16/1526                       Fylkeskommune diskriminerte i ansettelsesprosess

A klaget på at han hadde blitt forbigått av E til en stilling som kroppsøvingslærer på grunn av sin etnisitet. E, som fikk jobben, hadde flerkulturell bakgrunn.

A hadde fått en e-post fra en kontaktperson ved C vgs. som skrev at det ble lagt vekt på et moment A ikke kunne gjøre noe med, og henviste til mangfoldserklæringen i B fylkeskommunen. Ombudet mente at dette ga grunn til å tro at etnisitet ble vektlagt i ansettelsesprosessen. Det var derfor opp til B fylkeskommune v/C vgs. å bevise at de ikke hadde lagt vekt på etnisitet, eller at det var saklige grunner til å legge vekt på etnisitet.

B fylkeskommune v/C. vgs. anførte at det var As mangel på erfaring fra interessedelt kroppsøving som var avgjørende.

Ombudet mente at den manglende skriftligheten i ansettelsesprosessen, og skolens knappe redegjørelser til ombudet når det gjaldt kandidatenes kvalifikasjoner, etterlot sterk tvil om A hadde fått en grundig vurdering av sine kvalifikasjoner opp mot E. Sammen med e-postkorrespondansen, og det faktum at A hadde mer relevant utdanning og lengre arbeidserfaring enn E, mente ombudet at bevisbyrden ikke var oppfylt. C vgs. hadde ikke sannsynliggjort at det kun var Es kompetanse fra interessedelt kroppsøving som hadde avgjørende betydning ved ansettelsen.

• Saksnummer: 16/1526
• Lovgrunnlag: diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5
• Dato for uttalelse: 30. januar 2017

Beskrivelse av saken

Saken gjelder spørsmål om A ble forbigått til stilling som kroppsøvingslærer ved C videregående skole, i strid med diskrimineringsregelverket.

C videregående skole lyste ut en 80 % fast stilling som kroppsøvingslærer, med søknadsfrist 1. juni 2016. I stillingsutlysningen stod det at «vi ønsker søkere som:

• • har god faglig og pedagogisk utdanning
• • brenner for læring
• • har blikk for ungdomskultur
• • har gode samarbeidsevner
• • vil bidra aktivt til et godt læringsmiljø
• • har erfaring fra differensiering og interessedelt kroppsøving»

Utlysningen oppførte fagleder D som kontaktperson. I utlysningen stod det også at B fylkeskommune ønsker et mangfold på arbeidsplassen som speiler befolkningen med hensyn til kjønn, alder, funksjonsevne og flerkulturell bakgrunn.

Det var 75 søkere til stillingen. 5 søkere ble kalt inn til intervju, herunder A og E. Intervjupanelet bestod av F , fagleder D, og ansattrepresentant G .

A (født i 1987) er utdannet faglærer i kroppsøving og idrett (180 studiepoeng). I tillegg har han en mastergrad i idrettsvitenskap (120 studiepoeng) og årsenhet i sosiologi (60 studiepoeng) fra samme høgskole. Til sammen har han 360 studiepoeng.

A har følgende arbeidserfaring:

• • Februar til juni 2013 (5 måneder): faglærer i idrett ved H vgs. (50 %)
• • August til oktober 2013 (3 måneder): faglærer i idrett ved I vgs. (100 %)
• • Januar til juni 2015 (6 måneder): faglærer i idrett ved J vgs. (25 %)
• • Oktober 2013 til januar 2014 (4 måneder): faglærer og kontaktlærer ved     K vgs. (26,4 %)
• • Januar til mai 2014 (5 måneder): faglærer og kontaktlærer ved K vgs. (70,55 %)
• • Januar til mai 2014 (5 måneder): faglærer og kontaktlærer ved K vgs. (ukjent stillingsprosent)
• • Oktober 2014 til juli 2015 (10 måneder): faglærer og kontaktlærer ved        K vgs. (17,7 %)
• • August 2015 til juli 2016 (12 måneder): faglærer og kontaktlærer ved K vgs. (91,14 %)

E (født i 1991) har utdanning fra Høgskolen i B. Han har tatt årsstudium i engelsk (60 studiepoeng), idrett (60 studiepoeng), pedagogikk (60 studiepoeng), KRLE (60 studiepoeng), samt fordypning i idrett (30 studiepoeng) og engelsk (30 studiepoeng) ved samme høgskole. I tillegg står det at han har tatt et enkeltemne innen kulturmøter (15 studiepoeng) og CLIL (språkundervisning integrert i andre fag) (15 studiepoeng). Til sammen har han 330 studiepoeng.

E har følgende arbeidserfaring:

• • Oktober til november 2013 (2 måneder): student i praksis ved C vgs.
• • Februar til april 2014 (3 måneder): student i praksis ved C vgs.
• • August 2014 til august 2015 (13 måneder): vikar ved C vgs. (8,85 %)
• • August til 4. oktober 2015 (2 måneder): vikar ved C vgs. (60,68 %)
• • 5. oktober 2015 til juni 2016 (9 måneder): vikar ved C vgs. (69,53 %)

I ansettelsesråd den 14. juni 2016, ble det fattet følgende innstilling:

«Etter intervjurundene fremmer rektor følgende prioriterte innstilling for tilsetting: 1. E

2. A»

Den 16. juni 2016 fikk A beskjed fra konsulent L at E var ansatt i stillingen.

Den 22. juni 2016 sendte A en e-post til L og ba om en begrunnelse for hvorfor han ikke ble tildelt stillingen, slik at han kunne forbedre seg til eventuelle fremtidige intervjuer. L videresendte henvendelsen til D og F . 24. juni 2016 svarte D følgende:

«Du var nummer 2 av i alt 75 svært godt kvalifiserte søkere, og du var en av 5 som ble innkalt til intervju. Ditt intervju var imponerende på alle vis, og det du har av kompetanse og personlige egenskaper tilfredsstilte alt hva vi som arbeidsgiver og kollegaer kunne ønske oss.

Det at du ikke nådde helt opp skyldes primært manglende erfaring med interessebasert kroppsøving. Det var også et annet moment som ble avgjørende, men det er en ting som du uansett ikke kan påvirke. Du skal vite at vi var svært lei oss for at vi ikke kunne ansette deg, og vi ønsker meget sterkt at du ser på oss som en fremtidig arbeidsgiver og håper at det inntrykket du har fått av oss motiverer deg til å tenke på oss også framover. Vi på vår side vil tenke på deg når neste anledning til ansettelse dukker opp. Inntil videre ønsker vi deg lykke til!»

Den 27. juni 2016 sendte A følgende e-post:

«Takk for tilbakemelding.

Har du mulighet til å gå nærmere inn på tingen jeg ikke kan påvirke? Eller er det eventuelt en kontaktperson som kan fortelle mer om dette?»

Den 28. juni 2016 svarte D med følgende e-post:

«Som du sikkert har merket deg står det følgende tekst i alle utlysninger i B FK: B fylkeskommune ønsker et mangfold på arbeidsplassen som speiler befolkningen med hensyn til kjønn, alder, funksjonsevne og flerkulturell bakgrunn. Det er dette jeg sikter til når jeg sier et moment som du ikke kan gjøre noe med.»

Partenes syn på saken

A:

A hevder at C vgs. har diskriminert han ved at han ble innstilt som nr. 2.

A viser til at da han ba om en begrunnelse for innstillingen, fikk han til svar at C vgs. la avgjørende vekt på ”kjønn, alder, funksjonsevne og flerkulturell bakgrunn” for å skape et mangfold på arbeidsplassen. A anfører at dette momentet kun kan vektlegges dersom kandidatene er ”likt eller tilnærmet likt” kvalifisert, og viser til det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet ved offentlige ansettelser. A mener at han er bedre kvalifisert enn E, og at det derfor ikke er tillatt med positiv særbehandling.

A viser til at han har lengre utdanning og arbeidserfaring enn E. E har 90 studiepoeng innenfor fagområdet. A har en bachelorgrad som «faglærer i kroppsøving og idrettsfag» og deretter en mastergrad (300 studiepoeng) innenfor kroppsøving. Ifølge A er det vesentlig forskjell på formell kompetanse i favør av ham, innenfor det relevante fagområdet stillingen krever. Når det gjelder yrkeserfaring, har E 2 måneders praksis i løpet av studiet ved C videregående skole, samt en vikarstilling på ca. 2 år ved samme skole. A påpeker at stillingsprosenten på vikariatene ikke fremkommer i den utvidede søkerlisten, og at det kan se ut som E har dobbelført vikariatet på sin CV. A har gjennom flere vikariater over 3 år jobbet som faglærer i kroppsøving og idrettsfag i videregående skole. Han mener derfor at hans yrkeserfaring innenfor kroppsøving objektivt sett er bedre og mer solid.

Ifølge A er interessedelt kroppsøving noe skoler i B har begynt med de siste årene. Dette går ut på at elevene kan velge «retning» i kroppsøvingsundervisningen; enten «idrettsglede» eller «bevegelsesglede».

C videregående skole:

C vgs. avviser at de har lagt vekt på etnisitet ved ansettelsen. Ifølge C vgs. har ikke vilkårene for positiv særbehandling vært til stede.

C vgs. har lagt til grunn kvalifikasjonsprinsippet, slik den også er nedfelt i opplæringsloven § 10-5. Når det gjelder As kvalifikasjoner vurdert opp mot E, har det vært avgjørende at E har erfaring fra interessedelt kroppsøving.

Interessedelt kroppsøving er en satsning i B fylkeskommune. C vgs. er kvalifisert til å være en helsefremmende skole. Kriteriene for å være en helsefremmende skole er at skolen tilrettelegger for interessedelt kroppsøving og legger til rette for tilbud om bevegelsesglede. De er inne i deres femte år der de tilbyr interessedelt kroppsøving. C vgs. viser til vedlagt dokumentasjon for spesifikke detaljer knyttet til hva interessedelt kroppsøving er. Målsettingen med interessedelt kroppsøving er å øke motivasjonen for faget og få flere elever til å delta mer.

Det er Høgskolen i B som har vært ansvarlig for kompetansehevingen av faglærerne i kroppsøving. Kompetansehevingen ble lagt opp i syv arbeidsseminar over to skoleår, med arbeidskrav mellom seminarene. Dette er en kompetanseheving som de som intervensjonsskole i REPAC-studiet fikk ta del i. Innholdet i dette følger av vedlagt dokumentasjon. Arbeidsseminarene har omhandlet pedagogikk og didaktikk knyttet til nytt innhold i kroppsøvingsfaget. Vurdering og vurderingspraksis har også vært en del av dette. Ifølge C vgs. har E til sammen deltatt på fire arbeidsseminarer innenfor interessedelt kroppsøving. Skolen prioriterte at faglærerne i kroppsøving skulle delta på så mange arbeidsseminarer som mulig, uavhengig av stillingsstørrelse. E deltok ikke på arbeidsseminarer i 2014, men deltok på arbeidsseminar 4-7 i 2015. I tillegg har det vært omfattende systematisk intern erfaringsdeling i kroppsøvingsseksjonen i samme periode, og i etterfølgende perioder for å følge opp seminarene. Det er spesielt lagt vekt på nytt innhold i kroppsøvingsfaget med fokus på pedagogikk, didaktikk, vurdering og vurderingspraksis i møter, på utviklingsdager og planleggingsdager.

Opplysningene gitt i e-postene av 24. og 28. juni er gitt fra faglederen ved skolen. Hun sitter ikke i ansettelsesrådet, og kan derfor ikke uttale seg om det som ble vektlagt av ansettelsesrådet.

Det foreligger ingen dokumenter fra ansettelsesrådet utover det som er fremlagt i skolens brev av 29. august 2016. C vgs. mener at fylkeskommunen har oppfylt sin bevisbyrde om at etnisitet og/eller kjønn ikke ble vektlagt i ansettelsesprosessen.

Vitneerklæring fra fagleder D:

Ombudet ba om en vitneerklæring fra fagleder D .

Ifølge D ble det ikke lagt vekt på kjønn, alder, etnisitet/flerkulturell bakgrunn eller nedsatt funksjonsevne ved ansettelsen. D ser i ettertid at uttalelsen «Et annet moment som har vært avgjørende» har vært uheldig og har skapt uklarheter rundt saken. D understreker at det var erfaring og kompetanse fra interessedelt kroppsøving som var det avgjørende, noe som også vektlegges i utlysningsteksten. C vgs. er kvalifisert til å være en helsefremmende skole. Ett av kriteriene for å være kvalifisert er nettopp at skolen tilrettelegger for interessedeling i kroppsøvingsfaget.

Ombudets oppgave i klagesaker

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er brudd på loven om diskriminering på grunn av etnisitet, religion og livssyn (diskrimineringsloven om etnisitet) eller ikke, se § 23 og diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd (avsnitt).

Ombudets vurdering

Diskrimineringsloven om etnisitet forbyr diskriminering på grunn av etnisitet, religion eller livssyn, se § 6 første ledd (avsnitt). Også diskriminering av personer med etnisk norsk bakgrunn er omfattet. Ombudet skal ta stilling til om det er lagt vekt på As etnisitet ved at han ikke fikk stillingen som kroppsøvingslærer. Ombudet vil i det følgende legge til grunn at A er etnisk norsk, mens E har en annen etnisk bakgrunn.

Ombudet vil bemerke at ombudet ikke tar stilling til hvem som er best kvalifisert til stillingen, herunder om A burde ha fått stillingen. Ombudet tar kun stilling til om C vgs. har brutt diskrimineringsloven i ansettelsesprosessen. Det er Sivilombudsmannen som tar stilling til om kvalifikasjonsprinsippet er overholdt eller ikke. Hvorvidt klager fremstår som best kvalifisert, er imidlertid et moment som kan underbygge hvorvidt diskriminering er skjedd eller ikke.

Er A stilt dårligere?

For å kunne slå fast at diskriminering har skjedd, er det et grunnleggende vilkår at A er blitt rammet negativt. At A ikke fikk stillingen som kroppsøvingslærer, betyr helt klart at han er blitt rammet negativt.

Er det grunn til å tro at etnisitet var grunnen til at A ble innstilt som nr. 2 til stillingen?

Det første ombudet må ta stilling til, er om A har lagt fram opplysninger eller vist til omstendigheter som gir grunn til å tro at diskriminering har skjedd, se diskrimineringsloven om etnisitet § 24.

A anfører at e-postkorrespondansen mellom ham og fagleder D gir grunn til å tro at diskriminering har skjedd.

I e-postkorrespondansen, som er referert under sakens bakgrunn, fremgår det at det ble lagt vekt på ønsket om at ansatte skal speile befolkningen med hensyn til kjønn, alder, funksjonsevne og flerkulturell bakgrunn. Siden A og E har samme kjønn og tilnærmet lik alder, legger ombudet til grunn at fagleder siktet til E sin flerkulturelle bakgrunn. Ombudet legger også til grunn at flerkulturell bakgrunn er synonymt med «annen etnisk bakgrunn enn norsk». Det betyr at å legge vekt på flerkulturell bakgrunn ved ansettelse, er det samme som å legge vekt på etnisitet ved ansettelse.

Videre anfører A at han er bedre kvalifisert enn E. Det følger av ombudets praksis at dersom klager fremstår som bedre kvalifisert, er det en indikasjon på at det har skjedd en forbigåelse i strid med diskrimineringslovgivningen.

A har 300 studiepoeng innen idrett og pedagogikk, mot E sine 150 (hvorav 90 er innen idrett). A har ca. 4 års arbeidserfaring, halvparten av denne tiden i mer enn 50 % stilling. E har, foruten 5 måneder i praksis som student, 11 måneders arbeidserfaring i ca 70 % stilling, samt 13 måneder i 9 % stilling. C vgs. har ikke kommentert utdanningen eller arbeidserfaringen til E og A. Etter ombudets vurdering, har A lengre relevant utdanning og arbeidserfaring. A fremstår derfor som formelt bedre kvalifisert enn E.

Ombudet mener at e-postkorrespondansen mellom A og fagleder, og det at A fremstår som formelt bedre kvalifisert enn E, gir grunn til å tro at det er lagt vekt på etnisitet. Bevisbyrden går derfor over på C vgs., som må sannsynliggjøre (bevise) at etnisitet likevel ikke var grunnen til at A ble innstilt som nr. 2 til stillingen.

Har C vgs. sannsynliggjort (bevist) at det likevel ikke var etnisitet som var grunnen til at A ble innstilt som nr. 2 til stillingen?

C vgs. anfører at E var bedre kvalifisert enn A fordi E har erfaring fra interessedelt kroppsøving. Ifølge C vgs. var det dette som var avgjørende for at E fikk stillingen, ikke kandidatenes etnisitet. Fagleder skrev i e-posten til A at det også ble lagt avgjørende vekt på erfaring fra interessedelt kroppsøving.

Ifølge høyesterettspraksis (se Kontreadmiral-saken, Rettstidende 2014 s. 402) er det ikke i strid med diskrimineringsforbudet å vektlegge kjønn hvis kvalifikasjoner likevel er avgjørende. Det må legges til grunn at det samme gjelder for øvrige diskrimineringsgrunnlag, slik som etnisitet. Spørsmålet er om C vgs. har sannsynliggjort at det var Es kvalifikasjoner som var avgjørende for innstillingen.

Det fremgår av stillingsutlysningen at det var ønskelig med erfaring fra differensiering og interessedelt kroppsøving. C vgs. mener at E har den nødvendige erfaring fra interessedelt kroppsøving. Ifølge C vgs. har ansatte på skolen vært gjennom en seminarrekke for å få kompetanse innen interessedelt kroppsøving. E har imidlertid kun deltatt på fire av syv arbeidsseminarer, og dermed ikke fullført kurset. Skolen opplyser at det var et arbeidskrav mellom arbeidsseminarene, og at han har fått kunnskap gjennom erfaringsdeling fra andre kroppsøvingslærere. Ombudet har merket seg at E kun arbeidet i ca. 9 % stilling i skoleåret 2014/15, og i ca. 70 % stilling skoleåret 2015/16.

C vgs. har ikke lagt frem noe dokumentasjon fra ansettelsesprosessen som kan vise hvilke vurderinger som er gjort av kandidatene. Innstillingen inneholder ingen opplysninger om hvilke kvalifikasjoner som ble vektlagt i vurderingen. Likestillings- og diskrimineringsnemnda (klageinstansen til ombudet) har normalt krevd at dokumentasjonen er etterprøvbar og ikke utarbeidet i ettertid (tidsnær dokumentasjon), se blant annet sak 19/2015-1. I noen tilfeller kan bevisbyrden likevel oppfylles ved etterfølgende redegjørelse. Ombudet mener at C vgs. heller ikke har redegjort godt nok for vurderingene av kandidatene i ettertid i sine redegjørelser til ombudet. A har mer relevant utdanning og lengre arbeidserfaring enn E. I tillegg fikk A veldig gode tilbakemeldinger fra fagleder, som blant annet uttalte at A har alle kvaliteter som de så etter. Det bør derfor stilles visse krav til skolens redegjørelse for hvorfor E likevel ble ansett som best kvalifisert.

C vgs. mener at ombudet må se bort fra e-postkorrespondansen mellom fagleder og A. Ifølge C vgs. hadde ikke fagleder kjennskap til hva som ble vektlagt i vurderingen av kandidatene. Ombudet legger imidlertid vekt på at fagleder stod oppført som kontaktperson på stillingsutlysningen, var en del av intervjupanelet, og var den som fikk ansvar for å svare på henvendelsen til A . Det fremstår derfor som mest sannsynlig at fagleder hadde kjennskap til hva som ble vektlagt i vurderingen av kandidatene.

Ombudet har merket seg at fagleder i etterkant har forklart overfor ombudet at formuleringen i e-posten var uheldig. A stilte imidlertid oppfølgingsspørsmål, og fagleder gjentok det hun tidligere hadde gitt uttrykk for. Dersom formuleringen hadde vært uheldig, hadde hun mulighet til å rette opp inntrykket A fikk etter første e-post.

Ombudet mener at henvisningen til «et moment A ikke kunne gjøre noe med» etter all sannsynlighet var en henvisning til etnisitet. E-post-korrespondansen referert over taler med stor vekt for at det ble lagt avgjørende vekt på etnisitet. Ombudet bemerker at disse e-postene er eneste skriftlige dokumentasjonen fra tiden rundt ansettelsesprosessen, og som sier noe om hvilke vurderinger C vgs. gjorde av kandidatenes kvalifikasjoner.

Ombudet mener at den manglende skriftligheten i ansettelsesprosessen, og skolens knappe redegjørelser til ombudet når det gjelder kandidatenes kvalifikasjoner, etterlater sterk tvil om A har fått en grundig vurdering av sine kvalifikasjoner opp mot E. Sammen med e-postkorrespondansen, og det faktum at A har mer relevant utdanning og lengre arbeidserfaring enn E, mener ombudet at bevisbyrden ikke anses oppfylt. Ombudet finner ikke at C vgs. har sannsynliggjort at det kun var Es kompetanse fra interessedelt kroppsøving som hadde avgjørende betydning ved innstillingen.

På denne bakgrunn konkluderer ombudet med at C vgs. ikke har sannsynliggjort at etnisitet ikke hadde avgjørende betydning for at A ble innstilt som nr. 2 til stillingen.

C vgs. har ikke anført at vilkårene for positiv særbehandling var til stede. Ombudet tilføyer i den forbindelse at et grunnleggende vilkår er at kandidatene er like godt eller tilnærmet like godt kvalifisert, for at man kan vurdere positiv særbehandling, noe det etter ombudets mening ikke er godtgjort at kandidatene er i dette tilfellet.

Til slutt ønsker ombudet å bemerke at Sivilombudsmannen stiller krav til skriftlighet i offentlige ansettelsesprosesser for å oppfylle kravet til god forvaltningsskikk, se blant annet sak 2013/1401. I sak 2013/1401 uttaler Sivilombudsmannen at manglende skriftlighet i tilsettingssaker utgjør et brudd på god forvaltningsskikk og alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper om forsvarlig saksbehandling.

Konklusjon

C vgs. har brutt diskrimineringsloven om etnisitet § 6 overfor A da han ble innstilt som nr. 2 til stillingen som kroppsøvingslærer.