Barnehageassistent med cerebral parese ble ikke diskriminert da hun ikke fikk gå alene på vakt

• Saksnummer: 14/707
• Lovgrunnlag: diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5
• Dato for uttalelse: 12. april 2016 Barnehageassistent med cerebral parese ble ikke diskriminert da hun ikke fikk gå alene på vakt Ombudet tok saken 14/707 opp til ny vurdering og omgjorde uttalelsen.

Ombudet tok saken 14/707 opp til ny vurdering og omgjorde uttalelsen.

A klaget over at hun ble satt på mellomvakter, og ikke fikk gå alene på vakt i barnehagen, fordi hun har nedsatt funksjonsevne.

Ombudet konkluderte med at X barnehage i Oslo kommune hadde diskriminert A ved at hun ble satt på mellomvakter. Oslo kommune klaget på ombudets uttalelse.

Ombudet tok saken opp til ny vurdering og omgjorde uttalelsen. Ombudet konkluderte med at barnehagen ikke hadde diskriminert A på grunn av hennes nedsatte funksjonsevne ved å nekte henne å jobbe tidlig- og senvakter. Ombudet la vekt på at barnehagen hadde lagt fram nye opplysninger som tilsa et annet resultat i saken.

A klaget over at hun ble satt på mellomvakter, og ikke fikk gå alene på vakt i barnehagen, fordi hun har nedsatt funksjonsevne.

Ombudet konkluderte med at X barnehage i Oslo kommune hadde diskriminert A ved at hun ble satt på mellomvakter. Oslo kommune klaget på ombudets uttalelse.

Ombudet tok saken opp til ny vurdering og omgjorde uttalelsen. Ombudet konkluderte med at barnehagen ikke hadde diskriminert A på grunn av hennes nedsatte funksjonsevne ved å nekte henne å jobbe tidlig- og senvakter. Ombudet la vekt på at barnehagen hadde lagt fram nye opplysninger som tilsa et annet resultat i saken.

Ombudets konklusjon

Oslo kommune, bydel Y, handlet ikke i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne overfor A ved å nekte henne å jobbe tidlig- og senvakter, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5.

Sakens bakgrunn

A jobber i X barnehage, en kommunal barnehage i bydel Y, Oslo kommune. A har jobbet der siden 19--. Hun har nedsatt bevegelsesevne som følge av cerebral parese.

Barnehagen fikk i 2012 en ny bestyrer, B. B ønsket ikke at A skulle gå vakter alene med barna i barnehagen, da As nedsatte bevegelsesevne etter Bs vurdering utgjorde en sikkerhetsmessig risiko. Styreren ansatte først en person som skulle gå sammen med A på morgen- og ettermiddagsvakt (yttervakter). Barnehagen hadde etter hvert ikke midler til å fortsette ordningen, og ønsket å søke om tidsubegrenset lønnstilskudd fra NAV. A ønsket ikke dette. As arbeidstid ble derfor endret til vakter hvor hun ikke var alene med barna på jobb.

Partenes syn på saken

Oslo kommune, Bydel Y:

Bydelen er enig i ombudets vurdering av at A blir forskjellsbehandlet på grunn av sin nedsatte funksjonsevne. Bydelen fastholder imidlertid at det er nødvendig at det er en voksen ansatt på vakt sammen med A for å ivareta barnas sikkerhet. Forskjellsbehandlingen av A er dermed saklig, nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende.

A har jobbet i barnehagen siden 19--. Hun har sterkt nedsatt bevegelsesevne som følge av cerebral parese, og beveger seg kun få skritt uten å støtte seg på vegg eller møbler. Dersom det er langt mellom gjenstander hun kan støtte seg på, hender det at hun faller, både inne og ute. Hun kan ikke løpe eller bevege seg tilsvarende raskt. Hun kan heller ikke løfte barna uten å støtte seg til noe. På grunn av sin nedsatte bevegelsesevne sitter A på en benk når barna er i uteområdene. Fra benken kan man ikke se hele barnehagens uteområde.

Kravene til HMS i barnehagen har endret seg vesentlig i perioden A har vært ansatt i barnehagen. Tidligere var det som regel en styrer til stede i barnehagen som kunne gripe inn dersom det var nødvendig. I 2011 ble barnehagene i bydelen omorganisert. Omorganiseringen førte til at tre og tre barnehager fikk felles ledelse, i stedet for å ha én styrer i hver barnehage slik det tidligere hadde vært. X barnehage fikk sammen med to andre barnehager felles styrer. B ble høsten 2012 ansatt som styrer for disse tre barnehagene.

X barnehage har 63 barn fordelt på fem avdelinger, hvorav tre er for småbarn (ett til tre år). De resterende to avdelingene er for større barn (tre til seks år). Storbarnsavdelingene har 18 barn på hver avdeling. Tre voksne går i skift på hver avdeling: tidligvakt (kl 07.30-15.00), mellomvakt (kl 08.30-16.00) og senvakt (kl 09.30-17.00).

Fram til 2012 arbeidet A i turnus på lik linje med andre ansatte i barnehagen, og gikk såkalte «yttervakter», det vil si vakter alene om morgenen og ettermiddagen. Da B tiltrådte som styrer høsten 2012, reagerte hun umiddelbart på at A var alene på avdelingen om morgenen og ettermiddagen. Det kan være opptil 18 barn mellom tre og seks år der samtidig, og B var bekymret for at det skulle skje hendelser hvor det er nødvendig at ansatte griper inn raskt for å unngå at et barn skader seg. Det kan være situasjoner hvor det er nødvendig å løpe til eller løfte et barn. Typiske eksempler på dette er barn som får illebefinnende, stikker av, faller og slår seg, henger seg opp i lekestativene med videre. Som barnehagens øverste leder, ønsket ikke B å bli ansvarlig for ikke å ha ivaretatt barnas sikkerhet godt nok. B så seg nødt til å vurdere situasjonen på nytt. Samtidig fikk hun muntlige henvendelser fra enkelte foreldre som stilte spørsmål ved As fungerin

B drøftet As situasjon med nestleder C i september 2012. De besluttet deretter å sette inn en ekstra person de dagene A skulle ha tidlig- eller senvakt. A ble orientert om dette først i november samme år. Styreren har beklaget dette.

I oktober 2012 ble det utarbeidet et dokument med beskrivelse av As utfordringer i arbeidssituasjoner som følge av hennes nedsatte bevegelsesevne. Dokumentet er vedlagt.

I november 2012 innkalte barnehagen A til et møte der temaet var styrerens syn på sikkerhetsutfordringene knyttet til As funksjonsevne, samt mulighet for tilrettelegging med tilskudd fra NAV. Innkallingen er vedlagt. Møtet ble avholdt 5. desember 2012. Referat fra møtet er vedlagt.

Det ble avholdt et nytt møte 5. februar 2013, der bedriftshelsetjenesten og NAV var til stede, i tillegg til A, to tillitsvalgte, samt representanter fra bydelen og barnehagen. NAV redegjorde for ulike tiltak de kunne bidra med, herunder tidsubegrenset lønnstilskudd (TULT) som innebærer at det kan gå en ekstra person på vakt sammen med den ansatte (skulder til skulder). A ga imidlertid gjennom sin tillitsvalgte uttrykk for at hun ikke så grunn til at NAV skulle tilrettelegge, og avviste forslaget om TULT. Møtet ble avsluttet uten at partene var enige.

I februar 2013 utarbeidet barnehagen en generell risikovurdering for virksomheten. Av denne framgår det blant annet at barn har stukket av fra barnehagen og at det har skjedd fallulykker flere ganger. Dette ble dermed vurdert som et sannsynlig framtidig scenario. Potensiell konsekvens av dette ble vurdert som svært alvorlig, i verste fall død. Risikoanalysen og -vurderingen er vedlagt.

Utover i 2013 var det mye korrespondanse mellom Fagforbundet og barnehagen vedrørende støtte fra NAV. Fagforbundet og A ønsket ikke at arbeidsgiver snakket med A direkte uten at Fagforbundet var til stede. Barnehagen opplevde det som problematisk at de ikke kunne snakke med A for å finne en løsning. Korrespondansen mellom Fagforbundet og arbeidsgiver er vedlagt.

B ønsket ikke å gå videre med TULT-søknad til NAV for å sette inn en ekstra person, da A motsatte seg dette. TULT-søknad ble derfor sendt kun for den dagen i uken hvor barnehagen er på tur, etter avtale med A. Søknaden ble innvilget. Ordningen med den ekstra vikaren som barnehagen hadde satt inn og dekket med egne midler, ble avviklet. Årsaken var at A protesterte mot ordningen. B besluttet da at A kun skulle jobbe mellomvakter.

Partene hadde et nytt møte 17. september 2013 hvor partenes syn på tilretteleggingen ble drøftet. A var representert ved tillitsvalgt. Referat fra møtet er vedlagt.

Bydelen har uttalt at tilrettelegging med støtte fra NAV brukes i stor utstrekning for å tilrettelegge for ansatte med tilretteleggingsbehov, for eksempel ansatte med ryggproblemer, de som ikke kan løfte, ansatte som er gravide osv. Tilrettelegging er ikke unikt i As tilfelle. Tilrettelegging gjennom ekstra bemanning innebærer ikke «overvåkning» av den ansatte, men at støttepersonen skal utføre oppgaver den ansatte selv ikke kan utføre.

Det er vanskelig for barnehagen å se hvilke ulemper A har ved å gå mellomvakter. Mange ansatte vil mene at det er et gode å bare jobbe mellomvakter. At A kun jobber mellomvakter medfører belastninger for de øvrige ansatte. Det beste for barnehagen vil være at A samtykket til tilrettelegging, slik at hun kan gå i vanlig turnus.

Bydelen er sterkt uenig i at As uttalelse om at hennes nedsatte bevegelsesevne ikke er en utfordring når hun er alene med barna. Selv om barna hører på A, kan ikke sikkerheten være avhengig av hvordan barna reagerer i en stresset situasjon. Barnehagen har plikt til å ha en bemanning som raskt kan håndtere farlige situasjoner.

Ombudet har vist til at barnehagen ikke har lagt fram en handlingsplan eller retningslinjer for sikkerhet som viser hvordan de ansatte skal opptre i / håndtere risikosituasjoner. Bydelen mener at det ikke er nødvendig å ha detaljerte retningslinjer som viser at det er nødvendig å bevege seg raskt i potensielt farlige situasjoner. Det er opplagt at barnehagen har plikt til å sørge for at barn ikke uhindret kan komme seg ut av barnehagen eller skade seg, uten at de ansatte umiddelbart kan gripe inn.

Barnehagen har vurdert andre løsninger, herunder å samle to avdelinger ved åpning og stenging. Dette ble ikke ansett som hensiktsmessig, da halvparten av barnegruppen består av små og utrygge barn som da ville begynne og avslutte dagen på en ukjent avdeling. I tillegg ville det da kunne være opp mot 36 barn samlet, som ville ført til økt utrygghet for barna.

Bydelen er enig i at framgangsmåten har vært uheldig, særlig det at A ikke ble involvert da det ble ansatt en vikar i september 2012. Styreren har beklaget dette, og forsøkt å komme til en løsning i samarbeid med A. A har imidlertid motsatt seg alle forsøk på tilrettelegging. Forskjellsbehandlingen er likevel ikke uforholdsmessig inngripende.

Advokat Else McClimans på vegne av A:

Ombudets vurdering i uttalelsen av 30. november 2015 er riktig. Bydelen har ikke lagt fram nye opplysninger som viser på hvilken måte A utgjør en særlig risiko, eller hva barnehagen har gjort for å avhjelpe den eventuelle risikoen. Den konkrete og reelle vurderingen mangler fremdeles. Bydelen har ikke sannsynliggjort at forskjellsbehandlingen av A er nødvendig.

Arbeidsgiver har plikt til å tilrettelegge for en arbeidstaker med redusert arbeidsevne. Det skal tilrettelegges slik at arbeidstakeren fortrinnsvis skal utføre sitt vanlige arbeid. Den ansattes verdighet skal ikke krenkes. Arbeidsoppgavene skal være meningsfylte, og arbeidstakeren skal gis rimelig mulighet til fortsatt faglig og personlig utvikling. Dette var ivaretatt fram til den nye lederen startet i 2012. Forskjellsbehandlingen har ført til at A ikke lenger er en likeverdig medarbeider. Hun blir ikke lenger inkludert i viktige deler av arbeidsmiljøet. Ordningen barnehagen ser for seg med tidsubegrenset lønnstilskudd fra NAV vil ytterligere marginalisere hennes rolle og posisjon som en likeverdig medarbeider, ved at foreldre vil henvende seg til personen som går sammen med henne, framfor direkte til henne.

A er enig i at barnas sikkerhet må ivaretas. Selv om det er positivt at barnehagen tar i bruk ulike verktøy for sikkerhetsanalyser og risikoreduserende tiltak, er det ikke klart hvordan disse brukes for å oppnå formålet. Det er heller ikke klart om analysen er gjort på en ikke-diskriminerende måte.

Dokumentasjonen som bydelen har lagt fram viser ikke hva barnehagen skal gjøre i risikosituasjonene. Det finnes ikke en handlingsplan med risikoreduserende tiltak, utover kravet om at A ikke skal jobbe alene. Risikoanalysen har liten verdi i det daglige arbeidet. Det har flere ganger skjedd uforutsette hendelser, hvor arbeidstakere uten nedsatt funksjonsevne ikke har håndtert situasjonen tilfredsstillende. Det finnes eksempler hvor hendelser ikke har blitt håndtert slik de skal. Det har aldri skjedd avvik mens A har vært på jobb. Barnehagen har aldri fått klager på hennes arbeidsutførelse.

Forskjellsbehandlingen av A er ikke nødvendig, og den er uforholdsmessig inngripende for henne. Vilkårene for unntak er ikke oppfylt.

Bydelens framstilling av fakta er ikke korrekt. Å være alene på vakt innebærer å være alene med barna i én time på morgenen, og én time på ettermiddagen. Det er en annen kollega i umiddelbar nærhet, men i et annet rom. Det er i tillegg to personer i etasjen under. Er barna ute, er det alltid minst to personer til stede. Oppstår det hendelser, kan ingen gå fra sin avdeling uten å ta med seg barna. Man er da avhengig av å ringe de andre som er på vakt for å få assistanse. Dette er likt for A og de andre ansatte.

Det er ikke vanlig at det er 18 barn på avdelingen før kl 08.30, og heller ikke etter kl 16. Om dette var tilfellet, hadde det ikke vært tilstrekkelig å bare ha én ansatt til stede på jobb i hver avdeling.

Det er mange forhold som medfører sikkerhetsrisiko i barnehagen, men som ikke er nevnt i barnehagens sikkerhetsanalyse. Det er ofte bare to personer på jobb med ansvar for 18 barn. Dette er få. Noen kollegaer går gjennomgående tidligere fra jobb enn vaktlisten tilsier. Både kollegaer og pedagogisk leder uteblir i lange perioder fra avdelingen på grunn av møtevirksomhet. Uerfarne kollegaer og vikarer mangler både kunnskap og oversikt. Kollegaer er uoppmerksomme og opptatt med andre ting enn å følge med på barna. Det er manglende oppfølgning av etablerte rutiner. Ingen av disse forholdene er fanget opp eller adressert i analysene fra bydelen har lagt fram. A har blitt beordret til å være avdelingsleder, uten at hun da ble ansett som en sikkerhetsrisiko. Sikkerhets- og risikovurderingen er ikke konsekvent.

Notatet bydelen har lagt fram og som den hevder ble utarbeidet i oktober 2012 er udatert, og det framgår ikke hvem som har utarbeidet notatet. Det er flere feil i notatet når det gjelder beskrivelsen av de faktiske forholdene.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om forbud mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne (diskriminerings- og tilgjengelighetsloven), jf. § 28. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 3.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven forbyr diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 første ledd. Forbudet gjelder diskriminering på grunn av faktisk, antatt, tidligere eller fremtidig nedsatt funksjonsevne.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 andre ledd andre punktum.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er for den eller de som stilles dårligere, jf. § 6.

Diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, jf. § 21. Dette omfatter blant annet arbeidsvilkår.

Ombudets vurdering

Utgangspunktet for ombudets vurdering Ombudet kom i uttalelsen av 30. november 2015 til at Oslo kommune, bydel Y, handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne overfor A ved å nekte henne å jobbe tidlig- og senvakter. Partene er enige om at A forskjellsbehandles på grunn av nedsatt funksjonsevne ved at hun ikke får gå alene på vakt, og derfor har fått endrede arbeidsvilkår.

Ombudet vurderte ikke i uttalelsen av 30. november 2015 om bydelen har oppfylt sin tilretteleggingsplikt etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, siden A ikke har klaget på brudd på tilretteleggingsplikten. Slik ombudet forsto det, mener A at tiltakene er unødvendige når de begrunnes i en sikkerhetsrisiko, og at tiltakene innebærer en forskjellsbehandling i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. A mener at hun ikke trenger individuell tilrettelegging for å kunne fortsette på samme vilkår som før. Barnehagen på sin side mener at det er behov for tiltak gjennom tilrettelegging, slik at sikkerheten kan ivaretas når A er alene på vakt. Saken dreier seg derfor etter ombudets syn ikke om individuell tilrettelegging, da partene er uenige om behovet for å iverksette tiltak for å ivareta barnas sikkerhet.

Er endringene av As arbeidsvilkår i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne? Forskjellsbehandlingen har som formål å ivareta barnas sikkerhet. Dette er et saklig formål. Ombudet viser til sin vurdering av dette i uttalelsen 30. november 2015.

1. Er det nødvendig for barnas sikkerhet at A ikke er alene på vakt?

Bydelen har begrunnet forskjellsbehandlingen med at den er nødvendig for å ivareta barnas sikkerhet. Ombudet sa i uttalelsen følgende om vilkåret om at forskjellsbehandlingen må være nødvendig:

En arbeidsgivers vurdering av de sikkerhetsmessige forholdene på arbeidsplassen, og hvordan disse best ivaretas, er en vurdering som ombudet vanskelig kan overprøve. En slik vurdering må imidlertid være konkret og basert på et forsvarlig grunnlag, og tiltakene som iverksettes må ikke være mer omfattende enn nødvendig. […] I denne saken har barnehagen ikke lagt fram en handlingsplan eller retningslinjer for sikkerhet som viser hvordan de ansatte skal opptre i/håndtere slike situasjoner som nevnt over når en person er alene på jobb. Etter ombudets syn er det derfor vanskelig å se at barnehagen har grunnlag for å konkret vurdere om A på grunn av nedsatt bevegelsesevne ikke kan følge de samme retningslinjene, og om det derfor er nødvendig at A ikke går alene på vakt. […] Ombudet kan på denne bakgrunn ikke se at barnehagen har gjort en konkret og reell vurdering av risikoen forbundet med det at A går alene på vakt, og hvordan denne eventuelt skiller seg fra risikoen når andre ansatte er alene på vakt. Barnehagen har heller ikke vist at den har vurdert om sikkerheten kan ivaretas med andre ikke-diskriminerende alternativer, eller drøftet dette med A. Barnehagen har dermed ikke klart å sannsynliggjøre overfor ombudet at det var nødvendig å endre As arbeidsvilkår for å ivareta hensynet til barnas sikkerhet.

Om grunnlaget for barnehagens vurdering av de sikkerhetsmessige forholdene på arbeidsplassen A mener at bydelen ikke har lagt fram nye opplysninger i klagen på ombudets uttalelse. Ombudet er uenig i dette. Bydelen har i klagen grundig redegjort for bakgrunnen for vurderingen av As bevegelsesevne, og hvorfor barnehagens nye styrer i 2012 mente det var nødvendig å gjøre endringer for å ivareta barnas sikkerhet. Bydelen har videre lagt fram dokumentasjon som ikke tidligere har blitt sendt til ombudet.

I bilag 1 til klagen har bydelen lagt fram et dokument hvor As bevegelsesevne ble vurdert opp mot ulike risikosituasjoner, i tillegg til mer praktiske forhold. Situasjoner som brann, barn som forulykker og barn som stikker av er omtalt, og det framgår mot slutten av dokumentet at det barnehagen ønsker å sikre gjennom tiltakene er situasjoner hvor A er alene på vakt med barna. Dokumentet ble ifølge bydelen utarbeidet i oktober 2012. A har påpekt at dokumentet er udatert og usignert, og hevder at flere av påstandene når det gjelder As arbeidsutførelse ikke er riktige. Ombudet har likevel ikke grunn til å tvile på vurderingen av de sikkerhetsmessige forholdene. Ombudet viser til den øvrige dokumentasjonen som bydelen har lagt fram. Det framgår av møtereferat fra møtet 5. desember 2012 (bilag 3), at det ble satt inn en vikar på tidspunktene som ble vurdert som mest usikre (yttervaktene hvor A var alene, samt utetid). Bydelen har i tillegg lagt fram flere brev, møteinnkallinger og –referater (bilag 2, 4, 7-16), og en risikovurdering fra februar 2013 (bilag 6). Det sentrale innholdet er barnas sikkerhet og hvordan den best ivaretas i ulike situasjoner som kan oppstå.

Ombudet mener at bydelen i klagen har lagt fram dokumentasjon som viser at grunnlaget for arbeidsgivers vurdering av de sikkerhetsmessige forholdene i barnehagen var basert på et forsvarlig grunnlag.

Om grunnlaget for den konkrete vurderingen av risikoen ved at A går alene på vakt Ombudet etterlyste i uttalelsen en handlingsplan eller retningslinjer som viser hvordan en ansatt skal opptre i ulike situasjoner, og uttalte at dette var nødvendig for å kunne vurdere om A kan følge de samme retningslinjene. På bakgrunn av bydelens redegjørelse og dokumentasjonen som er lagt fram endrer ombudet sitt synspunkt. Opplysningene sett i sammenheng viser at bydelen har gjort en konkret og reell vurdering av risikoen som As nedsatte bevegelighet utgjør i ulike situasjoner. Selv om bydelen ikke har utarbeidet en handlingsplan eller retningslinjer som uttrykkelig sier noe om at det er nødvendig at en arbeidstaker raskt kan gripe inn, følger ombudet bydelens begrunnelse om at dette er underforstått i de tilfellene hvor en ansatt er alene på vakt med ansvar for barn. Det er ikke bestridt at A ikke kan løfte et barn uten å støtte seg, eller bevege seg tilstrekkelig raskt for å avverge en situasjon som kan være farlig for barnet. Ombudet er enig med bydelen i at det er relevant å vurdere risikoen for alvorlige følger ved uforutsette hendelser ulikt for ansatte med og uten nedsatt bevegelsesevne, dersom risikoen etter en forsvarlig vurdering kan knyttes opp mot funksjonsevnen. Selv om risikoen er vurdert som lav, er det ikke usannsynlig at uforutsette hendelser som brann og ulykker kan skje, og føre til alvorlige personskader. At det ikke har skjedd mens A har vært på vakt, er ikke avgjørende. Ombudet mener at dersom slike uforutsette hendelser skjer, vil det ikke være tilstrekkelig for barnas sikkerhet at det er en ansatt i et annet rom som kan kontaktes. Selv om ingen ansatte kan gå fra sin avdeling uten å ta med seg barna, og at assistanse uansett må tilkalles, mener ombudet at det vil kunne oppstå situasjoner hvor det er avgjørende at en ansatt raskt kan gripe inn uten å vente på assistanse.

Vurderingen av hvilke tiltak som var aktuelle for å ivareta sikkerheten Ombudet uttalte videre at barnehagen ikke hadde vist at den hadde vurdert om sikkerheten kunne ivaretas med andre alternativer, eller drøftet dette med A. Bydelen har i klagen uttalt at flere alternativer har vært vurdert, herunder å slå sammen to avdelinger morgen og ettermiddag, men at dette ikke ble ansett som aktuelt av hensyn til barna. Det framgår av møtereferatet 5. desember 2012 at omrokkering av vakter hadde vært vurdert og tidligere forsøkt, men at dette var vanskelig å få til og uansett ikke tilstrekkelig for å ivareta sikkerheten. Disse vurderingene handler om organiseringen av arbeidet, som er forhold arbeidsgiver er best egnet til å gjøre, og som ombudet vanskelig kan overprøve.

Bydelen forsøkte også å komme til enighet med A om en fast ordning hvor det skulle være en ekstra person til stede på tidspunktene som ble vurdert som mest usikre. Ordningen ville muliggjort at A kunne arbeide yttervakter som før. Det framgår av møtereferatene at arbeidsgiver la opp til dialog om alternativene som ble vurdert som hensiktsmessige, men at partene ikke ble enige.

Barnehagen konkluderte med at tiltaket som var best egnet, var å styrke bemanningen. Da dette ikke ble aktuelt, ble As arbeidstid endret. Tiltakene er direkte knyttet opp til situasjonene hvor barnehagen vurderte at det var behov for å styrke bemanningen, for å kunne ivareta sikkerheten når A er alene på vakt.

Ombudet mener ut fra ovenstående at bydelen har sannsynliggjort at det var nødvendig å endre As arbeidsvilkår for å ivareta barnas sikkerhet. Vilkåret om forholdsmessighet etter unntaksbestemmelsen i loven § 6 må likevel være til stede for at forskjellsbehandlingen skal være tillatt.

2. Er forskjellsbehandlingen forholdsmessig?

A mener at det er mange forhold som medfører sikkerhetsrisiko i barnehagen, uten at barnehagen tar tak i dette. Det er kun arbeidsgivers vurdering av risiko knyttet til hennes nedsatte funksjonsevne som blir fulgt opp i form av tiltak rettet mot henne. Til det vil ombudet bemerke at selv om avvik fra generelle rutiner og retningslinjer skjer, så kan ikke det medføre at spesifikke sikkerhetstiltak ikke skal iverksettes når det er behov for det. Dersom sikkerhetsrutiner og retningslinjer generelt ikke blir fulgt i barnehagen, vil dette være et forhold kommunen som tilsynsansvarlig må følge opp.

A opplever forskjellsbehandlingen som svært inngripende. Ombudet la i uttalelsen av 30. november 2015 vekt på As subjektive opplevelse i vurderingen av om hun stilles dårligere. En konsekvens av at A ikke får gå morgenvakt, er at hun ikke får delta i morgenmøter, og at hun opplever at hun ekskluderes fra flere sider av arbeidsmiljøet.

I vurderingen av om forskjellsbehandlingen er uforholdsmessig inngripende, må imidlertid ombudet avveie den negative virkningen forskjellsbehandlingen har for A opp mot formålet om å ivareta barnas sikkerhet. I en slik vurdering må hensynet til barnas sikkerhet veie tungt. Selv om risikoen er lav, vil risikoen for at et barn blir alvorlig skadet, og i verste fall dør, tilsi at det skal mye til før et tiltak anses som uforholdsmessig inngripende.

Som et tilleggsmoment i denne vurderingen vil ombudet trekke fram at det framgår av dokumentet i bilag 1, samt møtereferatene, at det å sette A på mellomvakter ikke ble ansett som en varig løsning. Dette viser etter ombudets syn at barnehagen i utgangspunktet ikke anså det som en egnet løsning å endre As arbeidstid permanent, og at det var ønskelig å finne en annen løsning. Barnehagen ønsket å søke om tidsubegrenset lønnstilskudd fra NAV for å frigjøre midler slik at ordningen med en ekstra ansatt kunne videreføres. A ønsket imidlertid ikke dette, da hun mente det var diskriminerende. Slik ombudet forstår det, var dette årsaken til at styrer valgte å sette A på mellomvakter. Selv om A opplever dette som inngripende, var dette en løsning som førte til at A i hovedsak kunne arbeide som tidligere, men med endret arbeidstid. Ombudet mener at arbeidsgiver etter forholdene har valgt et alternativ som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor A.

Konklusjon

Oslo kommune, bydel Y, handlet ikke i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne overfor A ved å nekte henne å jobbe tidlig- og senvakter, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5.