Ikke diskriminert på grunn av etnisitet

Sakens bakgrunn

Saken gjelder spørsmål om diskriminering på grunn av etnisitet i forbindelse med ansettelse i stilling som legemiddelinspektør/seniorrådgiver.

Høsten 2015 lyste B ut en fast stilling som legemiddelinspektør /seniorrådgiver til avdeling for Tilsyn.

Følgende kvalifikasjonskrav framgår av annonsen:

Stillingen innebærer tilsyn på to områder:

• Tilsyn med gjennomføring av kliniske studier-av-legemidler-(GGP). Det omfatter både studier initiert av helsetjenesten (mest sykehus) og studier hvor legemiddelindustrien er sponsor.
• Tilsyn med legemiddelindustriens systemer for sikkerhetsovervåking av legemidler (pharmacovigilance — GVP)

Kvalifikasjoner/egenskaper:

• Høyere utdanning innen medisin, farmasi, farmakologi, toksikologi eller andre relevante områder på masternivå
• Strukturert og analytisk
• Evne til å jobbe selvstendig og i team
• Gode kommunikasjonsferdigheter på norsk og engelsk
• Personlig egnethet

Relevant erfaring fra legemiddelindustri, helsetjeneste eller apotek samt godt kjennskap til GCP- og GVP-regelverk vil tillegges vekt.

A søkte på stillingen. Hun har tidligere jobbet ved B fra 2005 til februar 2015.

Det var totalt 38 søkere til stillingen, hvorav fem ble innkalt til intervju. A var en av de som ble innkalt til intervju. Arbeidsgiver innstilte følgende fire søkere til stillingen i oppgitt rekkefølge:

• C
• D
• E
• A.

Vedtaket var enstemmig.

De innstilte kandidatene har følgende kvalifikasjoner jf. utvidet søkerliste:

C, er utdannet Cand. Scient. fra Universitetet i Oslo, 1990. Hun har lang arbeidserfaring, herunder ulike lederverv i mange ulike bedrifter fra 1993. Før hun ble tilsatt i stillingen som legemiddelinspektør/seniorrådgiver jobbet hun som mellomleder, ved Nordic Nanovector ASA. Hun har mer enn 20 års erfaring fra GCP og GVP innen ulike roller i legemiddelindustrien. Hun ble også tilbudt tilsvarende stilling som legemiddelinspektør/seniorrådgiver våren 2015, men valgte da å takke nei.

D har utdannelse fra Norges Tekniske Høyskole (NTH), med spesialisering innen biofysikk og medisinsk teknologi fra 2000. I perioden 2000 til 2011 jobbet hun som Study Manager ved AstraZeneca og Celgene. Fra 2011 har hun hatt ulike prosjektlederstillinger hos ulike bedrifter, herunder Mylan, Necon, Smerud Medical Research. På søknadstidspunktet jobbet hun som prosjektleder ved Nordic Nanovector.

E har mastergrad i farmasi fra Universitetet i Oslo fra 2009. Siden 2011 har hun jobbet ved AbbVie AS som Drug Safety Officer.

A har sin mastergrad fra X-land med hovedoppgave innen farmakognosi fra 1994, samt en tilleggs hovedoppgave innen galenisk i Norge fra 2006. Hun er også sertifisert som Internasjonal Kvalitetsrevisor; QMCe fra 2007. Hun har 3 års erfaring innen forskning fra Iran. Hun har videre lang erfaring som farmasøyt (1996- 2001), og fra 2001 til 2005 jobbet hun som Tilsynsfarmasøyt ved Ullevål Apotek, avdeling for Tilsyn. Fra 2005 til 2015 jobbet hun som Pharmaceutical classifier og etter hvert som GCP-GVP inspektør (2008-2015) ved B, avdeling for Tilsyn. Fra februar 2015 har hun jobbet ved GE Healthcare som PV-compliance training expert. Bhar framlagt stillingsannonsen, ansettelsesprotokollen og innstillingsdokumentet i sin helhet.

Partenes syn på saken

Tekna på vegne av A:

Tekna hevder at A ble forbigått til stillingen som legemiddelinspektør /seniorrådgiver på grunn av hennes etnisitet. Tekna anfører at hun er best kvalifisert til stillingen.

Den «best kvalifiserte» søkeren til en ledig stilling skal i utgangspunktet ansettes, dette følger av det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet. B er forpliktet til å følge denne bestemmelsen i sine ansettelsesprosesser. A er, i henhold til dette prinsippet den best kvalifiserte av søkerne til stillingen. Hun ble også innstilt til stillingen som nr 4. Dette innebærer at hun er ansett personlig egnet og faglig kvalifisert til stillingen.

Kandidatene som ble innstilt som nr. 2 og 3 har lavere fagkompetanse og mindre erfaring, likevel er de innstilt høyere enn A. Det kan derfor stilles spørsmål om Bs vurdering av hennes personlige egenskaper, eller etniske bakgrunn, kan ha vært utslagsgivende. På bakgrunn av hennes tidligere ansettelsesforhold i B er det ikke holdt mot henne at hun ikke innehar tilfredsstillende personlige egenskaper. Uansett så skal ikke helt alminnelige friksjonserfaringer kollegaer i mellom gi grunn til å diskvalifisere noen fra et kandidatur til en slik jobb. Personlige preferanser skal ikke kunne tillegges vekt under kvalifikasjonsvurderingen ved ansettelser i det offentlige.

A har også selv imøtegått arbeidsgivers redegjørelser i klagesaken. Hun viser til at det ikke stemmer at hun bare har ett års operativ erfaring på dette arbeidsfeltet. Hun har syv års erfaring (2008 — 2015) med å utføre tilsyn i akkurat samme stilling som var utlyst, nemlig GCP-tilsyn (inspeksjon av kliniske studier) og GVP-tilsyn (inspeksjon av farmasøytiske selskaper legemiddelovervåkningssystem). Til sammen har hun 10 års erfaring fra B.

Av annonsen framgår det at: «relevant erfaring fra legemiddelindustri, helsetjeneste eller apotek samt godt kjennskap til GCP- og GVP-regelverk vil tillegges vekt». Hun har erfaring både fra legemiddelindustri, helsetjeneste, apotek, forskning og fullstendig kjennskap til GCP- og GVP regelverket. Likevel velger B å ikke legge vekt på dette, men legger heller vekt på noen års erfaring i begrensede områder fra industri.

Kandidat nr. 3 har fire års erfaring som Safety officer i Norge. Dette kan ikke likestilles med hennes globale syv års erfaring innen feltet og som GCP og GVP inspektør. Kandidat nr. 2 har erfaringer i gjennomføring av kliniske studier i perioder i forskjellige selskaper, ansatt i noen av dem for ett eller to år. Vedkommende har ingen erfaring med gjennomføring av GCP, slik hun har. Verken kandidat nr. 1 eller nr. 2 har erfaring med gjennomføring av pharmacovigilance system med veterinære produkter, noe hun har syv års erfaring med.

Utfra de aktuelle kriteriene for stillingen, slik den ble utlyst, må hun anses best kvalifisert, i det minste like godt som den som ble innstilt som nr. 1 og klart bedre enn nr. 2 og 3. Hennes oppfatning er derfor at rangeringen av søkerne har skjedd på grunnlag av utenforliggende hensyn.

Avdelingsdirektøren, var for øvrig godt kjent med hennes tidligere arbeidskonflikt med hennes mann. Hun gjorde henne oppmerksom på forholdet under en av deres medarbeidersamtaler i 2009 eller 2010.

B:

B avviser at A ble diskriminert på grunn av etnisitet da hun ikke fikk stillingen som legemiddelinspektør/seniorrådgiver. Etnisitet og/eller nasjonal opprinnelse var ikke en del av vurderingen.

A har tidligere vært ansatt i to ulike stillinger i samme avdeling i B. Ved ansettelsesintervjuer innkalles alltid minst en av de som oppgir å ha innvandrerbakgrunn og som oppfyller minimumskravene til stillingen. Ved den aktuelle ansettelsen var to søkere med innvandrerbakgrunn innkalt til intervju. Begge ble innstilt. Språk var ikke et moment ved innstillingen hva angår A, hun snakker og skriver norsk godt. Etaten har for øvrig mange ansatte med ulik etnisk bakgrunn.

Den aktuelle stillingen gjelder arbeid med tilsyn av kliniske studier med legemidler (GCP) og legemiddelfirmaenes systemer for bivirkningsovervåking (GVP). To inspektører jobber med området, og har hovedansvar for hvert sitt delområde. De fire første innstilte søkerne oppfylte de obligatoriske kravene som var stilt i utlysningen. Det avgjørende, og som skilte mellom dem, var derfor vurderingen/vektingen av relevansen av arbeidserfaringen. At operativ/praktisk arbeidserfaring fra tilsynsområdet ikke var et obligatorisk krav i utlysningen, skyldes at de har erfart at det ikke alltid er mulig å rekruttere personer med slik erfaring. Operativ erfaring er imidlertid en stor fordel for å bedre forståelsen av risikoaspektene og kompleksiteten i saksområdet. Det er også viktig for kommunikasjonen med aktørene det føres tilsyn med. Slik kompetanse utvikles ikke innenfor etaten og må derfor tilføres utenfra.

Ikke all erfaring er like relevant og må derfor vurderes og vektlegges konkret. I denne aktuelle tilsettingssaken var det erfaring fra systemer for bivirkningsovervåkning og/eller klinisk utprøving i legemiddelindustrien, helsetjenesten eller i apotek, som var relevant. I utlysningen ble det ikke etterspurt erfaring med kompetanse i tilsyn og tilsyns-/revisjonsmetodikk, idet dette er kompetanse B selv besitter og kan gi nødvendig opplæring i.

A har flere års erfaring med å utføre tilsyn og slik sett god oversikt over aktuelt regelverk. Når hun likevel er innstilt som nr. 4, er det i det vesentlige fordi de andre tre kandidatene har mer relevant praktisk arbeidserfaring fra de områdene B fører tilsyn med (ref. avsnittet over vedrørende relevant erfaring). Som det fremgår av søknadene har de tre første innstilte jobbet operativt minimum 5 år med GCP og/eller GVP. A har 1 års erfaring på dette arbeidsfeltet. Erfaringen A har fra apotek har ikke en tilsvarende relevans for aktuell stillingen.

Det er ikke riktig at C ble lovet stillingen allerede i februar 2015. Hun søkte og ble tilbudt tilsvarende stilling i mars 2015, men valgte da å takke nei. I denne aktuelle ansettelsessaken er C vurdert på nytt i relasjon til kravene i utlysning og øvrige søkere.

Det hevdes i klagen at tillitsvalgt ikke var innkalt til intervjuet. Dette er ikke riktig. Tillitsvalgte som skulle deltatt viste seg å ha permisjon den aktuelle dagen. Erstatter var innkalt, men møtte ikke i tide, slik at intervjuet startet noe senere enn planlagt. Da intervjuet kom i gang, gikk prosessen videre på vanlig måte.

Informasjonen om As tidligere arbeidskonflikt og hvilke konsekvenser denne ifølge henne skulle ha hatt for hennes overordnede er for øvrig ukjent for F

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion og livssyn (diskrimineringsloven om etnisitet), jf. § 23 i loven. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 2.

Diskrimineringsloven om etnisitet

Forbud mot diskriminering

Diskrimineringsloven om etnisitet forbyr diskriminering på grunn av etnisitet, religion eller livssyn, jf. § 6 første ledd første punktum. Diskriminering på grunn av nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge og språk regnes også som diskriminering på grunn av etnisitet, jf. § 6 første ledd andre punktum.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 7 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 8.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person eller foretak blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes etnisitet, religion eller livssyn, jf. § 6 andre ledd andre punktum.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av etnisitet, religion eller livssyn, jf. § 6 andre ledd tredje punktum.

Diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, jf. § 16. Dette omfatter blant annet utlysning av stilling, ansettelse, omplassering eller forfremmelse, opplæring og kompetanseutvikling, lønns- og arbeidsvilkår og opphør av ansettelsesforholdet.

Lovlig forskjellsbehandling

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 7.

Regler om bevis

I diskrimineringssaker gjelder bestemmelsen om delt bevisbyrde. I det ligger det at detskal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 24.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om Bhandlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av etnisitet i diskrimineringsloven om etnisitet § 6, ved manglende tilsetting i stilling.

Ombudet vil innledningsvis presisere at ikke å bli tilbudt en stilling klart vil regnes som å bli ”behandlet dårligere” i lovens forstand.

Grunn til å tro?

Spørsmålet er om A ikke ble rangert høyere i innstillingen til, eller tilsatt i stillingen som legemiddelinspektør /seniorrådgiver på grunn av hennes etniske bakgrunn.

Det er i utgangspunktet A som har bevisføringsrisikoen for å konstantere en presumpsjon for at det at hun ikke fikk stillingen hadde en sammenheng med hennes etnisitet. For at det skal foreligge omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted diskriminering, må klagers påstand støttes av hendelsesforløpet og sakens ytre omstendigheter jf. nemndas saker 26/2006 og 2/2007. Dersom ombudet finner at det er grunn til å tro at As etnisitet var årsak til at hun ikke ble tilsatt i stillingen som seniorrådgiver, går bevisbyrden over på B, som da må sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd.

Det hevdes fra Teknas side at A er best kvalifisert, i hvert fall like godt kvalifisert som C som ble innstilt som nummer en. Men i hvert fall bedre enn kandidatene som ble innstilt som nr. 2 og 3. Tekna er uenig i arbeidsgivers vekting av hvilken arbeidserfaring som er relevant for stillingen. B mener at alle de fire kandidatene er kvalifiserte til stillingen. Ombudet er enig i dette. Alle de fire kandidatene har relevant utdanning, og relevant arbeidserfaring sett opp mot kravene i utlysningsteksten.

Arbeidsgiver mener imidlertid at A ikke fikk stillingen fordi de andre kandidatene, blant annet C, har mer relevant praktisk arbeidserfaring fra de områdene B fører tilsyn med. Utover at det er uenighet om kvalifikasjonsvurderingen, har Tekna i liten grad vist til konkrete holdepunkter som underbygger at det er hennes etniske bakgrunn som er årsaken til at hun ikke fikk stillingen.

Ved tilsettinger i det offentlige gjelder det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet. Prinsippet er basert på den alminnelige saklighetsnormen som gjelder ved ansettelser om at den best kvalifiserte søker til en stilling skal ansettes. Prinsippet er slått fast både i rettspraksis, forvaltningspraksis og juridisk teori. Sivilombudsmannen har uttalt følgende: «Siktemålet i en tilsettingssak er normalt å finne frem til den av søkerne som etter en samlet vurdering må anses best kvalifisert for stillingen. Utgangspunktet for denne sammenlignende kvalifikasjonsvurderingen må tas i de kravene som er stilt i utlysningen og eventuelle lov- og avtalefestede krav. Ellers vil sentrale momenter være utdanning, praksis og personlige egenskaper.» En sammenligning av de fire kandidatene kan gi en indikasjon på om arbeidsgivers vurdering er saklig og balansert. Dersom en sammenligning av søkerne viser at klager var best kvalifisert, kan det gi en indikasjon på at det er tatt usaklige hensyn.

Ombudet vil understreke at vi ikke kan gjøre en fullstendig overprøving av arbeidsgiverens vurdering av kvalifikasjonene til søkerne. Det faktum at fire kandidater er innstilt til stillingen, innebærer at de alle fire ble ansett aktuelle for stillingen.

Etter ombudets vurdering fremstår ikke A som bedre kvalifisert enn C som ble innstilt som nr. 1, men de ser ut til å være tilsvarende like godt kvalifiserte. De har begge lang og relevant arbeidserfaring fra forskjellige arbeidsplasser. Ombudet mener imidlertid at A særlig framstår bedre kvalifisert enn Cheung som ble innstilt som nr. 3. A har tidligere jobbet i en tilsvarende stilling som den utlyste, det framstår derfor som underlig at A ikke ble innstilt foran Cheung. Ombudet finner likevel ikke grunnlag for å hevde at dette skyldes As etnisitet, særlig sett hen til at Cheung har kinesisk opprinnelse. Når det gjelder A sammenlignet med D (innstilt som nr. 3), er det vanskelig for ombudet å se at det skiller mye mellom de to kandidatene.

B har fremlagt innstillingsdokumentet fra tilsettingen. Dette er et tidsnært og etterprøvbart dokument. Vurderingen av kandidatene som var på intervju fremstår som faglig begrunnet og godt dokumentert. Det er ingen holdepunkter i innstillingsdokumentet som gir grunn til å tro at hennes etnisitet ble vektlagt. Ombudet må likevel være tilbakeholden med å overprøve arbeidsgivers vekting av kandidatene basert på intervju. Den nærmere vurderingen/vektingen av hvem som er best kvalifisert er arbeidsgiver nærmest til å vurdere.

Ombudet mener på denne bakgrunn at klager ikke har vist til holdepunkter som gir grunn til å tro at hun er forbigått til stilling som legemiddelinspektør /seniorrådgiver på grunn av etnisitet.

Konklusjon

B har ikke diskriminert A i strid med diskrimineringsloven av 21. juni 2013 nr. 60 om etnisitet § 6 ved ansettelse av legemiddelinspektør/seniorrådgiver.