Ikke diskriminert på grunn av nedsatt funksjonsevne

 Sakens bakgrunn

Saken gjelder spørsmål om diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne ved manglende innkallelse til jobbintervju til stilling som sykepleier i B kommune.

A er utdannet sykepleier fra 2005. I april 2010 ble A diagnostisert med epilepsi. Hun hadde små, men hyppige anfall (absencer) som førte til nedsatt bevissthet og at hun kunne "falle ut". Etter oppstart av medikamentell behandling ble hun anfallsfri. Før hun fikk diagnosen var hun mye sykemeldt.

Fram til 2010 var A ansatt i flere korte vikariater i B kommune. Hun ble ansatt som sykepleier ved en langtidsavdeling på Rjukan sykehjem i B kommune i februar 201o, med fast ansettelse fra august samme år. Høsten 2011 ble hun sykmeldt på grunn av bekkenproblemer i forbindelse med svangerskap, og fra april 2012 hadde hun svangerskapspermisjon i 12 måneder.

I august 2015 lyste Rjukan sykehus ut flere heltids- og deltidsstillinger som sykepleiere i avdeling for korttidsplasser/rehabiliteringsplasser og legevakt. A var på dette tidspunktet ansatt ved Z sykehjem. Det var totalt åtte søkere; fem interne søkere og tre eksterne. A var den eneste som ikke ble innkalt til intervju. C , D , E og F ble tilbudt stillingene som sykepleiere.

Enhetsleder Y og X, tidligere leder for A i perioden 2005/2006, hadde ansvar for tilsettingen. Kandidatene som ble innkalt til jobbintervju har følgende kvalifikasjoner:

G (28 år) var utdannet sykepleier i 2011 og tok i perioden 2013-2015 legevaktsykepleie.

D (52 år), utdannet sykepleier i 1990,

E (43 år), utdannet sykepleier i 2003.

C (54 år), utdannet sykepleier i 1984.

H(56 år), utdannet sykepleier i 1984.

J (28 år), ble utdannet sykepleier i 2010.

F (24 år) utdannet sykepleier 2013.

I forbindelse med tilsettingen sendte avdelingsleder X følgende tilbakemelding til hovedtillitsvalgt i NSF av 7. oktober 2015: (…) I jobben med å prioritere søkerne har vi tenkt på hva avdelingen har behov for nå. Som informert om på intervju er vi primært ikke ute etter legevaktkompetanse i denne runden, da vi pt. har en god dekning. Vi ser etter kompetanse innen rehabilitering, gjerne innen ortopedi/kirurgi, og palliasjon og lindrende pleie. Det har ikke vært krav eller ønske om videreutdanning i utlysningsteksten. Det var 8 søkere til 4 stillinger.

Om A står følgende: A — har erfaring fra sykehus — medisinsk avdeling og erfaring fra kommunehelsetjenesten institusjon/noe åpen omsorg(natt). Hun er pt ansatt i B Kommune pleie og omsorg institusjon. Det er ut fra en helhetsvurdering vurdert at hun egner seg best der.

I epost av 15. oktober 2015 får A følgende tilbakemelding på hvorfor hun ikke ble innkalt til intervju: I jobben med å prioritere søkerne har vi tenkt på hva avdelingen har behov for nå, og det er spesielt kompetanse innen rehabilitering, gjerne innen ortopedi/kirurgi, og palliasjon og lindrende pleie. Det har ikke vært krav om videreutdanning i utlysningsteksten.

Kandidatene er vurdert ut fra

• Kompetanse, det vil si formell kompetanse og klinisk erfaring i henhold til innsendt søknad
• Innhenting av referanse før utvelgelse av kandidater til intervjurunde
• Og inntrykk på intervju

I forbindelse med klagesaken har hovedtillitsvalgt i NSF gitt følgende forklaring til NSF om ansettelsesprosessen i epost av 10. desember 2015: Som hovedtillitsvalgt i NSF, B kommune var jeg tilstede ved intervjuer sammen med avdelingssykepleier X i forhold til ansettelser av sykepleiere ved korttidsavdeling og legevakt. (…) I samtale med X tirsdag 29.09.2015 spør jeg hvem søkeren er som ikke er innkalt til intervju. Hun forteller at det er A . Hun refererer da til opplevelser hun har hatt med Aden tiden hun jobbet på Rjukan Sykehus og at det er en person hun ikke ønsket «med på laget».

Partenes syn på saken

Norsk Sykepleierforbund (NSF) på vegne av A:

Norsk Sykepleierforbund (heretter NSF) hevder at A ble diskriminert på grunn av nedsatt funksjonsevne da hun ikke ble innkalt til intervju til stilling som sykepleier i ny avdeling for korttidsplasser/rehabiliteringsplasser ved Z sykehus, i B kommune.

I utlysningsteksten var det ikke krav til videreutdanning, realkompetanse eller personlig egnethet, utover at søkerne måtte være autorisert sykepleier. Arbeidsgiver skal derfor legge stor vekt på kompetansen og erfaringen som autorisert sykepleier ved utvelgelsen av kandidater. A oppfylte dette kravet. I tillegg var hun en intern søker med lengre klinisk erfaring enn tre av de andre søkerne som ble innkalt. Hun har også videreutdanning i geriatrisk vurderingskompetanse.

To av de syv som ble innkalt til intervju, har kortere sykepleiererfaring enn A, de var ferdigutdannet sykepleiere i henholdsvis 2010 og 2011, og en av de andre søkerne har ikke videreutdanning. Fordi A ikke ble innkalt til intervju, fikk hun ikke mulighet til å presentere sin kompetanse, kliniske erfaring, personlige egenskaper eller beskrive sin arbeidsevne.

NSF mener at B kommune har lagt negativ vekt på erfaringer med henne fra tiden hun hadde en udiagnostisert epilepsi, og spesielt perioden 2005/2006 da X, som satt i ansettelsesutvalget, var hennes nærmeste leder. Epilepsien gjorde at hun fungerte dårlig på jobb. Det gikk utover konsentrasjon og hukommelsen hennes. Først i 2010 fikk A diagnosen epilepsi. Symptomer på epilepsi er nedsatt hukommelse, svikt i oppmerksomhet og konsentrasjon, samt nedsatt tempo for bearbeiding av informasjon. Etter oppstart av medikamentell behandling har hun imidlertid vært anfallsfri. NSF mener at den vanskelige helsesituasjonen A hadde i 2005, er et tilbakelagt stadium. Helsesituasjonen er i dag under kontroll, og A er velfungerende.

NSF mener at X må ha vært kjent med at A senere har fått diagnosen epilepsi, og at ubehandlet epilepsi har vært en årsak til at hun ikke fungerte tilfredsstillende i den perioden hun var lederen hennes. Selv om arbeidsgiver avviser at de kjente til diagnosen hennes, mener NSF at forklaringen er lite troverdig, og viser til eposten fra avdelingsleder X av 7.oktober 2015: A — har erfaring fra sykehus — medisinsk avdeling og erfaring fra kommunehelsetjenesten institusjon/noe åpen omsorg(natt) (…). Det er ut fra en helhetsvurdering vurdert at hun egner seg best der. (Uthevet av NSF)

NSF viser videre til dialog mellom hovedtillitsvalgt og X. Hovedtillitsvalgt uttaler at «slik jeg opplevde dialogen jeg hadde med X 29. september 2015, henviser hun til tiden A jobbet på Z sykehus og beskriver henne som ukonsentrert og en som ikke hadde oversikt i avdelingen.» Både eposten fra X og dialogen underbygger at A s helsetilstand i 2005 var av betydning for at hun ikke ble innkalt til intervju. NSF er kritisk til at arbeidsgiver har benyttet tidligere kollegaers tilbakemeldinger fra elleve år tilbake, når de har besluttet å ikke innkalle A til intervju.

A har siden februar 2010 har hatt det sykepleiefaglige ansvaret for langtidsbeboere, korttids- og rehabiliterings-pasienter og pasienter på rulleringsplass, som eneste sykepleier ved avdelingen. 90 % av disse pasientene er geriatriske pasienter, og flertallet har en kognitiv svikt. Stillingen innebærer et bredt spekter av oppgaver; håndtering av akutte situasjoner, som forverring av hjertesvik, fall, infarkt, akutte smerter, samt intravenøs behandling.

NSF kan ikke se at arbeidsgiver har dokumentert at A i dag ikke fungerer i arbeidet sitt. Tvert imot har avdelingsleder bekreftet at det ikke foreligger noen form for anmerkninger eller notater i A s personalmapper. Avdelingsleder beskriver henne som en faglig dyktig sykepleier. A fikk tilrettelagt arbeidstiden i 2013/2014. Årsaken til avtalen var stress i forbindelse med hennes livssituasjon. A fungerer godt med tilrettelagt arbeidstid.

B kommune:

B kommune bestrider at de diskriminerte A på grunn av nedsatt funksjonsevne da hun ikke ble innkalt til intervju i forbindelse med ansettelse av sykepleiere til den nyopprettede avdelingen ved Rjukan sykehus.

A var på lik linje med de andre søkerne kvalifisert for stillingen ved at hun var utdannet sykepleier. Alle søkerne utenom en var kjent fra før. De hadde jobbet enten under avdelingssykepleier X, eller i enheten til Y. Beslutningen om ikke å innkalle A til intervju, ble fattet på grunnlag av andre forhold enn at hun har epilepsi. Kommunen har heller ikke brukt A s helsetilstand som argumentasjon. Det er utførelsen av arbeidsoppgaver og tilbakemeldinger som vektlegges.

Kommunen avviser at avdelingssykepleier X var kjent med at A hadde fått diagnosen epilepsi da stillingene ble utlyst. Hun hadde heller ingen forutsetning for å knytte dårlig fungering i 2005/2006 til ubehandlet epilepsi. X ble først kjent med at A hadde diagnosen i forbindelse med klagesaken til LDO. A oppga ingen slik opplysning i søknaden eller CV. Enhetsleder Y informerte heller ikke X om diagnosen i forbindelse med ansettelsesprosessen.

X var stedfortreder for avdelingsleder og fagutviklingssykepleier der A jobbet i 2005. Hun fikk mange tilbakemeldinger på A fra kollegaer om feil, blant annet med medisineringen og at A virket ukonsentrert. Dette var ikke forenlig med å jobbe på en hektisk sykehusavdeling. Kollegaenes økende bekymring for pasientsikkerheten ble rapportert i lederlinjer. X minnes at A ble fulgt opp av ledere med samtaler, men har ikke kjennskap til prosessen. Hun ble i 2006 oppfordret til å si opp, og tanken var at det kanskje var lettere for henne å jobbe med en mer stabil pasientgruppe i kommunehelsetjenesten.

Y ble enhetsleder i sonen A jobbet i 2009. Hun var ikke kjent med at A hadde epilepsi før hun begynte som enhetsleder ved Z sykehjem etter omorganisering i 2011.

Arbeidsgiver er godt kjent med A , ettersom hun jobber i B kommune. Hun viser daglig sin kompetanse, arbeidsevne og personlige egenskaper overfor arbeidsgiver. Y er videre leder for As avdelingsleder. Hun har uttalt at mange arbeidsoppgaver på en gang fører til at A blir stresset og ukonsentrert. Det hender at sykepleiere må hjelpe til, og det kan fort bli for mye for henne. Dette har også hennes arbeidskollegaer reagert på. Avdelingslederen har sagt til enhetsleder at det nesten er bedre at hun tar en fraværsdag hvis det blir for mye. Det foreligger ingen referater fra disse samtalene. Det må nødvendigvis heller ikke foreligge anmerkninger eller notater i en personalmappe for å ta slike referanser til etterretning i en ansettelsessak.

Med bakgrunn i deres kjennskap til A s kompetanse og referanse valgte de derfor å ikke innkalle henne til runden med førstegangsintervju. Det er ikke betvilt at hun fungerer som sykepleier. Hvis hun ikke hadde fungert som sykepleier så ville det vært tatt opp med henne, og hun kunne ikke fortsatt der hun jobber nå.

Avdelingen hvor det skulle tilsettes sykepleiere er helt ny, og skulle bygges opp fra bunnen av. Den skulle inneholde rehabiliteringsplasser, korttidsplasser, øyeblikkelig hjelpeplass og legevakt. Det var et bevisst valg å ikke spesifisere annonsen nærmere. Det var behov for erfaring fra sykehus fordi avdelingen ville få sykere pasienter enn det som er vanlig for sykehjem/hjemmesykepleie. Blant annet vil det bli gitt intravenøs behandling. Det vil også bli akuttinnleggelser på øyeblikkelig hjelp, slik at man ønsket ansatte som kunne takle akuttsituasjoner. B kommunes vurdering er at A ikke oppfyller kravene til å jobbe på den nye avdelingen.

Hvordan en ansatt forventes å fungere i sin yrkesutøvelse, er et relevant spørsmål i en ansettelsesprosess. Det er klart at referanse vektlegges i en ansettelsesprosess, selv om utlysningsteksten ikke beskriver ønsker om spesifikke egenskaper som for eksempel pålitelighet, nøyaktighet, kan jobbe i team og selvstendig, og kunne takle stress. Å ha evnen til å kunne konsentrere seg og spesielt under forhold som kan oppleves som stressende, er en viktig egenskap å ha for sykepleiere som skal jobbe ved den nye avdelingen.

Utvelgelsen av ansatte ble gjort på bakgrunn av at den nye avdelingen stilte store krav, det vil bli stressende situasjoner og stor pasientflyt. Det var søkere som oppfylte disse kravene. Blant søkerne er det kandidater med mer relevant videreutdanning som palliasjon og lindrende pleie. Kandidater med relevant erfaring innen arbeid med ortopedi/kirurgi, kreftpasienter, rehabilitering innen ortopedi, kirurgi, geriatri og kols, øyeblikkelighjelp fra både 1. og 2. linjetjenesten, ambulansetjeneste og legevaktsarbeid.

Avdelingen skal tjene flere tjenestetilbud samtidig, og det er hyppig turnover i pasientbelegget. Det er til tider stor arbeidsbelastning, høyt tempo og man skal evne og ha oversikt på flere oppgaver samtidig. Som ledere har de ansvar for at pasientene til enhver tid mottar forsvarlige tjenester. Det å slite med konsentrasjonen under stress, helt uavhengig av hva årsaken til konsentrasjonsvanskene måtte være, er ikke forenelig med arbeid i den nye avdelingen. Dersom man opplever å bli ukonsentrert og stresset, er det vesentlig om det går utover prestasjonsevnen i jobbsammenheng, særdeles spesielt om man har ansvar for andre mennesker liv og helse. Det hevdes at NSF blander sammen diagnose/sykdommer og påkjenninger av privat karakter.

Rettslig grunnlag

Ombudet håndhever lov om forbud mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne (diskriminerings- og tilgjengelighetsloven), jf. § 28. Ombudet kan gi uttalelse om et forhold er i strid med loven, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, jf. § 1 andre ledd nr. 3.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven forbyr diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 første ledd. Forbudet gjelder diskriminering på grunn av faktisk, antatt, tidligere eller fremtidig nedsatt funksjonsevne.

Med diskriminering menes direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er lovlig etter unntaksbestemmelsen i § 6 eller bestemmelsen om positiv særbehandling i § 7.

Med direkte forskjellsbehandling menes at en handling eller unnlatelse har som formål eller virkning at en person blir behandlet dårligere enn andre i tilsvarende situasjon, og at dette skyldes nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 andre ledd andre punktum.

Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer stilles dårligere enn andre, og at dette skjer på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. § 5 andre ledd tredje punktum.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet når den har et saklig formål, den er nødvendig for å oppnå formålet og det er et rimelig forhold mellom det man ønsker å oppnå og hvor inngripende forskjellsbehandlingen er

Det skal legges til grunn at diskriminering har funnet sted hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted, jf. § 30.

En påstand om diskriminering er ikke nok til at ombudet kan konkludere med at det er ”grunn til å tro” at diskriminering er skjedd. Påstanden må støttes av andre opplysninger eller sakens omstendigheter for øvrig.

Ombudets vurdering

Ombudet skal ta stilling til om B kommune handlet i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven (dtl) § 5 overfor A , da hun ikke ble innkalt til jobbintervju til stilling som sykepleier.

Diskrimineringsforbudet gjelder på ethvert stadium i en ansettelsesprosess. Loven stiller ikke krav om hensikt for at man kan fastslå diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne.

I mars 2010 fikk A diagnosen epilepsi. Ombudet slår fast at A s nedsatte funksjonsevne, epilepsi, omfattes av diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5.

Å bli avskåret fra en jobbmulighet ved å ikke bli innkalt til jobbintervju er å bli «stilt dårligere» enn andre i en tilsvarende situasjon.

Årsakssammenheng?

Spørsmålet er om det er grunn til å tro at A s nedsatte funksjonsevne er årsaken til at hun ikke ble innkalt til jobbintervju.

Dersom ombudet finner at det er grunn til å tro at nedsatt funksjonsevne har hatt betydning for at A ikke ble innkalt til intervju, går bevisbyrden over på kommunen, som da må sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd.

Det er i utgangspunktet klager, A, som må føre bevis som gir grunn til å tro at årsaken til at hun ikke ble innkalt til jobbintervju, skyldtes hennes nedsatte funksjonsevne, epilepsi. En påstand fra A er ikke i seg selv nok til at bevisbyrden går over på arbeidsgiver. Klagers påstand må støttes av hendelsesforløpet og sakens ytre omstendigheter jf. nemdas sak 26/2006 og 2/2007.

Kommunen forklarer at årsaken til at hun ikke ble innkalt til intervju var at de andre kandidatene var bedre kvalifisert, samtidig som at de hadde noen negative erfaringer med A. Under kollegaperioden fra 2005/2006 var det tilbakemeldinger på at A virket ukonsentrert og gjorde feil med blant annet medisinering. Det skal også ha vært tilbakemeldinger på at for mange arbeidsoppgaver på en gang medførte at A ble stresset, og at hun da ikke klarte å prioritere sine oppgaver. A har ikke bestridt at dette stemmer, og det er enighet om at disse utfordringene medførte at hun sa opp sin stilling etter initiativ fra arbeidsgiver i 2006. Ombudet understreker at det er helt legitimt å legge vekt på personlig egnethet i en tilsettingsprosess, og at det kan være saklig grunn til å ikke innkalle en kandidat til intervju.

NSF mener imidlertid at de negative erfaringene med A henger sammen med hennes epilepsi som hun fikk diagnostisert i 2010. NSF har i den forbindelse vist til utdrag fra Norsk epilepsiforbund som klargjør at utfordringer med konsentrasjon er typisk utslag av epilepsi. Klager mener derfor at den dårlige arbeidsutførelsen den gang hadde sammenheng med den udiagnostiserte epilepsien. Ombudet er i tvil om alle de negative erfaringene som kommunen viser til fra kollegaperioden i 2005 hadde sammenheng med hennes nedsatte funksjonsevne. Kommunen har også vist til at enhetsleder Y har fått tilbakemeldinger fra As nåværende avdelingsleder, om A s utfordringer med stress når det blir for mange oppgaver, dette var i 2013/2014. På dette tidspunktet var A, etter egen forklaring medisinert for epilepsi og velfungerende på jobb.

Ombudet kan ikke se bort fra at noen av utfordringene i 2005/2006 var knyttet til ubehandlet epilepsi, men mener likevel at epilepsi ikke har hatt avgjørende betydning for at hun ikke ble innkalt til intervju. Vurderingene av henne bygger også på erfaringer med A etter 2010, da hun fikk diagnosen.

Ombudet er på denne bakgrunn kommet til at NSF ikke har fremlagt tilstrekkelig bevis eller holdepunkter som underbygger at det er grunn til å tro at de negative erfaringene med A er begrunnet i hennes nedsatte funksjonsevne. Ombudet finner derfor at det ikke er grunn til å tro at det var hennes nedsatte funksjonsevne som var årsaken til at hun ikke ble innkalt til intervju.

Konklusjon

B kommune handlet ikke i strid med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5 da A ikke ble innkalt til jobbintervju i forbindelse med stilling som sykepleier.