Sykepleier med psykisk diagnose ble diskriminert da hun ble sagt opp fra sin stillingen

En kvinne klaget på at hun ble utsatt for diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne da hun ble oppsagt fra sin stilling som sykepleier ved en omsorgstjenesteinstitusjon i Tromsø kommune. Kvinnen var diagnostisert med en akutt form for psykose, men dette var ikke kjent for kommunen før de tok kontakt med kvinnens tidligere arbeidsgiver. Da kommunen ble kjent med dette, ble kvinnen sagt opp med begrunnelse i at hun ikke lenger kunne ivareta de nødvendige oppgavene hos dem og ikke kunne jobbenattevakt.

Når kommunen gikk så raskt til oppsigelse, mente ombudet at arbeidsgiver ikke hadde gjort de nødvendige vurderingene angående kvinnens faktiske kapasitet, eventuelle begrensninger og behov. Arbeidsgiver hadde basert sine vurdering dels også på antakelser om kvinnens diagnose og funksjonsevne. Ombudet bemerket at kommunen ikke hadde vist til at de hadde gjennomført eller overhodet vurdert andre mulige tiltak enn oppsigelse da situasjonen oppsto, til tross for at dette hadde blitt forespurt direkte av ombudet i brev.

Ombudet kom til at Tromsø kommune ikke hadde sannsynliggjort at det var nødvendig å handle slik de gjorde, da de så raskt og uten å foreta nærmere undersøkelser eller gå i dialog med henne, gikk til oppsigelse av kvinnen.

Saken ble klaget på til likestillings- og diskrimineringsnemnda, som opprettholdt ombudets konklusjon, dog med dissens.

  • Saksnummer: 12/1415
  • Lovgrunnlag: Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4
  • Dato for uttalelse: 10. april 2014
  • Nemndas saksnummer: 38/2014
  • Dato for nemndas uttalelse: 1. desember 2014

 

 

Sakens bakgrunn

A klaget i e-post til ombudet 1. august 2012 på at hun ble utsatt for diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne da hun ble oppsagt fra sin stilling som sykepleier ved Omsorgstjeneste Jadeveien i Tromsø kommune. Ombudet har avventet behandling i Statens helsetilsyn og hos Sivilombudsmannen angående As autorisasjon som sykepleier. Behandlingen i disse instansene ble avsluttet i februar 2014. A er utdannet sykepleier fra Litauen. Hun arbeidet blant annet i forsvaret i Litauen, frem til hun i slutten av 2009 fikk en akutt forbigående psykose. Etter denne episoden forhindret nasjonale regler henne fra å jobbe som sykepleier i forsvaret, men hun kunne fortsatt jobbe i helsevesenet. A søkte så om norsk autorisasjon som sykepleier, og fikk dette 26. november 2009. I januar 2010 begynte A på norskkurs i regi av Orange Group Baltic UAB (Orange Group), som formidler helsepersonell til norsk sektor. A hadde i perioden mai 2010 til april 2011 oppdrag i norsk kommunehelsetjeneste gjennom Orange Group. I april 2011 oppsto igjen en episode med akutt psykose. A ble tvangsinnlagt i en måned ved Vestre Viken HF, Drammen sykehus. Hun fikk diagnosen F 23.1, som i diagnosesystemet ICD-10 er klassifisert som «akutt polymorf schizofreniform psykose», og hun begynte å ta medikamentet Abilify 15 mg daglig. Deretter reiste hun tilbake til Litauen. Da Orange Helse i Bergen ble kjent med dette, gikk de til oppsigelse begrunnet i at A ikke lenger kunne ivareta de nødvendige oppgavene hos dem.

A returnerte til Norge juni 2011, og fikk stilling, uten bistand fra bemanningsbyrå, i Bergen kommune frem til august 2011. Hun inngikk deretter arbeidsavtale med Tromsø kommune om fast stilling med arbeidssted ved Omsorgstjeneste Jadeveien. Dette er et sykehjem som er en spesialenhet for personer med demenssykdom. Oppstart i stillingen var 6. februar 2012, og nærmeste leder var avdelingssykepleier Karin B. Nyansattsamtale ble avholdt 5. mars 2012, men partene har ikke lagt frem referat fra denne. Enhetsleder Astrid Nermo sendte 6. mars 2012 brev til A med tittelen «Forhåndsvarsel vedtak om oppsigelse». Av varselet fremgår følgende:

 «Grunnlaget for dette er Helsepersonell loven § 8 hvor en som helsepersonell er pliktig å orientere legemidler til arbeidsgiver som en står på. Det har du ikke gjort i ditt tilfelle. Du har virket fraværende i arbeidssituasjon sannsynligvis på bakgrunn av dette. Som arbeidstaker fyller du heller ikke krav og forventninger som vi har til sykepleiere ved vår enhet. Vi har demente pasienter som krever at en sykepleier ta avgjørelser som er faglig forsvarlige. Det er 40 pasienter ved enheten og en sykepleier må kunne ta ansvar for alle. Det er også en sak som kom fram at du aldri har arbeidet selvstendig som sykepleier for så syke pasienter og at du hele tiden har hatt andre sykepleiere som har gjort de faglige vurderingene. Du kan heller ikke arbeide på natt noe som vi heller ikke har fått opplysninger om. På bakgrunn av dette ønsker vi å avslutte arbeidsforholdet. Viser for øvrig til personalsamtale som vi hadde den 5. mars 2012.»

A ble sagt opp i vedtak datert 11. april 2012. Følgende fremgår av vedtaket:

  • « A sies opp fra sin stilling som sykepleier ved tjenestested Omsorgstjenesten Jadeveien, avd. Solstrand jmf. Aml § 15-6 i prøvetid.
  •  Oppsigelsen begrunnes i følgende forhold: Oppfyller ikke kravene som sykepleier da hun ikke er pålitelig og viser til helsepersonell loven § 8.»

Tromsø kommune v/ avdelingssykepleier B sendte 22. april 2012 bekymringsmelding til Fylkesmannen i Troms og ba dem vurdere tilbakekall av autorisasjon for A. Fylkesmannen i Troms oversendte tilsynssaken til Statens helsetilsyn 29. juni 2012. Statens helsetilsyn fattet 14. mai 2013 vedtak etter helsepersonelloven § 57 om tilbakekall av autorisasjon som sykepleier. Det fremgår blant annet av vedtaket på side 5:

«Alvorlig psykisk sykdom vil ikke i seg selv gjøre deg uegnet til å utøve arbeid som sykepleier. Hvorvidt man anses uegnet vil bero på en helhetsvurdering, der blant annet det å være i et stabilt behandlingsforløp og å ha god sykdomsinnsikt vil være viktige elementer.» Statens helsetilsyn konkluderte med at A «har en alvorlig sinnslidelse som gjør deg uegnet til å utøve yrket som sykepleier.» A klaget på vedtaket, men Statens helsepersonellnemnd opprettholdt konklusjonen ved sin avgjørelse av 23. oktober 2013. A klaget på saksbehandlingen til Sivilombudsmannen, som avsluttet saken i brev av 26. februar 2014: «Slik saken er opplyst, er det ikke tilstrekkelige holdepunkter for at nærmere undersøkelser vil kunne lede til avgjørende rettslige innvendinger mot helsetilsynets og nemndas saksbehandling og konklusjon.» A har lagt frem et dokument fra helsemyndigheter i Litauen, datert 23. mai 2013 og oversatt til engelsk, hvor det fremgår at hun kan få fornyet autorisasjon som sykepleier i Litauen.

Partenes syn på saken

A:

Sykdommen er ikke til hinder for forsvarlig arbeidsutførelse som sykepleier. Det er fullt mulig å bli helt frisk av psykiske lidelser, slik man kan av somatisk sykdom. Denne typen lidelse er en akutt og forbigående tilstand, og dette er støttet av både klinikere og forskning. A hadde ingen helseproblemer frem til dette skjedde i 2009. Når hun har vært i ferd med å bli dårlig, har hun tatt fri fra arbeidet, og helsemyndighetene har ikke funnet dokumentert at hun har vært psykotisk mens hun var i arbeid. Det er stor grad av stigmatisering som følge av psykisk sykdom, og oppsigelsen her er et resultat av dette. A har fortsatt lisens som sykepleier i Litauen, det er kun i forsvaret hun ikke kan jobbe med sine helsemessige begrensninger. Det er imidlertid vanskelig å få jobb som sykepleier i hjembyen, og derfor kom hun til Norge. Oppsigelsen fra Orange Helse skjedde som følge av at hun ikke lenger kunne jobbe nattevakter, ikke på grunn av arbeidsutførelsen. De kjente ikke til at hun tok medisiner, kun sykehusoppholdet. Statens helsetilsyn og Helsepersonellnemnda har ikke tatt i betraktning all informasjon i saken når de har trukket tilbake autorisasjonen. De har ikke lagt vekt på informasjon fra legene i Litauen om hennes helsetilstand. I stedet legger de til grunn informasjonen fra arbeidsgiver her i Norge. Arbeidsgiver B har samlet negativ informasjon om A.

Hun kontaktet på eget initiativ Orange Helse og innhentet helseopplysninger om henne. A gav opplysninger om medisinbruk og helsetilstand da muligheten åpnet seg i nyansattmøtet. Hvis det hadde blitt opplyst om at hjemmevakter på natt var en del av stillingen ved tilsetting, ville A ikke takket ja til jobben, fordi hun etter legens råd kun kan jobbe dag og kveld på grunn av sin diagnose. B har ikke kunnskap til å vurdere hennes psykiske helsetilstand, det kan kun legespesialister. Likevel har B gjort en helsefaglig vurdering av henne og lagt dette til grunn for oppsigelsen. Faktum var at opplæringen i stillingen var dårlig. At A var litt tilbaketrukket i den første fasen i Tromsø, var dels på grunn av at hun er sjenert i nye situasjoner og dels på grunn av språkbarrierer. B var forutinntatt, og da hun fikk vite om diagnosen gikk hun straks til oppsigelse. Andre arbeidsgivere som Bergen kommune og Vacant helse har gitt gode referanser, også etter den andre episoden med psykose. E-post fra Vacant helse bekrefter dette. Å bruke medikamentet Abilify er ikke til hinder for å jobbe som sykepleier, og uttalelsen fra psykiater i Litauen av 23. mai 2013 viser dette.

Tromsø kommune:

A fikk opplæring etter vanlig praksis. Dette innebar tre dager på toppen av vanlig bemanning, og en fadder som fulgte henne opp. På grunn av Bs egen ferieavvikling de første tre ukene i tilsettingsperioden, var B ikke selv til stede. I denne perioden fikk A i oppgave å gjøre seg kjent med de 15 pasientene på avdelingen. Dette er en lengre innkjøring enn det som er vanlig for sykepleiere fra Norge. Da B kom tilbake etter tre uker, hadde A kun gjort seg kjent med 8 av pasientene. Nyansattsamtale ble avholdt etter en måned, i henhold til rutine. Det var da observert at hun ikke fungerte i sin stilling. Hun virket nedstemt, tiltaksløs, ustelt og fraværende. Videre rapporterte kolleger at hun viste dårlig arbeidskapasitet og liten evne til å arbeide selvstendig. Arbeidsgiver hadde ikke kjennskap til noen diagnose, men da A ble konfrontert med den dårlige fungeringen opplyste hun om to perioder med psykose, samt langtidsbruk av legemiddelet Abilify. Hun var åpenbart ikke kjent med regler om pliktmessig avhold, jf. helsepersonelloven § 8, og viste liten innsikt i egen situasjon. Dette viser at hun er uegnet til å arbeide som sykepleier. Senere avgjørelser av Statens helsetilsyn og Helsepersonellnemnda bekrefter dette. Når det skal vurderes grad av skikkethet i et arbeidsforhold, er den som jobber nærmest yrkesutøveren den beste til å gjøre vurderingen, ikke utenforstående psykologer eller psykiatere.

A er ikke i stand til å fylle rollen som sykepleier, uavhengig av legemiddelbruk og psykiatrisk diagnose. A har manglende innsikt i egen helsesituasjon, og at hun selv oppfatter at hun er helt frisk, samt påstander om at hun blir «bakvasket», viser dette. A argumenterer med at hun tidligere har gode referanser, og at B innhentet informasjon fra Orange Group. Det var ikke nødvendig med informasjon fra annet enn observasjoner av A for å se at noe var alvorlig galt med hennes psykiske helsetilstand. At legemiddelbruk var inne i bildet i dette tilfellet, var heller en selvfølge enn en overraskelse.

Som ledere for helsetjenesten er man ansvarlig for at det ytes forsvarlige tjenester, og den aktuelle pasientgruppen er særlig sårbar og krever spesiell oppfølging. Det er et tankekors at A ikke lenger i hjemlandet kan jobbe som sykepleier av helsemessige årsaker. Hun velger da å reise til Norge og å skaffe seg arbeid som sykepleier, men om hun er i stand til å ivareta pasientene på en forsvarlig måte er av mindre betydning. Arbeidsmiljølovens rutiner for oppsigelse ble fulgt, og Fagforbundet støttet arbeidsgivers syn på saken.

Rettslig grunnlag

Diskrimineringsombudsloven

Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 annet ledd nr. 3.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven

Ny diskriminerings- og tilgjengelighetslov av 2013 trådte i kraft 1. januar 2014. Denne saken omhandler imidlertid forhold som fant sted forut for dette. Gjeldende lovgivning på tidspunktet var diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 20. juni 2008, og dette regelverket er rettslig grunnlag for vurderingen. Ombudet påpeker for ordens skyld at det er tekniske årsaker til ny lovgivning, og at dette ikke innebærer noen realitetsendring i diskrimineringsvernet.

Direkte og indirekte diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne er forbudt, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 2008 § 4 første ledd. Med direkte diskriminering menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at personer på grunn av nedsatt funksjonsevne blir behandlet dårligere enn andre blir, er blitt eller ville blitt behandlet i en tilsvarende situasjon. Med indirekte diskriminering menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer på grunn av nedsatt funksjonsevne stilles dårligere enn andre.

Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller dem som forskjellsbehandles, anses ikke som diskriminering etter loven her. Forskjellsbehandling i arbeidslivet må i tillegg være nødvendig for utøvelsen av arbeid eller yrke, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 2008 § 4 fjerde ledd.

Dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering, skal det legges til grunn at diskriminering har funnet sted, hvis ikke arbeidsgiver sannsynliggjør at det likevel ikke har skjedd diskriminering, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 2008 § 13. En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om A ble utsatt for diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne da hun ble oppsagt i prøvetid fra stilling som sykepleier i Tromsø kommune, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 2008 § 4.

Denne saken reiser flere rettslige problemstillinger. Ombudet kan kun ta stilling til de diskrimineringsrettslige spørsmålene, og ikke arbeidsrettslige problemstillinger som hvorvidt Tromsø kommune hadde saklig grunn til oppsigelse, jf. arbeidsmiljøloven kapittel 15.

Saken reiser spørsmål om direkte diskriminering på grunn av psykiske helseproblemer. Det første ombudet må ta stilling til er om A stilles dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og om denne forskjellsbehandlingen i så fall har sammenheng med hennes psykiske helseproblemer.

A ble oppsagt fra sin stilling som sykepleier, og stilles ved dette dårligere. Spørsmålet er hvorvidt dette har sammenheng med hennes psykiske helse. Ombudet påpeker at det ikke er nødvendig at den nedsatte funksjonsevnen er eneste årsak til forskjellsbehandlingen, det er tilstrekkelig at den har virket inn.

Tromsø kommune begrunner oppsigelsen med flere ulike anførsler. I oppsigelsesvedtaket av 11. april 2012 skriver Tromsø kommune at oppsigelsen «begrunnes i følgende forhold: Oppfyller ikke kravene som sykepleier da hun ikke er pålitelig og viser til helsepersonelloven § 8». I varsel om oppsigelse av 6. mars 2012 viser arbeidsgiver også til at hun ikke har orientert om legemiddel slik hun er pliktig etter helsepersonelloven § 8, samt at hun har «virket fraværende i arbeidssituasjonen sannsynligvis på bakgrunn av dette». I tillegg viser arbeidsgiver til at A ikke oppfyller de «krav og forventninger vi har til sykepleiere ved vår enhet. Vi har demente pasienter som krever at en sykepleier ta avgjørelser som er faglig forsvarlige». Videre begrunner de med manglende erfaring med så syke pasienter, samt at hun ikke kan arbeide nattevakter.

Ombudet har likevel merket seg at det på side 2 i bekymringsmeldingen fra Tromsø kommune til Fylkesmannen fremgår at B forut for nyansattsamtalen 5. mars 2012 tok kontakt med Orange helse for å få opplysninger rundt As arbeidsforhold der. Arbeidsgiver skriver at de da ble gjort kjent med hvordan hennes «arbeidsforhold hadde forløpt mens hun var ansatt hos dem, samt hvorfor de sa opp arbeidsforholdet med henne våren 2011», men at Orange Helse ba henne ikke bruke opplysningene da de ikke var oppgitt som referanse. I redegjørelsen for ombudet av 23. november 2012 skriver B så at de ved nyansattsamtalen 5. mars 2012 ikke hadde opplysninger om noen psykiatrisk diagnose, men forholdt seg til sine observasjoner av hennes arbeidsutførelse og hvordan hun fremsto, og tilbakemeldinger fra kolleger. De viser videre i sin redegjørelse til at de «sto overfor en ansatt som både på grunn av psykisk og fysisk svekkelse ikke var i stand til å fylle sin sykepleiergjerning».

Ombudet ser at begrunnelsen fra arbeidsgiver klart peker på det de oppfatter som faglige forhold og As konkrete arbeidsutførelse. Samtidig viser de til medikamentbruken og at de mener A har vært påvirket av det, samt at hun ikke gav relevante opplysninger om medikamentene og at hun ikke kunne jobbe nattevakt. Ombudet har merket seg at A mener hun ikke ble gjort oppmerksom på at jobben innebar nattevakter, og at hun i så fall ikke ville takket ja til stillingen.

Ombudet slår fast at også disse forholdene synes å ha tilknytning til As nedsatte funksjonsevne. Slik saken står, trenger ombudet imidlertid ikke her å ta stilling til hvorvidt Tromsø kommune hadde adgang til å legge vekt på disse forholdene.

Ombudet mener uansett at det er grunn til å tro at Tromsø kommune har lagt vekt på funksjonsnedsettelsen i seg selv da de gikk til oppsigelse av A. Ombudet peker på Tromsø kommunes egen uttalelse i redegjørelse til ombudet av 26. november 2012: «Vi sto overfor en ansatt som på grunn av psykisk og fysisk svekkelse ikke var i stand til å fylle sin sykepleiergjerning». Etter bevisbyrderegelen i lovens § 13 er det etter dette opp til Tromsø kommune å sannsynliggjøre at oppsigelsen likevel ikke er i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 2008 § 4.

Ombudet tolker anførslene fra Tromsø kommune slik at de uansett mener oppsigelsen av A er nødvendig for å ivareta et saklig formål. Spørsmålet ombudet må ta stilling til er da om vilkårene for å tillate forskjellsbehandlingen er oppfylt, altså hvorvidt forskjellsbehandlingen er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og ikke uforholdsmessig inngripende overfor A, jf. § 4 fjerde ledd. Vilkårene er kumulative.

Tromsø kommune har vist til pasientsikkerhet og deres ansvar for at helsetjenestene som utøves er faglig forsvarlige, og at dette var begrunnelsen for oppsigelsen. Det er helt klart at dette er tungtveiende saklige hensyn. Tromsø kommune har pekt på at demente pasienter er en særskilt sårbar gruppe, og ombudet er enig i dette. Spørsmålet er likevel om det var nødvendig for arbeidsgiver etter en så kort periode å gå til oppsigelse av A, uten å gjøre nærmere undersøkelser eller andre vurderinger, eller om hensynet til ivaretakelse av pasientene kunne vært oppnådd med mindre inngripende tiltak. Ombudet vil understreke at denne saken reiser vanskelige spørsmål. På den ene siden er det klart at det arbeidsrettslige oppsigelsesvernet i prøvetid er svakere enn ved fast ansettelse etter gjennomført prøvetid. Prøvetid ved tilsetting skal være en reell mulighet for partene til å inngå en hensiktsmessig arbeidsavtale. Samtidig er det klart at diskrimineringsvernet gjelder, også i prøvetiden. Det reiser likevel spørsmålet om diskrimineringsvernet er like sterkt i denne perioden. Slik saken står, er det ikke nødvendig for ombudet å ta konkret stilling til dette spørsmålet, men ombudet påpeker at diskrimineringsvernet må tolkes slik at det gir et reelt vern, og ikke bare blir et vern på papiret, jf. uttalelser i EUdomstolens sak C-303/06 Coleman.

I vurderingen av nødvendighet må det også vurderes om man kunne ivaretatt samme formål med mindre inngripende midler, her om man kunne ivaretatt pasientsikkerhet uten så raskt å gå til oppsigelse av A. Tromsø kommune har i sitt varsel om oppsigelsesvedtak også vist til at A ikke kunne jobbe natt. Dette var noe arbeidsgiver ikke var kjent med fra før. Ombudet er enig med Tromsø kommune i at dersom det ble kommunisert til A i ansettelsesprosessen at nattevakter var en del av stillingen, ville det være overraskende og negativt dersom det i ettertid så viste seg at hun likevel ikke kan ta på seg disse oppgavene. I denne sammenheng vil ombudet påpeke at arbeidsgiver har en plikt til å vurdere tilrettelegging for arbeidstakere og arbeidssøkere med nedsatt funksjonsevne, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 første ledd, begrenset til det som anses som en uforholdsmessig byrde, jf. § 12 femte ledd. I denne saken er det ikke nødvendig for ombudet å gå inn i tilretteleggingsvurderingen i sin helhet, men tilstrekkelig på generelt grunnlag å påpeke at tilrettelegging av turnus ved å slippe å jobbe nattevakter ville kunne være et relevant tilretteleggingstiltak for arbeidstakere med nedsatt funksjonsevne.

Det fremgår av forarbeidene til loven at arbeidsgiver ikke kan avvise en arbeidssøker på grunn av et behov for rimelig individuell tilrettelegging, jf. Ot.prp. nr. 44 (2007-2008) side 182, pkt. 10.6.4.4. Samtidig er det klart at arbeidsgiver ikke har plikt til å vurdere tilrettelegging med mindre arbeidssøkeren er kvalifisert til stillingen, jf. Ot. prp. nr. 49 (2004-2005) side 327, forarbeider til den tidligere lovbestemmelsen om tilrettelegging i arbeidsmiljøloven § 13-5, som nå er videreført uendret i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. I en situasjon som dette kan det i ettertid reises spørsmål hvorvidt en arbeidstaker var kvalifisert til stillingen. I dette tilfellet mener ombudet uansett at det er grunn til å tro at arbeidsgivers vurdering av As kvalifikasjoner, i alle fall delvis, er gjort også på grunnlag av hennes nedsatte funksjonsevne.

Tromsø kommune har vist til at A i ettertid ble fratatt sin autorisasjon, og anfører at dette underbygger realiteten i deres bekymringer om hennes arbeidsutførelse og at de derfor handlet riktig i situasjonen. Ombudet ser dette, men peker samtidig på at Tromsø kommune på tidspunktet for oppsigelsen ikke kunne vite hva utfallet ville bli, og ombudet mener derfor at dette ikke kan være avgjørende.

Tromsø kommune har ikke vist til at de gjennomførte eller overhodet vurderte andre mulige tiltak enn oppsigelse da situasjonen oppsto, til tross for at de ble forespurt direkte av ombudet i brev herfra av 18. november 2013. Ombudet peker uansett på at nyansattmøtet, hvor arbeidsgiver ble kjent med As forhold, ble avholdt 5. mars 2012 og at varsel om oppsigelse ble sendt allerede neste dag.

Ombudet er enig i at hensyn til pasientsikkerhet og kommunens ansvar for dette er tungtveiende. Det følger imidlertid direkte av lovens ordlyd at man er vernet mot diskriminering også på grunnlag av funksjonsevne som «er nedsatt, antas å være nedsatt, har vært nedsatt eller vil kunne bli nedsatt», jf. diskrimineringsog tilgjengelighetsloven av 2008 § 4 femte ledd. Diskrimineringsvernet skal tolkes slik at det gir et reelt vern. Når Tromsø kommune så raskt gikk til oppsigelse, mener ombudet arbeidsgiver ikke kan ha gjort nærmere vurderinger av A og hennes situasjon, hennes kapasitet, eventuelle begrensninger og behov, men i stedet basert seg dels også på antakelser om hennes diagnose og funksjonsevne. Ombudet har i denne sammenheng også merket seg at anførslene fra Tromsø kommune i korrespondansen for ombudet, gjengitt ovenfor under partenes anførsler, fremstår til dels skarpe. Ombudet mener på denne bakgrunn at Tromsø kommune ikke har sannsynliggjort at det var nødvendig å handle slik de gjorde, da de så raskt og uten å foreta nærmere undersøkelser eller gå i dialog med henne, gikk til oppsigelse av A. Hvorvidt det ville vært grunnlag for å gå til oppsigelse etter en slik undersøkelse blir da et annet spørsmål.

Etter dette er det ikke nødvendig for ombudet å gå inn på vilkåret om forholdsmessighet. Ombudet understreker at det med dette ikke er tatt stilling til arbeidsrettslige spørsmål i saken.

Konklusjon

Tromsø kommune handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven av 20. juni 2008 § 4 da de sa opp A fra hennes stilling som sykepleier ved Omsorgstjeneste Jadeveien.