Kommune diskriminerte ikke person med nedsatt funksjonsevne ved å avslå dispensasjonssøknad

A og ektefelle B søkte om dispensasjon fra forbud mot bygging i strandsonen. Fritidseiendommen til A og B hadde en brygge på 54 m2. A og B søkteom å utvide brygga med ytterligere 60 m2 for å bygge en flytebrygge. Flytebrygga var nødvendig for at B, som hadde bevegelseshemming, kunne komme seg til og fra eiendommen.

B opplyste at ombygging av den eksisterende brygga ville kreve sprenging og vil etterlate et stygt sår i svaberget. Ombudet var i tvil om ulempen kvalifiserte til at A måtte anses som stilt dårligere i lovens forstand. Dette da A faktisk hadde fått tillatelse til å bygge om eksisterende brygge til en flytebrygge på 54 m2. Ombudet mente imidlertid at det ikke var nødvendig å ta endelig stilling til om B var stilt dårligere eller ikke.

Ombudet mente at avslaget på tillatelse til å bygge en flytebrygge uansett var saklig, nødvendig og forholdsmessig. Forbudet mot bygging i strandsonen ivaretok saklige formål, blant annet naturvern og tilgjengelighet for allmenheten. Det var nødvendig å avslå dispensasjonssøknader for å ivareta de saklige formål. Avslaget på tillatelse til å utvide bryggeanlegget var heller ikke uforholdsmessig inngripende overfor B. Ombudet la avgjørende vekt på at kommunen hadde gitt ham tillatelse til å bygge flytebrygge, og at han er gitt dispensasjon til å kunne ombygge bryggen innenfor eksisterende areal.

Beskrivelse av saken

Saken gjelder spørsmål om avslag på å utvide eksisterende bryggeanlegg med en flytebrygge innebærer diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne.

Det følgende er en oppsummering av de opplysningene som er lagt frem i saken.

B og A kjøpte en fritidseiendom i C i 1997. På det tidspunktet, hadde eiendommen en smal brygge på 9,5 meter.Etter oppussing i 2000, ble bryggen på 60 m2.

A har nedsatt funksjonsevne. B søkte derfor om å utvide eksisterende bryggeanlegg med en flytebrygge. B søkte også om å anlegge en adkomstrampe fra brygga til eiendommen.

I plan- og bygningsloven § 1-8 første ledd er det bestemt at i100-metersbeltet langs sjøen og langs vassdrag skal det tas særlig hensyn til natur- og kulturmiljø, friluftsliv, landskap og andre allmenne interesser. Det aktuelle området er i C kommunes arealdel for 2014-2026 avsatt til landbruks-, natur- og friluftsformål (LNF-område).

Tillatelse til å utvide brygga betinger dispensasjon etter plan- og bygningsloven § 19-2. Det følger av plan- og bygningsloven § 19-2 at dispensasjon ikke kan gis dersom hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra, blir vesentlig tilsidesatt. I tillegg må fordelene ved å gi dispensasjon være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering. Kommunen bør ikke dispensere fra forbudet mot bygging langs sjøen og vassdrag når en direkte berørt statlig eller regional myndighet har uttalt seg negativt om dispensasjonssøknaden.

I C kommunes vedtak av 7. april 2017 ble det gitt tillatelse til å anlegge en adkomstrampe, men avslag på å utvide eksisterende bryggeanlegg. Rådmannen opprettholdt vedtaket. B klaget til Fylkesmannen.

I Fylkesmannens vedtak av 24. oktober 2017 er avslaget på utvidelse av bryggeanlegget opprettholdt. Fylkesmannen mente at en dispensasjon i dette tilfellet ville medføre at hensynene bak LNF-formålet og byggeforbudet i strandsonen ville bli vesentlig tilsidesatt. Fylkesmannen var uenig i at det ikke var tatt individuelle hensyn i saken. Etter Fylkesmannens vurdering, hadde kommunen tatt hensyn til Bs medisinske tilstand og hensynet til tilgjengelighet fordi kommunen ga tillatelse til å bygge en adkomstrampe og bygge om eksisterende brygge innenfor bryggearealet på 60 m2.

Partenes syn på saken

B, på vegne av A:

B anfører at avslaget er i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5.

B anfører at en flytebrygge med bølgedemping er helt nødvendig for at A skal kunne komme seg inn og ut av båten. Båt er eneste fremkomstmiddel til eiendommen. Avslaget på utvidelse av bryggen gjør at A ikke kan komme seg ut av båten og inn til sin egen eiendom.

B påpeker at det var kommunen som ville at de skulle bygge en bred brygge da de pusset opp i 2000 fremfor å sprenge under vann. B opplyser at det å fjerne den gamle bryggen vil gi et stygt sår på svaberget etter sprenging og gammel armering.

B mener at flytebrygga kan fjernes hvis behovet opphører, for eksempel ved salg av eiendommen. B mener heller ikke at tillatelse vil gi en signaleffekt fordi det ikke kan være så mange i C som har en varig diagnose som gjør bølgedemping og flytebrygge nødvendig.

C kommune:

Ombudet har ikke sett det nødvendig å innhente en redegjørelse fra C kommune da ombudet mener at opplysningene i kommunens og Fylkesmannens vedtak er tilstrekkelige.

Ombudets oppgave i klagesaker

Ombudet kan gi uttalelse om forholdet som klageren har bedt ombudet vurdere er brudd på diskriminerings- og tilgjengelighetsloven eller ikke, se diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd (avsnitt).

Ombudets vurdering

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5 forbyr diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. Ombudet skal ta stilling til om avslag på å utvide eksisterende bryggeanlegg med en flytebrygge er i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne.

Er B stilt dårligere?

For å kunne slå fast at diskriminering har skjedd, er det et grunnleggende vilkår at B er blitt rammet negativt.

Det er ikke enhver ulempe som er tilstrekkelig. I forarbeidene til diskriminerings- og tilgjengelighetsloven er det uttalt følgende om dette: «Departementet vil påpeke at de helt marginale og i praksis ubetydelige ulemper, ikke vil oppfylle lovens vilkår om at personen må stilles «dårligere». Ulempevurderingen er videre som utgangspunkt objektiv, det medfører at det legges avgjørende vekt på hva som vanligvis vil oppleves som en ulempe. Dersom det etter en objektiv vurdering er tvil om en behandling utgjør en ulempe, kan det legges en viss vekt på den subjektive opplevelsen. Departementet vil derfor påpeke at ikke enhver minste virkning i negativ retning vil være omfattet av vernet.» (Ot.prp.nr.44 (2007-2008) pkt. 9.6.3.3)

Nemndas sak 44/2014 gjaldt spørsmål om en kommunes saksbehandlingsgebyr på over 16 000,- kroner var diskriminerende. Saksbehandlingsgebyret gjaldt en søknad om dispensasjon fra reguleringsplanen for å kunne benytte bil helt fram til en fritidseiendom. Nemnda påpekte at vurderingen av hvilke grupper som eventuelt kan sies å være stilt dårligere enn andre, og hvem det i så fall skal sammenlignes med, kan skape tvil i enkelte tilfeller. I nemndas sak ble søknaden om dispensasjon fra reguleringsplan innvilget av kommunen, mot at klager betalte et saksbehandlingsgebyr. Samtidig som nemnda hadde forståelse for at gebyret kunne fremstå som urimelig, så bemerket nemnda at enkelte av kommunens innbyggere som eventuelt søker om tilsvarende dispensasjoner, kan risikere at søknaden ikke innvilges. Nemnda vektla også at søknaden var knyttet til en fritidseiendom. Nemndas flertall kom til at saksbehandlingsgebyret ikke kvalifiserte til at klagerne var stilt dårligere i lovens forstand.

Ombudet legger til grunn at B har behov for en flytebrygge på grunn av nedsatt funksjonsevne, og at et eventuelt avslag på å bygge en flytebrygge innebærer at B ikke får tilgang til fritidseiendommen.

Det fremgår imidlertid av saksdokumentene at kommunen har gitt tillatelse til ombygging av eksisterende brygge innenfor samme areal som bryggen har i dag. I tillegg har kommunen gitt tillatelse til å bygge en adkomstrampe fra brygga til eiendommen. Det fremgår av Fylkesmannens vedtak at:

«Vi presiserer at eksisterende brygge overskrider langt det kommunen normalt tillater av størrelse på brygger. En endring av eksisterende brygge betinger dispensasjonssøknad, og det er ingen automatikk i at størrelsen kan opprettholdes når kommunale føringer tilsier en mindre størrelse. At kommunen likevel åpner opp for at søker kan ombygge bryggen innenfor eksisterende areal, viser at helseperspektivet er hensyntatt.»

B opplyser at ombygging av den eksisterende brygga vil kreve sprenging og vil etterlate et stygt sår i svaberget. Ombudet har forståelse for at dette er en ulempe for B, men er i tvil om ulempen kvalifiserer til at B må anses som stilt dårligere i lovens forstand. Dette da han faktisk har fått tillatelse til å bygge om eksisterende brygge til en flytebrygge på 54 m2. Alternativet er å innvilge søknaden, hvilket innebærer å bygge en flytebrygge på 54 m2 i tillegg til den eksisterende bryggen på 60 m2, hvilket gir tomten 114 m2 brygge.

Ombudet mener at det ikke er nødvendig å ta endelig stilling til om B er stilt dårligere eller ikke. Ombudet mener at avslaget på tillatelse til å bygge en flytebrygge uansett er saklig, nødvendig og forholdsmessig.

Er forskjellsbehandlingen likevel lovlig?

Forskjellsbehandling som er forholdsmessig og nødvendig for å oppnå et saklig formål, er lovlig, se diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 6. Alle vilkårene må være oppfylt.

Er forskjellsbehandlingen nødvendig for å oppnå et saklig formål?

Ombudet legger til grunn at forbudet mot bygging i strandsonen ivaretar saklige formål, blant annet naturvern og tilgjengelighet for allmenheten, og at det er nødvendig å avslå dispensasjonssøknader for å ivareta de saklige formål.

Er forskjellsbehandlingen forholdsmessig?

Det må være et rimelig forhold mellom de saklige formålene bak avslaget og behovene til B.

Ombudet forstår det slik at det å anlegge en flytebrygge vil være avgjørende for Bs mulighet til å bruke eiendommen. Det er imidlertid ikke slik at utvidelse av bryggeanlegget er eneste mulighet for at B skal kunne ha tilgang til eiendommen. B har også mulighet til å bygge om den eksisterende brygga. Dette har også kommunen gitt ham tillatelse til å gjøre. Han har fått dispensasjon til å bygge en 54 m2 flytebrygge der hvor den eksisterende bryggen i dag står. Ombudet har merket seg fylkesmannens presisering om at det er ingen automatikk i at størrelsen kan opprettholdes når kommunale føringer tilsier en mindre størrelse, men at det i saken er tatt individuelle hensyn.

Ombudet har sett hen til de ulemper en slik ombygging vil medføre, med tanke på at det kan etterlate sår i svaberget. Ombudet må veie denne ulempen opp mot de saklige formål som kommunen søker å ivareta. Det er et nasjonalt mål at det ikke skal bygges i strandsonen. Strandsonen skal bevares som natur- og friluftsområde tilgjengelig for alle. Det er derfor kommunen i dag har en praksis som sier at brygger ikke bør overstige 12 m2. B ønsker å bygge en flytebrygge på 54 m2 i tillegg til den eksisterende bryggen på 60 m2. Det gir tomten 114 m2 brygge.

Både kommunen og Fylkesmannen har gitt avslag på dispensasjon. Fylkesmannen viser blant annet til at Statlige planretningslinjer for differensiert forvaltning av strandsonen langs sjøen (SPRO) uttaler at C er en kystkommune med særlig stort press på arealene, og hvor byggeforbudet skal praktiseres strengt. Området B har fritidseiendommen er avsatt til landbruks-, natur- og friluftsformål (LNF-område), og i LNF-områder i strandsonen skal det tas særlig hensyn til natur- og kulturmiljø, friluftsliv, landskap og andre allmenne interesser. I tillegg har Fylkesmannen i brev av 21. mars 2017 frarådet at det gis dispensasjon til bryggeanlegget. Ombudet skal være varsom med å overprøve vurderingene til sektormyndigheter.

På denne bakgrunn mener ombudet at avslaget på tillatelse til å utvide bryggeanlegget ikke er uforholdsmessig inngripende overfor B. Ombudet legger avgjørende vekt på at kommunen har gitt ham tillatelse til å bygge flytebrygge, og at han er gitt dispensasjon til å kunne ombygge bryggen innenfor eksisterende areal. Alle vilkårene for lovlig forskjellsbehandling er dermed oppfylt. Avslaget på tillatelse til å utvide bryggeanlegget er derfor ikke diskriminerende.

Konklusjon

C kommune har ikke brutt diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5. A ble ikke diskriminert da han fikk avslag på å utvide eksisterende bryggeanlegg med en flytebrygge.