det ikke foreligger omstendigheter som tyder på at A ble stilt dårligere enn andre på grunn av mangelfull informasjon.

Ombudet finner ikke grunn til å betvile at sykehuset har forlenget andre vikariater etter den 31. desember 2012 fordi stillingshaver ikke har returnert til stillingen. Det ser ikke ut til at det i den forbindelse ble foretatt en kvalifikasjonsvurdering av hvilke jordmødre som fikk forlenget og ikke. Ombudet finner derfor ikke holdepunkter for at A ikke ble tilbudt en av disse stillingene på grunn av foreldrepermisjon.

Når det gjelder det forhold at A uten problemer fikk tilbud om en stilling sommeren 2013, har ombudet merket seg at hun fikk dette tilbudet etter å ha vært i kontakt med sykehuset. Ombudet mener at sykehuset har sannsynliggjort at A vikarierte for en annen jordmor sommeren 2013 på grunn av behov. Ombudet kan ikke se at denne påstanden underbygger at A ble utsatt for diskriminering ved ikke å få forlengelse på et tidligere tidspunkt.

Konklusjon

B universitetssykehus HF handlet i strid med likestillingsloven av 1978 § 3, jf. § 4 andre ledd ved ikke å forlenge As vikariatet fra 31. desember 2012 og fram til 25. februar 2013. B universitetssykehus HF handlet ikke i strid med likestillingsloven av 1978 § 3, jf. § 4 andre ledd ved ikke å forlenge As kontrakt etter 25. februar 2013.