Samferdselsdepartementet medvirket ikke til diskriminering ved ombordstigning på flyplass

Sakens bakgrunn

A skulle fly direkte fra X lufthavn til Y 21. februar 2012. Ved innsjekking fikk A beskjed om at han ikke kunne være med på den aktuelle flyvningen på grunn av navnelikhet med en person som står på amerikanske myndigheters såkalte «No- Fly list». Advokatbolaget K Tollbäck ved Isac Mekonen klaget saken inn til ombudet på vegne av A 5. mars 2014. A var i 2013 i kontakt med en advokat i Norge som krevde erstatning på vegne av A. Verken X, pakkereiseselskapet eller flyselskapet erkjente erstatningansvar for hendelsen, og den norske advokaten avsluttet saken. A var etter dette i kontakt med det svenske diskrimineringsombudet, og ble her anbefalt å kontakte Likestillings- og diskrimineringsombudet i Norge. A tok kontakt med ombudet 29. august 2013. Ombudet forsøkte i første omgang å få informasjon i saken på et veiledningsnivå, og tok saken til klagebehandling 5. mars 2014.

Det var SAS sitt bakketjenesteselskap som var ansvarlig for innsjekkingen av A. Han skulle opprinnelig reise med det svenske pakkereiseselskapet Fritidsresor til Y. Reisen ble bestilt i Sverige. Det er opplyst at A fikk beskjed om at grunnen til at han ble avvist er at han har samme navn som en person som står på USAs «No-Fly List» (A1). Avvisningen bygget på at passasjerenes pass blir skannet ved innsjekking på Oslo Lufthavn, og at informasjon herfra oversendes til amerikanske myndigheter. Amerikanske myndigheter kan på denne måten nekte passasjerer overflyvning, slik som skjedde i denne saken.

Etter å ha innhentet redegjørelse fra SAS og Samferdselsdepartementet henla ombudet saken 7. april 2014 av ressursmessige hensyn. I henleggelsen viste ombudet til at det ikke fantes tilgjengelig informasjon om hvem som står på «No-Fly-listen» og deres etniske og/eller religiøse bakgrunn. Ombudet viste videre til at praksisen fremsto som vanskelig å påvirke ut fra ombudets mandat.

Mekonen klagde på ombudets henleggelse på vegne av A 29. april 2014. Mekonen viste til at transportområdet er en del av ombudets sentrale pådriverrolle, og stilte spørsmål ved om ombudet hadde innhentet tilstrekkelige opplysninger i saken.

Mekonen viste videre til artikkel 4 og 6-7 i Europaparlamentets og Rådets forordning (EG) 300/208 om ikke-diskriminerende sikkerhetstiltak innenfor transportområdet.

Saken ble behandlet i Likestillings- og diskrimineringsnemnda 13. januar 2015. Nemnda opphevde ombudets henlegges i vedtak av 30. januar 2015. Nemnda delte seg i et flertall og et mindretall. Nemndas mindretall kom til at saken skulle vært avvist, siden handlingen ikke fant sted i riket, jf. diskrimineringsloven § 3.

Nemndas flertall viste til at ombudet hadde henlagt saken på utilstrekkelig grunnlag. Nemnda viste til at det kunne være grunn til å anta at As religiøse og/eller etniske opphav, eventuelt også hans arabiske/muslimske navn ble vektlagt da A ble nektet ombordstigning på X lufthavn. Nemndas flertall etterlyste en nærmere undersøkelse av om den seleksjon som skjer etter API-systemet og USAs «No-Fly-List» på norske flyplasser av norske bakketjenesteselskaper utelukkende baserer seg på navnelikhet, eller om det for eksempel åpnes for et skjønn – og da eventuelt hvilke skjønnsmomenter API-systemet anerkjenner som relevante.

Nemnda viste videre til at selv om bakketjenesten på X lufthavn handlet på vegne av en beslutning fra USAs myndigheter, så er det den norske bakketjenesten som håndhever beslutningen. I tilknytning til dette viste nemndas flertall til at hensynet til å unngå ansvarspulverisering taler for at det norske bakketjenesteselskapet (og eventuelt flyselskapet avhengig av dets nasjonalitet) må stå til ansvar dersom selskapet håndhever et system som antas å ha ført til en diskriminerende handling.

Nemndas flertall konkluderte med at det ikke kunne utelukkes at eventuelle kriterier for listeoppføring og praksis knyttet til nektelse av ombordstigning innebærer diskriminering på grunnlag av etnisitet og/eller religion.

Ombudet har innhentet redegjørelse fra Den amerikanske ambassade i saken. Ambassaden opplyser at amerikanske myndigheter bruker mange forskjellige kriterier for å vurdere om noen får fly over/fly til USA, og religion og etnisitet er ikke et av disse. Den amerikanske ambassade har videre vist til Department of States og United States Citizenship and Immigration Services sine nettsider for offentlige tilgjengelig regler som gjelder innreise eller opphold på amerikansk territorium eller amerikansk luftrom.

Ombudet spurte Den amerikanske ambassade om bakketjenesteselskapets mulighet til å påvirke den avgjørelsen som tas av amerikanske myndigheter når en passasjer nektes å gå om bord på den aktuelle flyvningen. Den amerikanske ambassade har i sin tilbakemelding til ombudet svart at det norske bakketjenesteselskapet ikke har mulighet til å påvirke eller overprøve den avgjørelsen som blir tatt av amerikanske myndigheter.

Ambassaden har videre vist til at det er mulig å ringe U.S. Custom and Border Protection for veiledning, men utover det ligger avgjørelsen hos amerikanske myndigheter, og beslutningen er endelig. Ambassaden viser også til at det har vært saker der flyselskaper og norske myndigheter har nektet passasjerer ombordstigning uten at amerikanske myndigheter har vært involvert, men at ambassaden ikke kan uttale seg om disse enkeltsakene.

Videre har ombudet spurt Den amerikanske ambassade om norske myndigheter ved Samferdselsdepartementet har mulighet til å påvirke praksisen. Ambassaden har svart at norske myndigheter ikke har mulighet til å påvirke den praksisen som amerikanske myndigheter har når det gjelder å nekte passasjerer å fly til eller over USA. Ambassaden har videre vist til at det eneste alternativet i slike saker er at den individuelle passasjer kontakter Department of Homeland Security for informasjon om Traveler Redress Inquiry Prgram (DHS TRIP).

I årsmelding for 2014 fra Stortingets kontrollutvalg for etterretnings- overvåkings- og sikkerhetstjeneste (EOS-utvalget) er Terrorist Screening Center omtalt (TSC). (fotnote 1) Det står i denne rapporten at utvalget har hatt møte med justis- og beredskapsministeren, og at ministeren uttalte at Norge ikke har noen sanksjonsmuligheter ovenfor USA knyttet til feilregistreringer e.l., og at USA i liten grad trolig vil etterkomme anmodninger fra Norge.

Fotnote 1:

TSC er en database som er til formål å identifisere mistenkte eller potensielle terrorister. Listen administreres av amerikanske myndigheter. Dette er ikke samme listen som denne saken gjelder. Denne listen antas likevel å være relevant, da den illustrerer norske myndigheters mulighet til å påvirke og å få informasjon om amerikanske myndigheters praksis i spørsmål som gjelder landets sikkerhetspolitikk.

Det fremgår videre av årsmeldingen at utvalget hadde vært i kontakt med Politiets sikkerhetstjeneste (PST). På utvalgets spørsmål om PST har fått noen forklaringer på registreringene i databasen viser PST til følgende:

«Fra vår side er det altså noe tvil omkring kriteriene for innleggelse og sluttbruk av informasjon i databasen pr dags dato. Det er med andre ord utfordrende for PST å vurdere hva som ligger til grunn for de ulike innleggelsene i TSC databasen. Det er heller ikke kjent hvilke konsekvenser det vil ha for den enkelte at de ligger i databasen, eksempelvis ved reise til USA».

Partenes syn på saken

Advokatbolaget K Tollbäck ved Isak Mekonen på vegne av A:

Mekonen anfører at A ble diskriminert på grunn av etnisitet og/eller religion da han ble nektet ombordstigning ved X. A er ikke personen som sto oppført på listen utarbeidet av amerikanske myndigheter. A er ikke, og har heller ikke vært, mistenkt for terrorvirksomhet eller andre kriminelle aktiviteter.

Som støtte for sin anførsel om diskriminering på grunn av etnisitet og/eller religion har Mekonen vist til at navnet A er et navn som er vanlig for muslimer. Navnet er mye brukt i Midtøsten og andre plasser der mange muslimer bor.

Mekonen viser videre til at diskrimineringen ikke hadde funnet sted dersom ansvarlige personer hadde undersøkt nærmere på det tidspunktet hvor avvisningen fant sted. Eventuelt burde den/de ansvarlige skape en metode [for å avkrefte identitet] som ivaretar kravene til objektivitet og rettssikkerhet.

Mekonen viser videre til at No fly-list/Goverment Watch List strider mot en rekke etablerte rettsprinsipper, som gjelder i EU/EØS. Mekonen viser videre til EU- domstolens saker Al Brakaat c 402/05 P og C 415-05 P.

Det A ble utsatt for på X lufthavn var ikke et enkeltstående tilfelle. Mekonen har lagt ved en avisartikkel fra VG hvor det fremgår at en norsk statsborger ved navn Said Ahmed fikk beskjed om at han ikke fikk fly til USA. Det fremgår av denne avisartikkelen at begrunnelsen for at personen ble nektet flyvning var at «Den amerikanske toll- og grensekontrollen (CBP) skal ha bedt flyselskapet om å nekte ham innreise til landet.»

Mekonen har presisert at det er den norske håndteringen av saken som ønskes påklaget, herunder Samferdselsdepartementets og flyselskapets rolle. Det blir da et spørsmål om denne håndteringen kan vurderes løsrevet fra det underliggende forhold, forankret i amerikanske myndigheters eventuelle beslutninger og fastsatte standarder for API.

Slik ombudet forstår Mekonen sin anførsel, ønsker Mekonen at ombudet skal vurdere om Samferdselsdepartementet har medvirket til diskriminering av A. Begrunnelsen er at departementet ikke har forbudt flyselskapene å inngå avtaler om oversendelse av API og avvisning av passasjerer på bakgrunn av informasjonen som oversendes.

Samferdselsdepartementet

Det fremgår av Samferdselsdepartementets redegjørelse at departementet også har innhentet opplysninger fra Luftfartstilsynet.

Samferdselsdepartementet viser til at bruk av Advance Passenger Information (API) er basert på avtale mellom flyselskapet og aktuelle myndigheter i det landet flyselskapet skal fly til. Ordningen administreres av US Department of Homeland Security, og bygger på avtaler mellom amerikanske myndigheter og de enkelte flyselskap.

Videre viser departementet til opplysninger som Luftfartstilsynet har lagt frem. Luftfartstilsynet har vist til at de ikke har ikke tilgang til de vurderinger som foretas i USA. Luftfartstilsynet har imidlertid opplyst at de er kjent med at enkelte land har lister over navngitte personer som de ikke ønsker skal fly til eller over landets territorium, og som grensekontrollmyndigheten benytter i sin vurdering. I tillegg opplyser Luftfartstilsynet at det enkelte land for eksempel vil kunne ha etterretningsinformasjon som kan være grunnlag for at grensekontrollmyndighetene nekter en person å være med en flyging.

Samferdselsdepartementet er ikke kjent med hva slags vurderinger som eventuelt er gjort av amerikanske myndigheter for å gjøre det lettere for passasjerer å avkrefte at de er den personen som står på listen. Videre viser departementet til at ordningen med API bygger på avtaler mellom amerikanske myndigheter og de enkelte flyselskapene. Verken Samferdselsdepartementet eller Luftfartstilsynet er part i eller involvert i disse avtalene. På bakgrunn av dette viser departementet til at forespørsler om håndteringen av ordningen må rettes til US Department of Homeland Security.

Rettslig grunnlag

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med diskrimineringsloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 2.

Hendelsen fant sted 21. februar 2012. Dette var før den nye diskrimineringsloven om etnisitet av 21. juni 2013 trådte i kraft. Spørsmålet behandles derfor etter den tidligere diskrimineringsloven av 3. juni 2005.

Diskrimineringsloven:

Diskrimineringsloven forbyr forskjellsbehandling på grunn av etnisitet, nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge, språk, religion eller livssyn, jf. loven § 4 første ledd. Diskrimineringsloven § 4 ledd femte ledd forbyr medvirkning til diskriminering.

Med direkte diskriminering menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at personer eller foretak på grunnlag som nevnt over blir behandlet dårligere enn andre blir, er blitt eller ville blitt behandlet i en tilsvarende situasjon.

Med indirekte diskriminering menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer på grunn av forhold som nevnt over blir stilt særlig ufordelaktig sammenliknet med andre.

Forskjellsbehandling som er ”nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles”, jf. § 4 fjerde ledd, er tillatt.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke den som er ansvarlig for handlingen, unnlatelsen eller ytringen sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. diskrimineringsloven § 10.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om Samferdselsdepartementet har medvirket til diskriminering i strid med diskrimineringsloven § 4 da A ikke fikk være med på flyvningen til Y 21. februar 2012.

Den amerikanske ambassade viser til at det ikke er noen flyvninger fra Norge til Y som flyr i amerikansk luftrom. Ut fra ambassadens tilbakemelding virker det som de har undersøkt flyvninger som går i 2015. Ombudet skal i denne saken ta stilling til en flyvning som fant sted 21. februar 2012. Mekonen har vist til at flyvningen skulle gå til Y, og at A fikk opplyst at begrunnelsen for at han ikke fikk være med på flyvningen var en beslutning tatt av amerikanske myndigheter. Det foreligger ikke opplysninger i saken som tilsier at dette ikke er riktig. At flyet skulle fly fra X lufthavn til Y i amerikansk luftrom er heller ikke bestridt av SAS, og dette vil derfor legges til grunn i det følgende.

Ombudet må først ta stilling til om det foreligger årsakssammenheng mellom avvisningen og klagers etnisitet/religion. Ombudet skal vurdere om det er grunn til å tro at etnisitet og/eller religion har hatt betydning for at A ikke fikk være med på flyvningen. I så fall går bevisbyrden over på Samferdselsdepartementet, som må sannsynliggjøre at diskriminering likevel ikke har skjedd.

Direkte diskriminering?

Spørsmålet er om det ble lagt vekt på etnisitet og/eller religion da A ble nektet å være med på flyvningen til Y.

A er ikke identisk med personen som er på «No-Fly List». Personen som står på listen er oppgitt å være en egyptisk terrorist i 50-60 årene, mens A er svensk statsborger i 30-årene. I tillegg er ikke navnene identiske, da personen som er oppgitt å være den ettersøkte terroristen heter «A1», mens klager i denne saken heter «A».

Ombudet har vært i kontakt med SAS, Samferdselsdepartementet og Den amerikanske ambassade for å få mer informasjon om kriteriene for at et navn settes på «No-Fly List», og hvordan ordningen praktiseres i Norge. Ombudet har fått forklart av SAS og av Den amerikanske ambassade at bakketjenesteselskapet som er ansvarlig for innsjekkingen av passasjerene ikke har noen mulighet til å utøve skjønn eller påvirke beslutningen som blir tatt av amerikanske myndigheter. Ut fra tilbakemeldingen ombudet har mottatt fra Den amerikanske ambassade i saken er det klart at utøves en viss grad av skjønn fra amerikanske myndigheters side når en person nektes innreise eller overflyvning. Ombudet har prøvd å få opplysninger om elementene i skjønnsutøvelsen fra SAS, Samferdselsdepartementet og fra Den amerikanske ambassade. Det har ikke vært mulig for ombudet å få mer opplysninger om hvordan dette skjønnet utøves, annet enn at Den amerikanske ambassaden på generelt grunnlag avviser at religion og etnisitet er kriterier i skjønnsutøvelsen.

Ombudet har etter dette ikke funnet holdepunkter for at etnisitet eller religion vektlegges i skjønnsutøvelsen til amerikanske myndigheter. Mekonen har heller ikke lagt frem opplysninger som tyder på at religion eller etnisitet på en direkte måte ble vektlagt i den konkrete situasjonen da han ble avvist på X lufthavn.

Slik saken fremstår for ombudet er det navnelikheten som var avgjørende for at A ble avvist. Ombudet har ikke fått opplysninger i saken som gir grunn til å tro at resultatet ville vært et annet dersom det var et etnisk norsk navn som sto på listen.

Ombudet har derfor kommet til at det ikke er grunn til å tro at A ble utsatt for direkte diskriminering da han ble nektet å være med på flyvningen til Y.

Samferdselsdepartementet kan derfor ikke holdes ansvarlig medvirkning til direkte diskriminering av A, og ombudet går ikke nærmere inn på ansvarsspørsmålet.

Indirekte diskriminering

Spørsmålet blir videre om A likevel ble utsatt for indirekte diskriminering da han ble nektet å være med på flyvningen til Y.

En bestemmelse/handling som tilsynelatende er nøytral kan være ulovlig dersom den i praksis får en negativ virkning for enkelte grupper, og den ikke er saklig begrunnet. Det er dermed ikke noe krav om en diskriminerende hensikt for at bestemmelsen eller handlingen er diskriminerende.

Mekonen mener praksisen rundt «No-Fly list» får en diskriminerende virkning for personer med navn som er vanlige i Midtøsten og derfor vil ramme norske statsborgere med ikke-vestlig bakgrunn. Mekonen viser til at navnet A/A1 er navn som er mer vanlig for personer med ikke-vestlig bakgrunn enn for personer med en vestlig bakgrunn.

Mekonen påpeker at avvisningen av A ikke er et enkeltstående tilfelle. Mekonen har sendt ombudet er avisartikkel fra VG. Av denne artikkelen fremgår det at en norsk statsborger som het Said Ahmed ble nektet en flyvning til USA. Det står i artikkelen at Said Ahmed er født i Somalia. Det fremgår ikke av artikkelen hva som var den konkrete årsaken til at Said Ahmed ble nektet å være med på flyvningen, annet enn at det var en beslutning som ble tatt av Den amerikanske toll- og grensekontrollen (CBP).

Ut fra den informasjonen ombudet har innhentet om «No-Fly List» er det ikke mulig å sjekke om man er på listen før man skal på en flyvning over amerikanske territorium. Listen er ikke offentlig, og norske myndigheter har ikke tilgang på informasjon om hvem som står på listen eller kriteriene for å oppføre et navn på listen. Utsagnene fra SAS, Den amerikanske ambassade og årsmeldingen fra EOS-utvalget bekrefter at begrunnelsen for oppføringen på listen og praksis rundt listen, er opplysninger som er svært vanskelig, om ikke umulig, å få innsyn i. Slik ombudet forstår, gjelder dette også opplysninger om hvem som står på listen.

Det har ikke vært mulighet for ombudet å innhente ytterligere opplysninger om hva slags vurderinger som legges til grunn når et navn oppføres på listen, og personen dermed avvises fra å fly til eller over USA. Ombudet har heller ikke opplysninger om hvilke navn som per i dag er på listen.

På bakgrunn av de opplysningene som er lagt frem i saken har ombudet ikke grunnlag for å fastslå at det finnes en overvekt av personer (herunder navn) med en viss etnisk og/eller religiøs bakgrunn på listen. Dette gjelder til tross for klagers navn i denne saken, og det faktum at en annen person med arabisk navn har hatt en lignende opplevelse på X lufthavn.

Ombudet har dermed ikke kunne fastslå at praktiseringen av listen i Norge hadde en indirekte diskriminerende virkning ovenfor A. Samferdselsdepartementet kan derfor heller ikke holdes ansvarlig for å ha medvirket til indirekte diskriminering, og ombudet går ikke nærmere inn på ansvarsspørsmålet.

Konklusjon

Samferdselsdepartementet handlet ikke strid med diskrimineringsloven § 4 femte ledd da A ble nektet å være med på flyvning til Y.